C-033-1999

San José, 5 de febrero de 1999

 

Señor

José Manuel Echandi Meza

Gerente

Junta de Protección Social de San José

S. O.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender su oficio nº G-1676, del 20 de julio de 1998, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo en torno a la posibilidad jurídica de considerar a las apuestas como una especie de lotería (que el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías define como "toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar"( y si, de conformidad con el artículo 2º de la Ley de Loterías (que declara a la Junta consultante como "la única administradora y distribuidora de las loterías"(, la Junta puede administrar apuestas.

 

   La opinión de la Asesoría Legal de la entidad mencionada, rendida a través del oficio nº AL 756, considera que la definición dada por ley al concepto de lotería es equiparable al concepto jurídico de apuesta, por lo que esta última puede ser enmarcada dentro de la categoría de la primera, al depender ambas del azar. En consecuencia, no encuentra objeción legal para que la Junta administre apuestas en virtud de que su naturaleza jurídica es similar a la de la lotería.

 

I. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA SOBRE LOS JUEGOS CON TRASCENDENCIA PATRIMONIAL:

 

   La Procuraduría General de la República se ha referido en distintas oportunidades a la regulación jurídica sobre el juego. Así, en el dictamen nº C-051-94 del 5 de abril de 1994, se apuntaba:

 

   "El Estado costarricense ha asumido, desde mucho tiempo atrás, una actitud de reproche en relación con los juegos de azar con trascendencia patrimonial. Dicha censura se ha traducido en el establecimiento de prohibiciones genéricas, que sólo pueden ser excepcionadas mediante mandato legislativo, y que imponen criterios de interpretación restrictiva al operador jurídico".

 

    A su vez, el pronunciamiento nº C-138-94, del 24 de agosto del mismo año, agregaba:

 

  "En tal contexto normativo, el punto de arranque de cualquier análisis lo debe de ser las disposiciones contenidas en la Ley de Juegos, Nº 3 del 31 de agosto de 1922 y sus reformas. Esta última distingue los juegos (prohibidos) de los (permitidos), en la siguiente forma:

 

“Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.”

“Artículo 2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo”.

 

   Con ello, el legislador de 1922 estableció los parámetros que nos permiten dilucidar si un juego de azar determinado es lícito o si su práctica es, por el contrario, reprochable.

 

   La Procuraduría General de la República, en el conocido pronunciamiento Nº 28-73 del 11 de junio de 1973, hizo un agudo ejercicio exegético de tales disposiciones legales, en el que se arribó a la siguiente apreciación general:

 

   <<De todo lo argumentado, queda claro que, de acuerdo con el espíritu de la ley, son permitidos todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo (artículo 2º), así como todos aquellos que requieren habilidad o destreza del jugador en los que -aunque medie dinero en ellos- éste sea en sumas fijas que se apuesten, sin haber posibilidad de aumentar éstas en el transcurso del juego completo, o sea de la mano que se está jugando>>.

 

   Sea, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es consustancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en la oportunidad referida, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma <<mano>> o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).

 

   El Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo Nº 3510-G del 24 de enero de 1974, reglamentó la Ley de Juegos. Dicho reglamento, entre otras cosas y acogiendo al efecto la anterior recomendación, enlistó en sus artículos 2º y 3º los juegos que se considerarían en lo sucesivo como prohibidos y los que se estimaban permitidos, con fundamento en los parámetros fijados en la ley, a la luz de los conceptos aclaratorios contenidos en el pronunciamiento de este Despacho. Dichas disposiciones, luego de la reforma introducida por el Decreto Ejecutivo Nº 11918-G, literalmente establecen:

 

“Artículo 2º.- Para tales efectos se tendrán como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca, burro, canasta, damas o tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute, juegos en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o indirecta”.

 

“Artículo 3º.- Son juegos prohibidos: baccarat, bingo (salvo los autorizados por ley), brujas o jaulas, carreras de caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), peleas de gallos, peleas de perros, peces, y cualquier otro tipo de animal normalmente reconocido como apto para pelear, loterías (salvo las autorizadas por ley), más, menos y completo, monte, pocker, rifas particulares, ruletas y sus diversas modalidades, treinta, treinta y uno, y treinta, cuarenta y veintiuno y su modalidad de black jack, rommy, pirámide y sus diversas modalidades” [éste era el texto de la disposición antes de la reforma introducida por decreto nº 18009-S, al que luego nos referiremos].

 

  Como bien advierte esta última elencación, la prohibición de tales juegos lo es sin perjuicio de aquellas excepciones que, en virtud de leyes especiales, se hayan dispuesto. Sea, el mandato prohibitivo que, en términos genéricos, contiene la Ley de Juegos (desarrollado mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el artículo 3º del Reglamento), ha sido objeto de excepciones legislativamente acordadas. Aunque juzgamos ocioso hacer un análisis exhaustivo de todas las leyes que configuran este régimen de excepción, debemos anotar que la autorización legislativa para la práctica de determinados juegos, prohibidos en tesis de principio, tiene como propósito permitir la recaudación de fondos para causas de bien social (así, v. gr., las loterías que administra la Junta de Protección Social y los bingos de la Cruz Roja Costarricense)".

 

  Cabe, de paso, señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la Ley de Juegos y su Reglamento, en los siguientes términos:

 

"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia nº 3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas" (voto nº 4167-96 de las 10:30 hrs. del 16 de agosto de 1996).

 

  Cabe insistir en que existen juegos con trascendencia patrimonial cuya organización empresarial está vedada a los particulares, pero que el Estado puede emprender para atender con su producto causas de bien social, tal y como sucede con las loterías de la Junta de Protección Social de San José. En su momento, la Corte Plena no veía en ello lesión constitucional alguna:

 

  "La lotería, por ser una forma de juego de azar, no es lícita en sí misma, pues va contra principios de la moral y las buenas costumbres, y solo adquiere legitimidad en la medida en que el Estado la autoriza, en tesis general con miras a que, con los ingresos que produzca puedan llenarse necesidades de bien común, es decir, porque las utilidades se destinan a proveer de fondos a instituciones de beneficencia y a otras de análogo servicio. En consecuencia, así como el Estado podría prohibir del todo esa actividad, también puede someter a restricciones la venta de loterías, como lo hace la Ley Nº 6404 de 20 de diciembre de 1979, al confiar esa venta a las cooperativas creadas al efecto y a los minusválidos, enfermos o personas de edad avanzada, sin que por ello se vulnere la libertad de empresa o de comercio ni se esté permitiendo un monopolio contra lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política, pues esa regla constitucional se refiere a las actividades que no se opongan a los principios de la moral o el orden público, porque de lo contrario sí están sometidas esas actividades a lo que la ley establezca, como resulta de lo que dispone el artículo 28 párrafo segundo de la propia Constitución" (Corte Plena, sesión extraordinaria de 11 de agosto de 1983).

 

II. EL JUEGO Y LAS APUESTAS:

 

   La distinción del juego y las apuestas fue recogida en nuestro pronunciamiento nº C- 181-97, en el que indicábamos:

 

 "Es posible distinguir los contratos de juego y de apuesta, tal y como lo hace la doctrina civilista. Así, v. gr., los hermanos Mazeaud señalan que el contrato de juego es aquél por el cual '... cada una de las partes promete a la otra una prestación si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las partes, o del puro azar ...'; al paso que en el contrato de apuesta '... cada una de las partes promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, a la realización del cual son ajenas, se haya producido o no, se produzca o no se produzca ...'. Y agregan: 'El juego y la apuesta difieren, pues, por el papel que desempeñan las partes: si desempeñan un papel activo en el acontecimiento, si lo provocan, el contrato es un juego; si permanecen ajenas al acontecimiento, se trata de una apuesta' (1).

  

  En un sentido muy similar se pronuncian Colin y Capitan, quienes agregan que el Código Civil francés fija una regla común para dichos contratos: de los mismos sólo surgen obligaciones naturales, por lo cual no se reconoce acción para reclamarlas, aunque el perdidoso no puede repetir lo pagado voluntariamente (2) ; disposición que conviene tener en cuenta, por cuanto aparece receptada en nuestro Código Civil (art. 1409).

 

 Ahora bien, las apuestas constituyen contratos aleatorios que pueden aparecer como fenómeno individual (frente al cual el ordenamiento reacciona con esa relativa indiferencia( ; sin embargo, también existen las 'apuestas organizadas', en las que participa una gran cantidad de personas y despiertan un interés social y económico tan marcado que suele traducirse en regulaciones y prohibiciones jurídicas alrededor de su práctica. Una modalidad de apuesta organizada lo es el concurso de pronósticos deportivos, como el conocido totogol que “... es organizado por medio de un intermediario, que recoge las apuestas cuya suma se destina a una caja donde se sacan los gastos, y se constituye el grupo de premios, los cuales pasarán a ser propiedad de los apostadores, una vez conocido el resultado del evento ; quienes han formulado un pronóstico con éxito, gozarán del premio, tanto mayor será éste cuanto menor el número de personas que acertaron y mayor el número de participantes ... (3) ...".

 

(1) "Lecciones de Derecho Civil", parte tercera, volumen IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962, pág. 593.

(2) "Curso elemental de Derecho Civil", tomo 4º, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1949, pág. 779 y 780.

(3) Ivonne Rodríguez Gutiérrez, "El juego y la apuesta", tesis de grado, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1979, pág. 52.

 

III. LAS LOTERIAS:

 

   De acuerdo con el "Diccionario de uso del español", de María Moliner (tomo II, Madrid, Editorial Gredos, 1983, p. 285), el juego de lotería es un "Sorteo de mercaderías, dinero u otra cosa hecha ante autoridad pública", y se distinguen dos modalidades, a saber:

 

a) "Sorteo de esa clase que se hacía antiguamente en que se sacaban cinco números de entre noventa y se premiaba con distintas cantidades a los que tenían en sus billetes esos números o ciertas combinaciones de ellos. Cuando se estableció un nuevo sistema de sorteo del Estado, éste se llamó LOTERIA PRIMITIVA"; y,

 

b) "Juego de azar administrado por el Estado en que éste pone a la venta periódicamente un gran número de billetes numerados, de los cuales se premian con premios de diferente cuantía aquellos cuyos números son iguales a los que se sacan a la suerte en cada sorteo; cuando se estableció se llamaba LOTERIA MODERNA, para diferenciarla de la primitiva; ahora se llama LOTERIA NACIONAL".

 

   En nuestro pronunciamiento nº C-051-94, además de recoger la anterior caracterización semántica, apuntábamos lo siguiente:

 

   "En relación con este juego, cuyo origen es antiquísimo y que tuvo notable desarrollo en Europa desde fines de la Edad Media, es frecuente en el Derecho comparado que el Estado se reserve el monopolio sobre las loterías, 'sin perjuicio de autorizarlas respecto de instituciones particulares, con fines de beneficencia. El establecimiento de loterías no autorizadas es hecho reprimido por la ley, cuyas previsiones alcanzan a los propietarios, agentes o empleados de casas adonde se vendan los billetes, a quienes los anuncien, publiquen sus extractos, etc. ...' (Diccionario Enciclopédico Quillet, tomo V, México, Editorial Cumbre S.A., 1978, p. 525)".

 

   Nuestro país no escapa a esta constante, por cuanto el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías (nº 1387 de 21 de noviembre de 1951) declara: "... Quedan prohibidas las loterías, con excepción de la Lotería Nacional ...", coincidentemente con el artículo 3º del Reglamento a la Ley de Juegos; además, el artículo 2º de la Ley de Loterías (nº 7395 de 3 de mayo de 1994) establece que la Junta será "... la única administradora y distribuidora de las loterías ...".

 

   La lotería es entonces un juego en principio prohibido y tradicionalmente el legislador sólo ha quebrado dicha regla a favor de la Junta de Protección Social, a la cual se le ha encargado administrar distintas modalidades (lotería nacional, chances, tiempos, etc.). Estas últimas han sido autorizadas por diversas leyes, las que se ocupan de establecer el modo en que se distribuirán las utilidades que produzcan (así, v. gr., la Ley de Distribución de la Lotería Nacional, nº 1152 de 13 de abril de 1950, y la Ley de Creación de la Lotería Popular denominada Tiempos, nº 7342 de 16 de abril de 1993).

 

  Sin embargo, dicha legislación no precisa las características distintivas de dichos juegos, como tampoco lo hace la supracitada Ley de Loterías. En realidad, la única noción normativa sobre la lotería aparece en el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías (nº 1387 de 21 de noviembre de 1951), que genéricamente se refiere a la lotería como "... toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar ...".

 

   El carácter deficiente de la anterior definición, lo poníamos de relieve en nuestro dictamen nº C-151-98 de 30 de julio de 1998:

 

"La anterior proposición normativa de la Ley nº 1387, que pretende definir la lotería, resulta inadecuada. La misma incumple una regla tradicional de las técnicas de la definición: ésta no debe ser ni demasiado amplia ni demasiado estrecha, es decir, que 'el definiens [símbolo o conjunto de símbolos usados para explicar el significado del definiendum] no debe denotar más cosas que las denotadas por el definiendum [símbolo que se intenta definir], ni tampoco menos' (Irving M. Copi, 'Introducción a la lógica', Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974, pág. 157).

 

  Efectivamente: el definiens utilizado, por la amplitud de sus términos, involucra a todos los juegos de azar e, incluso, a otro de tipo actividad humana como lo son las apuestas (sobre las nociones de 'juego' y 'apuesta' y sus diferencias puede consultarse nuestro dictamen nº C-181-97 del 24 de setiembre de 1997); lo que, sin duda alguna, no era la voluntad del legislador".

 

  Del mismo modo en que concluíamos en aquella oportunidad, la lotería es un juego con características más específicas:

 

"Como hemos visto, por lotería sólo podemos entender el sorteo de dinero (4) que se hace ante autoridad pública y en el que intervienen aquéllos que decidieron adquirir una participación que tiene alguna posibilidad de salir favorecida por el destino; posibilidad cuya dimensión depende de la magnitud de dicha participación. Siendo así, su característica esencial es ser un evento en que la ganancia o pérdida será el fruto exclusivo del azar, sin que cuenten para nada las habilidades o destrezas personales del jugador (5)".

 

(4) Al menos en nuestro ordenamiento jurídico, el sorteo de objetos se califica más bien como rifa, entendida como "... el sorteo o juego de azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se hace generalmente por medio de billetes, acciones, títulos u otra forma similar ..." (art. 2º de la Ley de Rifas y Loterías).

(5) Así lo sosteníamos en el supracitado pronunciamiento nº C-051-94 de la Procuraduría General de la República, en el que, al momento de razonar sobre la diferencia entre el bingo y la lotería, apuntábamos que en el primero "... no sólo interviene el azar, sino también la atención y habilidad del participante. En el mismo, no basta con acertar una serie de diversos números extraídos al azar. Es necesario, además, que el jugador advierta a la mesa directora del juego el estar en situación ganadora, mediante el grito de 'bingo'; el no hacerlo así, supone la pérdida del premio. Además, es posible que en un mismo momento se produzcan varios ganadores, caso en el cual eventualmente prevalece aquél que se anticipe en anunciar en voz alta su situación ganadora. Por el contrario, en la lotería y en las rifas, sólo interviene el acaso o el azar" (el destacado no es del original).

 

IV. REGIMEN DE APUESTAS PERMITIDO EN COSTA RICA:

 

  El ordenamiento no proscribe ningún juego por sí mismo considerado. También tolera las apuestas (aún las establecidas en combinación con eventos deportivos (, aunque rebaja las obligaciones derivadas de ellas y del juego a la condición de naturales.

 

  En nuestro pronunciamiento nº C-181-97 desarrollamos las características del régimen de apuestas tolerado y regulado por el ordenamiento costarricense. Así indicábamos:

"En relación con esta última [Ley de Juegos] y su Reglamento, cabe observar que utilizan un concepto amplio de 'juego', en el que no sólo involucran a éste en su significado estricto, sino también a las apuestas organizadas (así suele suceder en el lenguaje coloquial (6)(, tal y como lo evidencia la mención de las galleras (art. 3º de la Ley) y de los establecimientos de apuestas sobre peleas de otros animales (art. 3º del Reglamento).

 

(6) Vid Miguel A. Madariaga y Jorge R. Moras Mom, "Juegos de azar: represión de su explotación", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1957, pág. 73.

 

  Debe resaltarse que en la redacción original de ese mismo artículo 3º del Reglamento a la Ley de Juegos, que aparece transcrita en una de las citas anteriores de este oficio, contemplaba a las 'carreras de caballos (con apuestas)' dentro de la lista de juegos prohibidos. Aunque dicha prohibición había sido eliminada a través de la reforma introducida mediante decreto ejecutivo nº 18009-S de 16 de febrero de 1988, fue restablecida a través del decreto nº 26083-S-G de 2 de junio de 1997, cuyo artículo 1º estipula : 'Refórmese el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Juegos, Decreto Ejecutivo Nº 3510-G del 24 de enero de 1974 y sus reformas, para incluir nuevamente a las carreras de caballos con apuestas dentro de las listas de juegos prohibidos'.

 

  Como se observa, existe disposición expresa que proscribe los concursos de pronósticos deportivos, relativos a las carreras de caballos, dentro de la regulación general en materia de juegos, que se complementa con las reglas contenidas en la Ley nº 3275 del 6 de febrero de 1964 y sus reformas.

 

   En esta Ley nº 3275 se autoriza el establecimiento de un sistema de apuestas en combinación con los distintos eventos deportivos, pero atribuyéndole en exclusiva su administración al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social y destinando la parte fundamental de las ganancias a ser transferido en favor de la Junta de Protección Social de San José y '... para el sistema Hospitalario Nacional ...' (art. 2º); autorización que sustentó en el pasado el conocido juego del 'Totogol'.

 

  No obstante lo anterior, la Ley es clara al señalar que la autorización de la cual disfruta el referido órgano del Ministerio de Salud es excepcional : 'Queda prohibido el funcionamiento de cualquier concurso similar al sistema de apuestas en combinación con los eventos deportivos que esta ley autoriza' (art. 5º).

 

  No cabe la menor duda que, a la luz de los preceptos normativos estudiados, el único sujeto jurídico que en nuestro país está autorizado a administrar apuestas en combinación con eventos deportivos, lo es el propio Estado. Se trata, entonces, de una actividad empresarial monopolizada por este último, de suerte que está rigurosamente vedada a los particulares".

 

  La legislación vigente al momento de emitirse el anterior pronunciamiento reservaba la operación de apuestas organizadas al Estado a través del Consejo Técnico de Asistencia Médico- Social. Hoy día la situación es distinta, pues con la promulgación de la Ley nº 7800 del 30 de abril de 1998 (7), artículo 108, resultó derogada la Ley de Apuestas en Combinación con Juegos Deportivos, nº 3275, normativa que -como hemos mencionado- regulaba la actividad de las apuestas organizadas.

 

(7) Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y del Régimen jurídico de la Educación Física, el Deporte y la Recreación.

 

   Pese a esto, la nueva legislación emitida conserva implícitamente los principios del régimen anterior. De esta forma, debemos entender que sigue reservado al Estado el establecimiento de un sistema de apuestas en combinación con eventos deportivos, ahora en cabeza del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, manteniéndose con ello la prohibición de que los particulares establezcan empresas de tal tipo. Conforme al mencionado texto normativo, el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación fue concebido por el legislador como una institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa (artículo 1º), al que compete entonces administrar el citado sistema de apuestas, según se desprende de su artículo 88:

 

    “Autorizase al establecimiento de un sistema de apuestas deportivas, en combinación con las actividades deportivas nacionales e internacionales, el cual estará regulado en el reglamento de esta ley. Los ingresos que se obtengan por las apuestas deportivas serán distribuidos así:

-…

-…

-…

-…

Para todos los efectos, el Consejo Nacional será el encargado y responsable, por medio de la Administración del Instituto o mediante uno o más concesionarios, de la explotación del sistema de apuestas deportivas” (el resaltado es nuestro)

 

   Así las cosas, retomamos el discurso esbozado anteriormente para indicar que las apuestas deportivas constituyen una actividad empresarial que se reserva al Estado, de manera que sólo éste o los particulares a través de concesión otorgada en los términos que fije el ordenamiento pueden realizar lícitamente tal actividad. Consecuencia de lo anterior, el régimen prohibitivo establecido en la Ley nº 3275, en cuanto a las apuestas deportivas en manos de particulares, continúa vigente, aunque ahora regulado por la Ley nº 7800.

 

V. SOLUCION AL PROBLEMA PLANTEADO:

 

   En primer término y con fundamento en lo supra desarrollado, es criterio de la Procuraduría -a diferencia de la opinión manifestada por la Asesoría Legal de la Junta- que existe una diferencia entre la naturaleza de la lotería y la de la apuesta que impide realizar una equiparación o asimilación entre ambos conceptos, por lo que la apuesta no puede considerarse como un tipo de lotería.

 

   La lotería es una modalidad de juego que se realiza gracias a la intervención de los participantes en el mismo, es decir, todos aquellos que toman parte en la actividad a través de la compra de los boletos de lotería.

 

   De esta manera, es menester indicar que distinto a lo que ocurre en las apuestas, la realización de la actividad - en este caso el sorteo de lotería- se supedita a la participación de los individuos en la misma, de forma tal que en caso de ausencia completa de participantes, el sorteo no se realiza.

 

   Por su parte, la apuesta se verifica en relación con un suceso que se sitúa de manera completamente ajena a los apostadores, sea, con autonomía ontológica: el acaecimiento del suceso o evento se producirá con independencia de que llegue o no a concertarse la apuesta.

 

    Lo anterior puede quedar más claro si retomamos la ya mencionada diferenciación entre apuesta y juego, cuando dijimos líneas arriba -citando a los hermanos Mazeaud-, que "el juego y la apuesta difieren, pues, por el papel que desempeñan las partes: si desempeñan un papel activo en el acontecimiento, si lo provocan, el contrato es un juego; si permanecen ajenas al acontecimiento, se trata de una apuesta".

 

   De este modo, las apuestas no pueden considerarse como un tipo de lotería. Esta última, como juego que es, involucra una actividad provocada con el conjunto de los jugadores; en cambio, en las apuestas, quienes intervienen son ajenos al acontecimiento en sí.

 

VI. ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DE PROTECCION SOCIAL EN LA ADMINISTRACION DE LOTERIAS Y APUESTAS:

 

   Como ya lo hicimos ver, la legislación nacional estipula que la Junta de Protección Social de San José es la única facultada para la administración y distribución de las loterías.

 

   Ahora bien, queda por dilucidar si, al igual que las loterías, las apuestas pueden considerarse dentro de las facultades de administración de la Junta.

 

   Según hemos desarrollado en los apartes anteriores, la naturaleza jurídica de las loterías es distinta de la de las apuestas en cuanto a la independencia del acontecimiento en relación al que participa de la actividad, siendo que mientras en la lotería la participación del sujeto provoca el acontecimiento, en las apuestas éste y aquél son totalmente ajenos. Ello llevó a concluir que la lotería es un juego y la apuesta no lo es.

 

  Amén de los argumentos arriba mencionados, cabe señalar un motivo adicional para considerar que la Junta de Protección Social de San José no puede administrar apuestas, a saber, el conocido principio de legalidad.

 

  A tenor del supra citado principio, toda la actuación de la Administración debe estar sustentada en una norma que la autorice. En contraposición con el principio de autonomía de la voluntad que rige la libre actuación de los administrados, la Administración sólo puede realizar aquellas actuaciones que le estén expresamente encomendadas o autorizadas mediante una norma.

 

  En síntesis, este principio rector de toda la actividad de la Administración, recogido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, "opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima" (8).

 

(8) GARCIA DE ENTERRIA, E., FERNANDEZ, T.R., "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 432.

 

  Así las cosas, siendo que existen características naturales que diferencian a la lotería de la apuesta, y en virtud de la aplicación del principio de legalidad, en tanto el ordenamiento jurídico no contemple una norma que autorice expresamente a la Junta de Protección Social de San José para la administración de apuestas, tal actividad no puede ser realizada por la misma.

 

VII. CONCLUSIONES:

 

  A la luz de lo analizado, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

 

1. La lotería es un juego que consiste en un sorteo de dinero que se hace ante autoridad pública y en el que intervienen aquéllos que decidieron adquirir una participación que tiene alguna posibilidad de salir favorecida por el destino; posibilidad cuya dimensión depende de la magnitud de dicha participación. Siendo así, una de sus características esenciales es ser un evento en que la ganancia o pérdida será el fruto exclusivo del azar, sin que cuenten para nada las habilidades o destrezas personales del jugador.

 

2. En nuestro país, dicho juego está prohibido, salvo el caso de las loterías que administra la Junta de Protección Social.

 

3. Las apuestas no son una modalidad de lotería ni de ningún otro juego, pues no tienen esta última naturaleza.

4. Nuestro ordenamiento reserva al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación la administración de un sistema de apuestas en combinación con eventos deportivos.

5. La Junta de Protección Social de San José no está legalmente habilitada para organizar un sistema de apuestas de esa naturaleza ni de ninguna otra.

 

Del señor Gerente de la Junta de Protección Social, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

Procurador Constitucional

LAS

cc: Sra. Delia Villalobos, Presidenta Ejecutiva del Instituto

Costarricense del Deporte y la Recreación.