C-213-99

 

San José, 27 de octubre, 1999

Doctor

Rogelio Pardo Evans

Ministro

Ministerio de Salud

 

Estimado doctor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato responder a su atento oficio DM-0806-99 de fecha 20 de julio del presente año, mediante el cual se solicita el criterio jurídico de esta Procuraduría General en relación con el Decreto Ejecutivo Nº 27913-S de 14 de mayo, publicado en el diario oficial "La Gaceta", Nº 111 del 09 de junio, ambas fechas del año en curso.-

I.- Motivación de la consulta:

La Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, mediante oficio Nº SJG-888-99 de 20 de julio del año que corre, expuso ante el Ministerio de Salud algunas dudas en torno a los alcances del citado decreto ejecutivo, fincando su principal argumento en el hecho de que a pesar del consentimiento informado y de la manifestación del paciente de liberar de responsabilidad al médico tratante, ésta (la liberación de responsabilidad) puede ser retirada en cualquier momento, por lo no existe garantía de que dicho médico, su cuerpo de asistentes e incluso la Institución donde se practicó la intervención quirúrgica, no enfrenten la posibilidad de ser llevados a juicio acusados del tipo penal definido en el numeral 123 del Código Penal. Concluye categóricamente la Junta de Gobierno que con decreto o sin él, el artículo 123 sigue aplicándose-

II.- Posición jurídica del Departamento Legal de ese Ministerio:

Ante la petitoria del señor Ministro de Salud de emitir un criterio jurídico sobre los alcances del decreto ejecutivo 27913-S, la Asesoría Legal de dicho Ministerio, mediante memorial AL-1635-99 de 19 de julio, concluyó lo siguiente:

"Considera esta Asesoría Legal que la actuación de un médico que se apega a la normativa a la que se refiere el Decreto Ejecutivo Nº 27913-S, no comete delito, fundamentalmente porque está de por medio el consentimiento del paciente. Nótese que no se trata de un simple consentimiento, sino de uno informado, es decir, que el paciente no sólo autoriza para que el médico efectúe la anticoncepción quirúrgica, sino que ha sido enterado y acepta las consecuencias irreversibles de la misma. Aparte, libera de responsabilidad al médico tratante y a la institución en la que se realiza la intervención."

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República:

A.- Cuestiones preliminares.

Tratando de buscar un equilibrio entre las posiciones emanadas del Ministerio de Salud y del Colegio de Médicos y Cirujanos, los firmantes acudimos a sendas reuniones con altos personeros de dichas Instituciones, las que fueron de gran provecho sobre todo desde el punto de vista técnico y práctico.-

En esa inteligencia, el presente análisis ha procurado abarcar no sólo el estudio de la dogmática jurídico-penal alrededor del tema a que se contrae esta consulta, sino que también la similar del campo médico, pretendiendo así verter un criterio técnico jurídico lo más cercano posible a ambas ciencias.-

B.- Determinación de alguna terminología básica.

1) Concepto y clasificación de las esterilizaciones:

Para efectos de nuestro estudio, bástenos definir a la esterilización como la operación quirúrgica mediante la cual se suprime la capacidad generativa en el ser humano1, que no va acompañada de la extirpación de los órganos sexuales2. En el caso de los hombres se seccionan los conductos deferentes denominándose "vasectomía"3, mientras que para el caso de la mujer se utilizan varios métodos a los cuales se le llama "salpingectomía", "ooforectomía bilateral" e "histerectomía"4.-

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NOTA (1): La pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, a través de la esterilización, debe ser definitiva en principio. "... La contracepción puede ser temporal o permanente. La contracepción permanente también se llama esterilización que puede definirse como ineptitud permanente para la procreación, obtenida en forma intencional.

En otras palabras, es la esterilidad inducida o provocada." VARGAS ALVARADO (Eduardo) Compendio de Ciencias Forenses para Médicos y Abogados, San José, Editorial Universidad de Costa Rica, 1977, p.250.- NOTA (2): MARTINEZ-CALCERRADA (Luis) Derecho Médico, Volumen I, Derecho Médico General y Especial, Madrid, Editorial TECNOS S.A., 1986, p. 399.-

NOTA (3): "La vasectomía parcial bilateral es un procedimiento quirúrgico y constituye el método más fácil y seguro de esterilización quirúrgica. Produce esterilidad al interrumpir la continuidad de los conductos deferentes." Ibid, p. 401.-

NOTA (4): VARGAS ALVARADO, op.cit., p. 251.-

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Doctrinalmente se han establecido diversas clasificaciones alrededor de la esterilización, pero nos interesan de momento dos tipos: la esterilización por razones terapéuticas o curativas y la esterilización voluntaria5. La primera, es aquella que tiene por finalidad salvar la vida o mejorar la salud del esterilizado; mientras que la segunda es la que la persona solicita por su propia voluntad sin mediar razones curativas sino de otra índole.-

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NOTA (5): Ibid, p. 250.-

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2) Concepto actual del término "salud": En la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, Ley Nº 272 del 25 de noviembre de 1948, el concepto "salud" fue definido en los siguientes términos:

"La salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades."

A pesar de la claridad del texto, desde esa época hasta fechas recientes, siempre se manejó un concepto de salud eminentemente biologista, inobservando que la salud es un bien complejo compuesto por la integridad física, psíquica y social; es decir, la nueva concepción debe analizarse desde una perspectiva bio-psico-social.-

Esta concepción ha sido acogida por nuestra Sala Constitucional en su jurisprudencia; en este sentido se encuentra el voto 4423-98, el cual reza, en lo pertinente:

"La salud como condición positiva es un concepto relativamente moderno, pues durante mucho tiempo se definió como la ausencia de enfermedades, es decir, en forma negativa. La definición moderna más aceptada de la salud es la que figura en el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS),..."

En esa misma línea de discurso, es preciso indicar que el término "salud reproductiva" también ha sido redefinido; en efecto, en el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, setiembre de 1994), documento que fue ratificado por nuestro país, se conceptualizó este término así:

"7.2 La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con que frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual."(Capítulo VII, denominado: Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva).

C.- Marco Normativo.

Seguidamente se realiza un análisis completo de la normativa convencional, constitucional y legal que tiene relación de una u otra forma con el tema de las esterilizaciones.-

1) Convención Americana sobre Derechos Humanos :

En dicho instrumento internacional se encuentra reconocido el derecho a la salud, concretamente en el artículo 5º, el cual en lo conducente dice:

"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. ..."

2) Constitución Política:

a) Artículo 21 constitucional:

"La vida humana es inviolable."

De este numeral, que dispone la inviolabilidad de la vida humana, precisamente se deriva el derecho a la salud6, dado que de la totalidad de la Carta Fundamental no se deduce su reconocimiento expreso7; en este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, agregando que el Estado tiene la obligación de protegerla por medios efectivos, debiendo crear la normativa correspondiente8.-

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NOTA (6): Y es que esa derivación es la que nos interesa, evitando caer en errores conceptuales tan gruesos que afirman que la esterilización, como método de contracepción, atenta contra la vida humana.-

NOTA (7): En la Constitución Española, dentro del Capítulo Tercero denominado "De los Principios Rectores de la Política Social y Económica", se encuentra el artículo 43 en el cual se establece expresamente el derecho a la protección de la salud: "43. 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto..."

NOTA (8): "... la salud pública es un derecho fundamental de los ciudadanos y es deber del Estado ejercer su tutela ..., la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella... " Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Votos Nºs. 5130-94 y 2776-97.-

"... es obligación del Estado proveer a su protección, ya sea a través de políticas generales para procurar ese fin o bien, a través de actos concretos por parte de la Administración.... En términos generales, la salud es, innegablemente, importante ya que es la base para establecer una sociedad justa y productiva, y es la piedra angular para que se puedan desarrollar las potencialidades que tienen las personas de realizarse a plenitud, individual y socialmente. ... La convicción de que el derecho a la salud es un derecho humano digno de reconocimiento, ya sea en el plano nacional o en el internacional, se encuentra estrechamente vinculada a la idea de que todo ser humano es sujeto de derechos fundamentales, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y que es deber de todos los gobiernos proveer al goce de los mismos. De lo dicho hasta ahora se desprende que la preservación de la salud debe ser enfocada en beneficio de la colectividad nacional..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 4423-93.-

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b) Artículo 28 constitucional:

"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...".

Desde antaño, cuando la Corte Plena ejercía el control concentrado de constitucionalidad, hasta nuestros días, se ha sostenido que el canon 28 preserva tres valores: el principio de libertad, el principio de reserva de ley y el sistema de libertad. Sobre este último -que interesa sobremanera para el desarrollo del presente estudio- la jurisprudencia, refiriéndose a él como uno de los pilares del sistema democrático, ha manifestado:

"... Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2º, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohiba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello da armonía intimidad (sic), fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva que pueden sumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 6982-94.-

3) Código Civil:

En el artículo 45 del Código Civil se regula la disponibilidad del propio cuerpo9, numeral que se encuentra dentro del Título II denominado "Derecho de la Personalidad y Nombre de las Personas", y que literalmente dice:

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NOTA (9): "Por esta razón vemos que el valor "integridad física" se protege con normas de Derecho Penal y Civil. En este último mediante situaciones jurídicas de posibilidad (zona del actuar lícito). El sujeto puede realizar todos aquellos actos de disposición que no signifiquen una disminución permanente de sus posibilidades físicas y que no sean en otro modo contrarias a la ley, el orden público o las buenas costumbres. Dentro de la esfera de actuar lícito el sujeto puede por ejemplo: donar su sangre, realizar contratos de trabajo, practicar deportes más o menos peligrosos (boxeo, lucha libre) comprometerse en actividades circenses, someterse a examen o tratamiento médico-quirúrgico o negarse a sufrirlo... Fuera de esos casos excepcionales, existen como hemos señalado ciertos actos de disposición ilícitos. Tal es el caso del suicidio, la automutilación, el comprometerse mediante un contrato de esclavitud, obligarse de por vida o por tiempo indeterminado, disponer de partes esenciales de su cuerpo, etc. ..." PEREZ VARGAS (Víctor) Derecho Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A. 2ª Edición, 1991, p.99.-

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a) Artículo 45:

"Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte."

De una detenida lectura de este artículo, se podrá observar que se refiere exclusivamente a la disponibilidad del propio cuerpo, a través del trasplante de órganos, y no siendo la esterilización una autorización de disposición fìsico-corporal, no resulta de aplicación para nuestro análisis.-10

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NOTA (10): Igual exclusión debe hacerse del artículo 129 del Código Penal, que establece la no punibilidad de las lesiones consentidas, cuando tienen como propósito beneficiar la salud de otro.

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4) Código Penal:

Es precisamente en torno a dos disposiciones de este cuerpo normativo, que gira la consulta que nos ocupa: el primero de ellos es aquel que tipifica la esterilización (aunque no en esos términos, ya que se refiere en general a las lesiones gravísimas), de la siguiente forma:

a) Artículo 123:

"Se impondrá prisión de tres a diez años, si la lesión causare enfermedad mental o física, que produzca incapacidad permanente para el trabajo; la deformación permanente del rostro; la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra, de la capacidad de engendrar o concebir."(la negrita no es del original).

El otro artículo se refiere a la posibilidad de autorizar, mediante el consentimiento, la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico; éste literalmente reza:

b) Artículo 26:

"No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien válidamente pueda darlo."

5) Ley General de Salud:

Del decreto legislativo Nº 5395 de 30 de octubre de 1973, interesa resaltar dos artículos, en lo concerniente:

a) Artículo 1º:

"La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado."

b) Artículo 2º:

"Es función esencial del Estado velar por la salud de la población..."

D.- Breve análisis del Decreto Ejecutivo Nº 27913-S.

1) Decreto Nº 18080-S de 22 de marzo de 1988 como antecedente:

El decreto objeto de la presente consulta deroga en forma expresa el similar Nº 18080-S, publicado en el diario oficial "La Gaceta" Nº 95 del 18 de mayo del mismo año, y es precisamente por ello que resulta relevante hacer, de previo, alguna alusión al contenido de este último.-

En términos generales, del estudio del decreto Nº 18080-S se concluye que se destinaba en forma exclusiva -y extensiva si se compara con el vigente-, a reglamentar las esterilizaciones llamadas terapéuticas.-

En dicho decreto, se limitaba el empleo de la esterilización a los casos en que resultaba indispensable por razones de salud. Así vemos como, aparte del consentimiento del paciente, el otro de los requisitos para la procedencia de la solicitud era "la justificación médica escrita por el especialista de la respectiva especialidad o en su defecto, por el médico encargado de dicha especialidad...", además de establecerse en el artículo 10 una lista de las patologías que autorizaban la esterilización del paciente.-

De esta forma, la determinación del paciente acerca de su propia esterilización se encontraba en un segundo plano, siendo lo más trascendental la decisión médica, la cual debía encontrarse sustentada en razones estrictamente terapéuticas.-

2) Elementos caracterizadores del Decreto Ejecutivo 27913-S:

El Decreto Nº 27913-S, lejos de regular los casos posibles o autorizados de esterilización, tal y como lo hacía el anterior, en su mayoría se encuentra destinado a normar la Comisión Interinstitucional sobre Salud y Derechos Reproductivos y Sexuales, así como a formar comités de consejería, en cada recinto hospitalario, con el propósito de que ilustren a los pacientes sobre las consecuencias -en la mayoría de las veces irreversibles- de la operación que han decidido llevar a cabo, así como a guiarlos en el conocimiento de otros métodos de control natal.

Por ello, el decreto de marras ni autoriza ni prohibe las esterilizaciones11, ora en forma general, ora para un tipo u otro.-

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NOTA (11): El jurista nacional Llobet Rodríguez sostiene que el decreto de marras autoriza la esterilización voluntaria, bajo el principio del consentimiento informado. LLOBET RODRÍGUEZ (Javier) Delitos en contra de la Vida y la Integridad Corporal, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1999, p. 225.-

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Por otra parte, podemos indicar que el citado decreto contiene una exposición de motivos más extensa que el anterior, en la cual se adopta un concepto de salud social, además de establecer como responsabilidad del Estado la protección de los derechos a la salud sexual y reproductiva de la población, así como velar por el respeto del principio de autonomía de la voluntad de los hombres y mujeres, mayores de edad.-

E.- Las esterilizaciones frente al Ordenamiento Jurídico.

1) Delito de Lesiones Gravísimas:

El numeral 123 del Código Penal, denominado "Lesiones Gravísimas", tipifica una serie de conductas como ilícitas, siendo una de ellas la esterilización, que produce la "pérdida de la capacidad de engendrar o concebir."-

Algunas conductas de las descritas por el tipo dañan la integridad física, otras la salud mental o social, pero por estar a la base el bien "salud" 12, se debe considerar a éste como el bien tutelado por el tipo penal.-

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NOTA (12): En este sentido ver: CREUS (Carlos) Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 4ª Edición, 1993, p.79. CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco) La esterilización voluntaria en el derecho penal costarricense, San José, Ediciones PASDIANA, 1984, p.25.-

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2) El consentimiento:

El consentimiento es la declaratoria de voluntad mediante la cual una persona consiente un acto determinado; cuando éste produce consecuencias de orden jurídico, se le denomina acto jurídico13, y como tal, es obligatorio que reúna ciertos presupuestos para lograr su eficacia.-

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NOTA (13): "Podemos definirlo como el hecho jurídico voluntario y lícito ejecutado con la intención de producir efectos en derecho. O mejor, acto jurídico es la declaración unilateral o bilateral de la voluntad, de acuerdo con la ley, destinada a producir efectos jurídicos." BAENA UPEGUI (Mario) Curso de las Obligaciones, Santafé de Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2ª Edición, 1992, p.29.

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a) Requisitos de eficacia:

La eficacia del consentimiento14 depende de la existencia de las siguientes condiciones:

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NOTA (14): Así: MAURACH (Reinhart) Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, traducción de la 7ª edición alemana, 1994, p.296.-

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i.- Capacidad del sujeto pasivo: Consiste en la "aptitud del sujeto para ser titular de derechos y deberes y para actuar por sí mismo en el ámbito jurídico, ejerciendo esos derechos y cumpliendo esos deberes.". 15

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NOTA (15): GARIBOTTO (Juan Carlos) Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1991, p. 84.-

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ii.- Libertad: Se dice que ha habido libertad en cuanto a la determinación del consentimiento, cuando la manifestación de quien la otorga se brinda sin mediar engaño, error, violencia o amenaza; es decir, por su propia y exclusiva voluntad.-

Es en este punto, donde se encuentra contenida la figura del "consentimiento informado" 16, ya que por medio de él se pretende que la persona que consiente, conozca a ciencia cierta las implicaciones del acto consentido.-

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NOTA (16): " En cuanto a los conflictos que configuran trances de ética menor, son ejemplos válidos, entre otros, ocultar al paciente un diagnóstico de enfermedad terminal o la decisión del médico de no hablar con el paciente de los riesgos de un tratamiento recomendado, por temor a que se niegue a aceptarlo, eludiendo así la norma de obrar sobre la base de un consentimiento informado." BEIDERMAN (Bernardo) "Bioética y Criminología". En: Derecho Penal. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, ABELEDO-PERROT, 1997, p.45.

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iii.- Titularidad: Se debe tener la titularidad del bien jurídico o del derecho que es objeto del consentimiento, ya que nadie puede consentir sobre algo que no le pertenece.-

Este es un tema trascendente para efectos de la presente consulta, asunto que será retomado para discutirlo más ampliamente.- iv.- Causa: Se trata que el fin pretendido por medio del consentimiento, pero que resulta ajeno al acto en sí mismo, se encuentre apegado a la ley, moral, orden público, buenas costumbres y que no perjudique a terceras personas.-

v.- Forma: La manifestación del consentimiento debe ser expresa, independientemente de la forma; lo importante es que aquel pueda ser reconocido, y que se otorgue de manera previa a la realización de los hechos.-

b) Efectos del consentimiento en materia penal:

El consentimiento del ofendido17 tiene efectos algunas veces en la tipicidad de la conducta, otras en la antijuridicidad o bien, puede resultar irrelevante. Es importante establecer si en el delito de lesiones, dicho consentimiento -concretamente en la esterilización- provoca consecuencias determinantes a la hora de establecer la punibilidad de la conducta.-

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NOTA (17): "Se trata de un acto bilateral, porque esa manifestación de voluntad será evaluada y utilizada por otro. Este autor lo define como el permiso dado por una persona a un tercero o a terceros, a fin de que puedan efectuar un acto objetivamente prohibido por la ley, del que puede resultar una lesión a un bien o a un derecho de quien lo concede, o poner en peligro ese bien o ese derecho." LOPEZ BOLADO (Jorge) Los Médicos y el Código Penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1981, p. 56.-

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i.- Consentimiento como eximente de tipicidad: Es posible afirmar, con toda propiedad, que el consentimiento del ofendido elimina la tipicidad de una conducta sólo en el caso en que el obrar en desacuerdo a la voluntad del ofendido sea un elemento del tipo.- El jurista español Enrique Bacigalupo se ha pronunciado sobre este punto, diciendo:

"El consentimiento excluiría ya la tipicidad cuando el tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo: por ejemplo, en el allanamiento de morada del Código penal español, art. 490 ("mantenerse contra la voluntad del morador en morada ajena"), en la violación de domicilio del Código Penal argentino, art. 150 ("contra la voluntad expresa o presunta del dueño")..." 18

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NOTA (18): BACIGALUPO (Enrique) Manual de Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Editorial Temis, 1989, p. 132.-

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En el delito de lesiones, el consentimiento no es un elemento del tipo, y es por ello que no elimina la tipicidad de la conducta aún actuando bajo el consentimiento del ofendido19.-

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NOTA (19): "La doctrina dominante considera que el acuerdo del ofendido con el hecho excluye la tipicidad de la acción en aquellos tipos penales en los que, por declaración expresa del Legislador o según se deduce de la interpretación del texto, el hecho toma su carácter delictuoso de la circunstancia de que la acción ocurre en contra de la voluntad del ofendido. ... Así, por ejemplo, el bien jurídico integridad física, en el delito de lesiones no tiene entre sus elementos típicos que la lesión sea producida en contra de la voluntad del derecho-habiente." CASTILLO GONZALEZ (Francisco) El Consentimiento del Derecho-Habiente en Materia Penal, San José, Editorial Juritexto, 1998, pp. 37 y 38.-

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Bajo esta perspectiva, queda por sentado que la esterilización, aún con la anuencia del ofendido, sigue siendo una conducta típica.- Es decir, objetivamente se produce en el sujeto pasivo la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir.-

ii.- Consentimiento del derechohabiente como causa de justificación: Una conducta que sea típica, es decir, que cumpla con todos los elementos objetivos y subjetivos de una norma prohibitiva, puede no ser antijurídica, y por tanto, no punible. Doctrinalmente la antijuridicidad se define como:

"... La antijuridicidad es, en cambio, la violación del orden jurídico en su conjunto, mediante la realización del tipo. A las normas prohibitivas se oponen en ciertos casos disposiciones permisivas que impiden que la norma abstracta (general) se convierta en deber jurídico concreto, y que permiten, por eso, la realización típica. Tales disposiciones permisivas se denominan "causales de justificación".20

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NOTA (20): WELZEL (Hans) Derecho Penal Alemán, Parte General, Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas del Sur, 11ª Edición, 1980, p.116.-

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Nuestro Código Penal en la Sección IV (Causas de justificación), Título II (El hecho punible) del Libro I (Disposiciones generales) establece como causales de justificación: el cumplimiento de la ley (artículo 25), el consentimiento del derechohabiente (artículo 26), el estado de necesidad (artículo 27), la legítima defensa (artículo 28) y el exceso en la defensa (artículo 29).-

Es precisamente la segunda de ellas -el consentimiento del derechohabiente- en la que centraremos nuestra atención, por cuanto el objeto de la presente consulta gira en torno a su eficacia en el delito de lesiones y prioritariamente, si la salud es un bien de aquellos que el perjudicado puede disponer válidamente de él.-

El consentimiento, como causa de justificación, constituye una manifestación de renuncia de la protección jurídica que el Ordenamiento Jurídico le reconoce a un bien jurídico que le pertenece a quien consiente, o del cual puede disponer21.-

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NOTA (21): "Al dar su consentimiento, el hombre declina la condición de titular del interés a la conservación del bien legalmente protegido, quedando como mero objeto material del delito, y el Estado pasa a ser el sujeto pasivo de ese delito y dueño del interés jurídico tutelado." LOPEZ BOLADO, op. cit., p. 58.

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En este sentido, resulta acertado traer a colación lo manifestado por la dogmática:

"Cuando el establecimiento de un deber jurídico-penal de actuar o no actuar está fundado en el interés del titular de un bien jurídicamente protegido en que se le otorgue aquella protección que la ley penal dispensa, es claro que al darse la conformidad de dicho titular desaparece la oposición que caracteriza la antijuridicidad de la acción; la acción deja de ser contraria a derecho porque desaparece el fundamento de la desaprobación de la conducta y, por lo tanto, del deber jurídico, pues también deja entonces de tener sentido la ley como norma de determinación: está ausente todo interés en el castigo de esas conductas." 22 (El resaltado no es del original).

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NOTA (22): RODRÍGUEZ DEVESA (José María) Derecho Penal Español. Parte General, Madrid, DYKINSON, 9ª Edición, 1985, p. 506.-

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En materia penal, para efectos de la eficacia del consentimiento como causa de justificación, el requisito más polémico resulta ser el de la titularidad del bien jurídico, ya que de ello depende la disponibilidad del mismo, que en último término es la condición que hace posible la eficacia.-

Es por ello que el estudio de los efectos del consentimiento como causa de justificación en el delito de lesiones, se realiza partiendo de la existencia hipotética de las demás condiciones que fueron señaladas anteriormente como requisitos de eficacia del consentimiento.-23

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NOTA (23): Véase infra: E.- Las esterilizaciones frente al Ordenamiento Jurídico, 2-a), p.p 10-11.-

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iii.- Disponibilidad del bien jurídico protegido por la norma penal, como requisito de eficacia del consentimiento:

El consentimiento del ofendido no tiene una eficacia general como eximente de antijuridicidad; ésta se produce, siempre y cuando el bien jurídico protegido24 por el tipo penal pertenezca a la categoría de los bienes de los cuales el particular pueda disponer.-

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NOTA (24): "Se entiende por bien jurídico tutelado por la norma penal aquella entidad que el derecho, mediante la amenaza de una pena, intenta proteger ante posibles agresiones. En la esfera penal, el concepto de bien jurídico se relaciona a una situación social, para la cual la norma establece tutela o su protección... " PIERANGELI (José Henrique) El Consentimiento del Ofendido. Una teoría del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 1998, p. 98.-

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Bacigalupo, cuando se refiere a la disponibilidad del bien como requisito de la eficacia del consentimiento, indica:

"Esta depende -como se adelantó- del poder de decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular que es titular del mismo. En principio este poder de decisión sólo se le reconoce al particular con respecto a la posesión, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad personal y la integridad corporal (en el sentido del delito de lesiones)..."25 (la negrita es suplida).

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NOTA (25): BACIGALUPO, op. cit., p. 133.-

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Por su parte, en la doctrina alemana de más relevancia se ha señalado:

"... El objeto, el contenido y límites del consentimiento se deducen a partir del cuestionamiento básico relativo a la medida en que cada sujeto puede llegar a excluir el surgimiento del ilícito de resultado, mediante el ejercicio de la facultad de disposición sobre bienes jurídicos que tienen el carácter de renunciables. ..."26

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NOTA (26): MAURACH, op. cit., p. 287.-

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"2. B) Sólo puede consentir aquel que sea titular único del interés jurídicamente protegido...De ahí que el consentimiento tenga aplicación principalmente entre los siguientes grupos de delitos: lesiones, injurias, secuestro, delitos contra el patrimonio..."27 (el énfasis es nuestro).

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NOTA (27): WELZEL, op. cit., p.139.-

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En el mismo sentido se pronuncia el jurista argentino José Henrique Pierangeli, quien sostiene:

"A partir de nuestra exposición, nos parece que ha quedado claro que el consentimiento del ofendido puede constituir causa de exclusión de la antijuridicidad únicamente en los delitos en los cuales el único titular del bien o interés jurídicamente protegido es la persona "aquiescente" ("acuerdo" o "consentimiento") y que puede libremente disponer de él. De una manera general, estos delitos pueden ser incluidos en cuatro grupos diferentes: a) delitos contra bienes patrimoniales; b) delitos contra la integridad física; c) delitos contra el honor, y d) delitos contra la libertad individual." (el subrayado no aparece en el original). 28

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NOTA (28): PIERANGELI, op. cit., p. 88.-

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De las citas doctrinales anotadas se desprende -en forma contundente- que el consentimiento del ofendido -como causa extintiva de antijuridicidad y de justificación- resulta eficaz en los casos en que el bien sea disponible.-

Resta ahora por definir si habiendo acaecido el consentimiento del derechohabiente, el bien protegido por la norma -la salud- , en el caso concreto de las esterilizaciones, es de aquellos bienes que el ofendido válidamente puede disponer de él.-

iii. a.)- El método de la ponderación de intereses y su derivación: el enfrentamiento entre la disponibilidad del bien jurídico "salud" con el principio de la autonomía de la voluntad:

Una de las más claras manifestaciones del sistema de libertad, lo es el principio de la libre actuación (o principio de la autonomía de la voluntad), que comprende la posibilidad de hacer todo lo que no contravenga los tres límites definidos por el artículo 28 constitucional, que actúan como obstáculos de la libertad en general: la moral, el orden público y el perjuicio a terceros.- 29

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NOTA (29): "...Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones... Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales.

Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil... No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada.

Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad... Por esto, al hablar de las razones justas para imponer limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada mención del artículo 28 constitucional; que establece los límites de las libertades públicas de manera tal que "las acciones privadas que no sean contrarias a la moral, el orden público, ni dañen a terceros, se encuentra fuera del dominio de la ley." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 3173-93.

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Precisamente, el consentimiento del derechohabiente como causa de justificación, contenido en el numeral 26 de la legislación penal costarricense, es producto del principio constitucional arriba citado. En este sentido se pronuncia el jurista nacional Francisco Castillo, quien en lo que interesa sostiene:

"No cabe duda que el artículo 26 del Código Penal es manifestación del principio de libertad de acción que establece el artículo 28 de la Constitución Política e implica un reconocimiento claro del consentimiento del derecho-habiente como causa de justificación en nuestro derecho."30

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NOTA (30): CASTILLO GONZALEZ, op. cit., 1998, p. 21.-

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Tal y como se dijo líneas arriba, resulta menester determinar si el bien jurídico "salud" es o no disponible; para ello, debe acudirse al método de ponderación de intereses.-

La doctrina dominante sugiere utilizar este sistema, consistiendo el mismo en un equilibrio entre los bienes que se encuentran en conflicto, para determinar cuál de ellos prevalece conforme a la protección que un determinado Ordenamiento prevé para cada bien; así, se ha indicado:

"El principio de ponderación de bienes demanda distinguir la jerarquización de bienes jurídicos que en el caso concreto colisionan. A continuación debe buscarse la fórmula que permita a cada uno de los bienes en cuestión la máxima posibilidad de distinción. El principio que estamos desarrollando no exige necesariamente el sacrificio total del bien de menor jerarquía, pero eso sí resulta insoslayable tener en cuenta todo el conjunto de normas que la colisión de bienes jurídicos afecta o incide... Es necesario establecer e identificar este conflicto para hallar la solución mediante el principio de racionalidad elemental y que se conoce con el nombre de ponderación de bienes."31

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NOTA (31): PEÑA CABRERA (Raúl) El derecho a morir con dignidad. En: Derechos Fundamentales y Justicia Penal, San José, Editorial Juricentro, 1992, p. 333.-

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Ahora bien, hemos de proceder a confrontar si el acto de disposición de la salud, como genuina manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, contraviene o no los límites de actuación que impone el artículo 28 constitucional.-

En primer lugar, se tiene por cierto que la moral es el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en una sociedad, que en el caso en cuestión no resulta transgredida; basta con señalar que la realidad nacional refleja que la esterilización voluntaria es practicada por una gran mayoría de la población, 32 la cual llega a esta decisión por razones de carácter meramente personal -sean económicas, sociales, etc.-, siendo por tanto, una conducta aceptada conforme a los parámetros de moral imperantes.-

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NOTA (32): "Independientemente de la contravención a la ley moral que se reclama por parte de la Iglesia Católica, ello a los feligreses de dicha religión que se practicasen una esterilización voluntaria fuera de los supuestos de indicación terapéutica, debe afirmarse que la posibilidad de practicarse la esterilización voluntaria se deduce de la aplicación directa del Art. 28 de la Constitución Política, que establece el principio general de libertad, máxime si no se perjudica con la acción a un tercero, resultando de la acción esterilizadora queda en el ámbito privado de autodeterminación de la persona" LLOBET RODRIGUEZ, op. cit., p. 225.-

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Por su parte, la esterilización no transgrede el orden público; si a pesar de su indeterminación, puede definirse como el conjunto de condiciones esenciales para una vida social conveniente, 33esta última no se ve afectada de ninguna forma por la práctica voluntaria de las esterilizaciones.-

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NOTA (33): Vid. Voto de la Sala Constitucional Nº 3173-93.

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Finalmente, sobre el perjuicio a terceros, se debe afirmar que por ser la consecuencia principal de la intervención quirúrgica la incapacidad para la procreación, ésta no tiene repercusión alguna en terceros, sino únicamente sobre la persona en sí misma.34-

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NOTA (34): Posición contraria se sostuvo en el voto salvado que integra la resolución de la Sala Constitucional Nº 2196-92 de 14 hrs. del 8 de noviembre de 1992, como respuesta a la acción de inconstitucionalidad planteada contra el anterior decreto ejecutivo 18080-S.

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Conforme a lo expuesto, la disposición del bien "salud" por parte del derechohabiente, para efectos de la esterilización, es una conducta que no transgrede los limites del principio de libertad general establecidos constitucionalmente y por lo tanto, es una acción que debe ser permitida y no debe ser castigada por nuestro Ordenamiento Jurídico.

A lo anterior, se debe agregar la mejoría a la salud psíquico-social que puede significar dicha intervención quirúrgica -por razones no terapéuticas- para el destinatario, lo que coincidiría con la obligación del Estado de velar por la "salud" desde su concepción moderna (ver artículos 1º y 2º de la Ley General de Salud).-

Lo anterior, se debe complementar diciendo que uno de los principios que limita el poder punitivo del Estado es el de intervención penal mínima, el cual exige la sanción penal por parte de éste solamentede los hechos verdaderamente insoportables para una vida comunitaria pacífica35, y al no ser la esterilización voluntaria una conducta que provoque tal trastorno a la convivencia, no amerita el control estatal mediante el derecho penal en el caso en que la víctima consienta la intervención quirúrgica.-

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NOTA (35): VITALE (Gustavo) Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal. En: Teorías Actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, p.78.-

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En esta inteligencia, considera este Organo Consultivo que en el caso de las esterilizaciones voluntarias, la autonomía de la voluntad prescrita en el artículo 28 constitucional admite la disposición del bien jurídico protegido por el artículo 123 del Código Penal.-

F.- Consideraciones Finales:

Luego del presente estudio, hemos podido arribar a la conclusión de que la esterilización, a pesar de encajar perfectamente en la tipología del artículo 123 del Código Penal, en el sentido de que aquella intervención quirúrgica tiene como resultado la pérdida de la capacidad de concebir o engendrar, es lo cierto que existen otro tipo de atenuantes o causas de justificación que tornan no punible la conducta descrita.-

En efecto, la justificante contenida en el artículo 26 del Código Penal, libera de reproche la causación de la pérdida de la capacidad de concebir o procrear cuando medie el consentimiento del derechohabiente, dado que, el bien jurídico salud se convierte en susceptible de ser disponible al no ofender ni la moral, ni el orden público ni causar perjuicio a terceros.-

En la corriente legislativa existen reales intenciones de establecer en texto positivo, que el consentimiento del derechohabiente elimine la punibilidad de la esterilización. Bajo expediente legislativo Nº 12.937 -ya archivado- el exdiputado Cañas Escalante propuso añadir al artículo 123 un párrafo final que dijera: " En cuanto a la capacidad de engendrar o concebir no se considerarán punibles los procedimientos quirúrgicos cuando haya consentimiento previo escrito del interesado".-

De fecha más reciente y aún en discusión, se encuentra el expediente Nº 13.408, con una redacción similar a la señalada y que igualmente, pretende liberar de responsabilidad al médico autorizado que produzca la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, siempre y cuando la intervención quirúrgica sea realizada con consentimiento y debida información del paciente.-

Así también, resulta necesario hacer una brevísima mención a dos cuestionamientos de reciente fecha, que se han ocupado de atribuirle vicios de constitucionalidad al actual decreto ejecutivo 27.913-S. La mención la hacemos -se aclara- con el propósito de disipar algunas dudas que ha provocado sobre todo el despliegue periodístico, al afirmar que la Sala Constitucional ha declarado -valga la redundancia- "constitucional" el referido decreto ejecutivo 27.913-S.-

Aún y cuando no se han redactado en su integralidad los sendos votos que han rechazado ad portas los reclamos de constitucionalidad (vid. votos Nºs 5497 y 7664, ambos del año en curso), de la dinámica y del texto atribuido a sus firmantes, se puede concluir que ambos fueron rechazados por la falta de un proceso pendiente, que venga a constituirse en el medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado (doctrina que informa el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).-

Finalmente, valga la ocasión para afincar una circunstancia que por obvia, puede pasar inadvertida: los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone su Ley Orgánica, constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio para la Administración Pública; mas esa vinculancia, de forma alguna, obliga a los Tribunales de Justicia.- Por ello, debe quedar absolutamente claro que dicho criterio no vincularía a éstos a no admitir denuncias presentadas, así como tampoco limitaría al paciente o damnificados que, insatisfechos o arrepentidos, acudan al Poder Judicial en procura de castigar e indemnizar "el daño causado".-

No empece lo anterior, la fortaleza de los argumentos emitidos en el presente dictamen nos hacen afirmar que, dudosamente, una gestión judicial de la naturaleza dicha tenga resultados adversos para el médico practicante de la esterilización.-

Reciba el Señor Ministro, las seguridades de nuestra mayor estima y consideración.-

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín              Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

PROCURADOR ASESOR                         ASISTENTE