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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 063 del 03/05/1996
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 063
 
  Dictamen : 063 del 03/05/1996   

C-063-96


San José, 3 de mayo de 1996


 


Sr.


Rodolfo Montero Barquero


Gerente General


Banco de Costa Rica


S. O.


 


Estimado señor:


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N. SL-211-HPL-ERC-96 de 7 de febrero del año en curso, mediante el cual la Sección Legal de ese Banco "atendiendo instrucciones" de la Junta Directiva, consulta a esta Procuraduría "cuál podría ser el mecanismo que éstos (los Bancos comerciales del Estado) podrían utilizar para la venta de las acciones, sea de las subsidiarias o de la casa matriz" de BICSA. Concretamente, se desea conocer si para proceder a una decisión, los bancos requieren una autorización legal o si por el contrario, es suficiente una decisión administrativa de cada uno de los socios.


            Se adjuntó el criterio de esa Asesoría Jurídica, para la cual en la Corporación BICSA existen dos mecanismos de venta de acciones: "directa -de acciones de BICSA BAHAMAS, S. A., CASA MATRIZ- e indirecta -de acciones de las empresas subsidiarias-." Se concluye, además, que la venta de acciones puede tener tres escenarios posibles, a saber: 1) venta con ajuste al artículo 73, inciso 3, párrafo primero; 2) venta con ajuste al artículo 73, inciso 3), párrafo segundo y 3) venta mediante una ley.


            Por oficio del 28 de febrero siguiente, se hizo remarcar que, de acuerdo con el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica, la consulta debe ser formulada por el jerarca de la entidad consultante, no por el Departamento Legal. Asimismo, se solicitaron documentos importantes relativos a BICSA. En igual forma, por concernir directamente su competencia y en virtud de los efectos que la Ley Orgánica atribuye a nuestros dictámenes, mediante oficio de 1º de marzo siguiente, esta Procuraduría confirió audiencia al Banco Nacional de Costa Rica, a la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense y al Banco Crédito Agrícola de Cartago.


            En oficio GG-089-95 de 6 de marzo último, el Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica manifiesta que la "decisión de vender las acciones que tiene el Banco en BICSA así como la escogencia de los mecanismos respectivos es decisión que le corresponde exclusivamente al Banco en el ejercicio de su autonomía administrativa". Se remite el criterio del asesor legal de la Junta Directiva del Banco. En dicha opinión, se señala que BICSA fue constituida mediante autorizaciones del Banco Central de Costa Rica y de la Contraloría General de la República, otorgadas según lo dispuesto en los artículos 5 y 48 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Los bancos comerciales del Estado y la Junta Liquidadora del Banco Anglo son propietarios de la totalidad del capital social de BICSA que, a su vez, posee la totalidad del capital social de las citadas subsidiarias. Las acciones de BICSA aparecen registradas en la contabilidad del Banco Nacional como un activo en la cuenta de "inversiones permanentes". El artículo 4, inciso c) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República admite expresamente la existencia de entidades de naturaleza bancaria constituidas de conformidad con la legislación extranjera y domiciliadas en el exterior, pero integradas por entes públicos costarricenses y dominadas por éstos.


            De lo que, en su criterio, se desprende que BICSA "es una institución bancaria de carácter privado constituida conforme a las leyes de la Comunidad de las Bahamas en la que los bancos comerciales costarricenses detentan la totalidad del capital social...".


            El Banco Crédito Agrícola de Cartago, en oficio GG- 096-96 de 11 de marzo siguiente, manifestó: BICSA es un holding empresarial perteneciente en su totalidad a los bancos comerciales del Estado y a la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense. Las acciones o títulos que poseen los bancos socios de BICSA INTERNACIONAL LIMITED y de sus subsidiarias son "valores mobiliarios de primera clase", que constituyen dentro del presupuesto del Banco una inversión permanente cuya propiedad genera dividendos. La Superintendencia General de Entidades Financieras la califica de "inversión permanente". En cuanto a la naturaleza juridica de BICSA LIMITED estima el Banco Crédito que no obstante que BICSA está organizada como sociedad anónima según lo dispone la "Ley de Compañías de la Comunidad de Bahamas", al igual que sus subsidiarias, es una empresa que tiene connotación de pública en cuanto a la titularidad de las acciones y al control sobre las decisiones y políticas de gestión de la propia sociedad. Es decir, si bien el derecho comercial regula las actividades de BICSA, dicha entidad en cuanto pertenece a los entes públicos, está sujeta a los fines a los que también están sujetos sus socios propietarios. Citan en este sentido la opinión de García Enterría-Fernández Rodríguez. Por lo que concluyen "que la determinación sobre la decisión de la venta de las acciones de BICSA y sus subsidiarias, necesariamente deberá adecuarse al marco de Derecho Público que regula las competencias de los socios propietarios". Como las acciones de BICSA son valores mobiliarios en manos de entes públicos, esas acciones conforman parte de la Hacienda Pública, por lo que es la Contraloría General de la República la competente para opinar sobre cualquier acción o criterio tendiente a la enajenación de las acciones de BICSA y sus subsidiarias. Agrega que esa posible venta afecta el patrimonio de los bancos estatales, por lo que la procedencia o no de dicho contrato, es materia relacionada con la autonomía administrativa.


            La Junta Liquidadora del Banco Anglo, en oficio PJL-231-96 de 15 de marzo último, señala que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece en su artículo 61, inciso 7, que los bancos del Estado pueden comprar, vender y conservar como inversión, valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez. Las acciones de BICSA son registradas como una inversión permanente, formando parte del patrimonio de esos bancos, por lo que éstos pueden disponer de las acciones como parte de sus operaciones ordinarias. Por lo que la venta es una decisión de administración financiera con prescindencia de una nueva autorización legal. Agrega que la Ley N. 7471 faculta a la Junta Liquidadora del Banco Anglo para vender todos sus activos, lo que incluye las acciones de BICSA en su poder.


            Por otra parte, se conoció el criterio del Departamento Legal de BICSA de 19 de mayo de 1995, para el cual existen dos formas para canalizar la apertura del capital social de la Corporación BICSA: directa o indirecta. En ambos casos se considera que la apertura del capital de la Corporación supondría la posibilidad legal de que la propiedad de la Corporación como tal y de cada una de sus subsidiarias pueda ser compartida por los actuales socios y los futuros inversionistas. Caso contrario se requerirá una reforma legal. En ese sentido, se afirma que una posible apertura directa de la propiedad accionaria de la Corporación equivaldría a posibilitar la adquisición por parte de terceros inversionistas de las acciones de la Casa Matriz, con lo que se compartiría la propiedad de la Corporación y, por ende, de las subsidiarias. Los nuevos inversores tendrían igualdad de derechos corporativos dentro de la propia Casa Matriz. Opción que, en su concepto, supone que los actuales socios deberán contar con nuevos socios asociados a ellos en forma directa. La apertura indirecta permitiría captar nuevos socios para el consorcio mediante la venta de las subsidiarias. Los nuevos socios tendrían influencia y participación en los negocios corporativos a nivel de cada una de las subsidiarias, pero no del marco de la estructura de la Corporación, ya que no serán nunca socios directos de los Bancos estatales, lo que, en principio, permitiría soslayar obstáculos de naturaleza legal para una asociación directa e inmediata entre los bancos socios y terceros inversionistas. Empero, se indica que la apertura del capital en forma indirecta "implica en el fondo y en realidad una sociedad disfrazada entre los Bancos Comerciales del Estado y otros terceros -sin norma previa que actualmente lo autorice". Por lo que, en su criterio, adolecería de los mismos vicios que tendría una apertura directa. Por lo que la apertura del capital de la Corporación supondrá la necesidad de afirmar la posibilidad de que la propiedad pueda ser compartida por los actuales socios y los futuros inversionistas.


            Estima la Asesoría Jurídica que cuando la ley ha permitido a las instituciones bancarias del Estado el participar en la constitución de personas jurídicas distintas de sí mismas, lo ha sido con la condición de que la propiedad de su capital social les sea exclusiva. Por lo que no es posible presuponer una concepción distinta para el caso de la propiedad social de BICSA. Conclusión que reafirma por lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de la Moneda: la condición de extranjero del Banco constituido en el exterior se reconoce en el tanto sean constituidos por los Bancos comerciales del Estado. Anota que cuando el Estado ha dispuesto de la propiedad de algunas empresas públicas ha emitido una ley, con lo cual se pretende no sólo resguardar el patrimonio del Estado sino reglar una adquisición democrática e igualitaria de ese patrimonio entre las distintas partes de la sociedad civil. Concluye que el principio es que la propiedad del capital social debe estar en forma exclusiva en manos de los bancos comerciales del Estado. Principio que se quebraría con la apertura del capital social de BICSA, por lo que la eventual venta o comercialización de sus acciones debe estar precedida de una norma legal que permita que el capital social refleje una copropiedad entre los nuevos inversores y los socios actuales.


            La situación en torno a la Corporación BICSA plantea dos ordenes de cuestiones fundamentales. Si bien la consulta se dirige en forma inmediata a determinar el mecanismo -directo o indirecto- para la venta de acciones de BICSA, de las diversas opiniones vertidas por los Bancos se deriva que existe en el fondo la duda sobre la procedencia legal de una participación de los bancos estatales en una entidad cuyo capital social no pertenezca exclusivamente a esos entes, de allí la reiterada referencia al artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. De ese modo, el establecer si los bancos estatales pueden constituir entidades financieras con socios privados, se convierte en una cuestión que debe ser dilucidada en forma preliminar al problema del mecanismo de transferencia de las acciones de BICSA al capital privado. Considera la Procuraduría, al respecto, que si bien lo relativo al procedimiento de contratación que debe seguirse para la venta es competencia de la Contraloría General de la República en cuanto implica disposición de bienes públicos, lo relativo a la existencia o no de una autorización legal para constituir entidades de capital "mixto", sí está enmarcado dentro de su competencia técnico-jurídica.


            Consecuentemente, la Procuraduría no se referirá al procedimiento para una transferencia de BICSA BAHAMAS al capital privado. Aspecto que deberá ser dilucidado en su oportunidad por la Contraloría General de la República. Por consiguiente, limitamos nuestro análisis a la posibilidad legal de que la propiedad de la Corporación como tal y de cada una de sus subsidiarias pueda ser compartida por los actuales socios y eventuales inversionistas privados. Para lo cual debemos referirnos, necesariamente, a la naturaleza jurídica de BICSA BAHAMAS.


A-. BICSA BAHAMAS ES UNA EMPRESA PUBLICA


            Como han indicado los Bancos concernidos, no existe una norma legal que autorice expresamente la constitución de BICSA. En ese sentido, esta entidad tiene su origen en una convención autorizada por la Contraloría General de la República y el Banco Central de Costa Rica. Una aplicación mecánica del principio del paralelismo de los procedimientos conduciría a afirmar que la Corporación se disuelve y extingue de la misma forma en que se constituyó. Pero dicha aplicación no tendría en cuenta ciertas disposiciones en orden a la participación financiera de los bancos estatales en entidades financieras.


            En razón de su actividad, BICSA está regida por el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se constituyó y ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es una sociedad anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al ordenamiento extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho Privado, igual que lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad anónima.


            Esta sujeción a un régimen de actividad y de organización de Derecho Privado, ha determinado que algunos de los Bancos consideren que BICSA BAHAMAS es una empresa privada. Empero, esa conclusión deja por fuera un aspecto importante cuál es el de la propiedad de la sociedad y los criterios en orden a la determinación del carácter público o privado de una empresa, que no son extraños a nuestro ordenamiento. Al respecto, tenemos que la Corporación es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229).


            Permítasenos, sobre estos aspectos, las siguientes transcripciones:


"...la publicidad de una empresa sólo puede predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente público. Precisamente es sólo esta idea del control la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública, en tanto hablaremos de empresa pública en cuanto ésta se halle en su gestión mediatizada por el Estado u otro ente público". SOSA WAGNER: La organización y control del sector empresarial público en España, Madrid, 1971, pp. 77-78, citado por E, RIVERO YSERN: "Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas". Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 36.


"El tratamiento tradicional y predominante en la doctrina es la consideración de la empresa pública como un ente de Derecho privado, como hemos puesto de manifiesto. Ello venía provocado por la confusión entre naturaleza del ente y régimen de su actividad, que también denotaba nuestro Derecho positivo.


Pero existe otro factor que ha influido, a nuestro juicio, en la configuración de la empresa pública como ente de Derecho privado, y este factor ha sido la crisis profunda que el intervencionismo económico ha originado en la organización administrativa tradicional. (....)


La capacidad de personificación del Estado, que se va a plasmar fundamentalmente en las empresas públicas, da al traste con este esquema organizativo, adecuado para satisfacer los fines públicos tradicionales.


(....).


Este planteamiento, a mi juicio, está absolutamente desfasado, y como en otras ocasiones, autores, si bien los menos, han denunciado la situación, pronunciándose por el carácter de entes públicos respecto de las empresas públicas", E, RIVERO YSERN: "Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas". Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 40.


            Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos.


            Consecuentemente, puede afirmarse que BICSA es una empresa pública, por cuanto se está ante una persona jurídica gestionando una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos, que dominan, por ende, el total de los votos en la Junta Directiva y demás órganos de la sociedad. El punto es si ese capital social puede ser compartido con particulares. Es decir, si puede estar en manos tanto de entes públicos como de personas privadas.


B-. LOS BANCOS ESTATALES ESTAN AUTORIZADOS PARA CONSTITUIR EMPRESAS DENTRO DE LA ESFERA PUBLICA


            En virtud de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos del Estado son entidades de Derecho Público. Lo que significa que su organización y parte de su funcionamiento están regidos por el Derecho Público. Por ende, se rigen por el principio de legalidad. Así el ordenamiento jurídico administrativo regula, entre otros aspectos, las operaciones que los bancos estatales pueden realizar y aquéllas que les están prohibidas, sea por su condición de instrumento del poder público, sea en virtud del principio de especialidad que rige la actuación de las empresas públicas.


1-. Prohibición de constituir empresas no públicas


            La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece una serie de actos que le están prohibidos a los Bancos estatales. Dichas prohibiciones se refieren no sólo a la corrección de las operaciones crediticias y, en general, bancarias, sino que también buscan mantener el principio de especialidad. Ello determina la imposibilidad de realizar actos no indispensables para el normal funcionamiento de los bancos, o de constituir empresas que se dediquen a actividades no financieras.


            Dispone, en lo que interesa, el artículo 73 de la citada Ley:


"Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:


3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento.


Se exceptúa de esta disposición, la participación que los bancos pudieran llegar a tener en capital de instituciones financieras de orden público o semipúblico, que llegaren a crearse, y la de los bancos que establecieren almacenes generales de depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley, tuvieren ya participación en ellos, únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.


Exceptúanse también de estas disposiciones aquellos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, o para la administración de bienes adjudicados en juicio".


            De la norma transcrita se deriva como principio la prohibición de constituir o de participar en empresas de cualquier índole. Regla que tiene sus excepciones: la participación de capital en "instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse"; la operación de almacenes generales de depósito y la constitución de empresas, de exclusiva propiedad de los bancos, para la prestación exclusiva de servicios para los mismos bancos o para la administración de bienes adjudicados en juicio. Esta última posibilidad se refiere a la creación de empresas de servicios para los bancos, lo que excluye obviamente, la constitución de entidades que realicen funciones bancarias respecto de personas diferentes a los bancos, lo que implica que BICSA no encuentra acomodo en esta excepción. Y puesto que no se está ante un almacén de depósito, el análisis debe centrarse en la primera de esas excepciones legales (1).


(1) Cabe aclarar que no nos ubicamos en los supuestos de los artículos 5 y 48 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, por cuanto BICSA BAHAMAS y sus subsidiarias no constituyen "sucursales" o "agencias" u "oficinas" de los bancos estatales en el exterior, sino una entidad con personalidad jurídica diferente a la de los bancos propietarios.


            Los bancos estatales pueden crear y participar en instituciones financieras, con lo cual queda incólume el principio de especialidad: la participación financiera del banco está enmarcada dentro de su fin y esfera de acción. Pero esta excepción origina problemas, producto quizás del período en que se aprueba la excepción (esta exclusión encuentra su origen en el texto original de 1951). Hoy sabemos que la "entidad financiera" puede ser bancaria o no, aspecto que el artículo 73, inciso 3) no precisa, pero que puede ser precisado tomando en cuenta que en 1951 no existía una categorización de las empresas financieras no bancarias. Tampoco se aclara si esa participación es directa o indirecta y en este último caso, si rigen las mismas reglas que para la intervención financiera directa. Sin embargo, dada la prohibición existente, consideramos que estas reglas son también de aplicación necesaria en caso de una participación indirecta. De modo que esta participación indirecta sólo puede producirse en tratándose de entidades financieras públicas o "semipúblicas".


            Por otra parte, la ley califica estas entidades: éstas deben ser "de orden público o semipúblico". Por orden público debe entenderse, necesariamente, entidad de naturaleza pública. BICSA BAHAMAS presenta ese carácter, en virtud de que al ser un banco constituye una entidad financiera y es pública en razón del capital social en manos públicas, aún cuando el régimen jurídico de su actividad y organización sea privado.


            El problema es qué debe entenderse como ente "semipúblico". Los antecedentes legislativos no nos explicitan sobre el término, que por demás no es un término acuñado por el Derecho Administrativo. Empero, tomando en cuenta el sentido normal del vocablo y el carácter prohibitivo de la formación de empresas privadas(2), podría concluirse que el término "semipúblico" está utilizado para referirse a empresas financieras donde si bien el capital no está en su totalidad en manos de los bancos estatales, éstos dominan la mayoría de ese capital, sea al menos un 51%, con lo cual se mantiene la condición de empresa pública. En este sentido, no podría considerarse que se está ante una empresa "semipública" si la participación pública en el capital social es inferior a ese porcentaje, de forma que los bancos no puedan dirigir y controlar la entidad. Desde luego que no puede catalogarse una sociedad como "semipública", si el ente público titular de las acciones deviene un socio común, de forma que la actuación de la empresa debe acomodarse al interés común de los socios y no al del ente público, lo que obliga a éste a actuar como un socio privado más. En ese caso, es claro que la empresa será privada. Y, como se indicó, el artículo 73 de la ley establece una prohibición para la participación en empresas privadas, salvo lo contemplado en el inciso 4 (intervención de empresas deudoras) que no es la situación que nos ocupa.


(2) Prohibición implícita en todo el artículo 73, inciso 3, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y que se explica porque es un principio propio de Derecho Público el que los entes públicos, salvo disposición de ley en contrario, no están autorizados para crear entes empresariales


            Recordemos que:


"Cuando el Estado o un ente público es dueño de la totalidad (como en el caso de CODESA respecto de FERTICA) o de la mayoría de las acciones de una sociedad mercantil común, puede maniobrar ésta a la medida de sus intereses y esa sociedad se convierte en empresa pública; si, a la inversa, el Estado o ente público son minoritarios, la empresa será privada. Lo decisivo en este aspecto es la titularidad del control sobre las decisiones y políticas de gestión de la sociedad: si ese control está en manos del Estado, la sociedad en cuestión será pública, y a la inversa. Y para este efecto da lo mismo la presencia del Estado que la de cualquier otro ente público...". E, ORTIZ: "La empresa pública como ente público", IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 5.


            Desde esta perspectiva, puede afirmarse que está prohibido a los bancos estatales participar, directa o indirectamente, en forma minoritaria en el capital social de una entidad financiera, porque en ese caso no podría considerarse que la entidad es pública.


            Lo anterior tiene consecuencias respecto de lo argüido por los diferentes socios de BICSA BAHAMAS.


2-. En caso de venta parcial, la participación de los bancos en BICSA debe permanecer mayoritaria


            Se discute si, consecuencia de una venta de acciones a personas privadas, BICSA BAHAMAS puede quedar parcialmente en manos de capital privado. Los diferentes bancos tienen posiciones contrapuestas en orden a este punto. El Banco de Costa Rica, según el informe de la Asesoría Legal N. SL-31-HPL/ERC-96, afirma que "si se pretendiera desbordar este límite (más del 50 % del capital social permanezca en manos de los bancos estatales), se requeriría necesariamente de una ley que faculte a los Bancos a proceder de conformidad, habida cuenta que, si no lo hubiere, se estarían desbordando los alcances establecidos en esta norma (artículo 73, 3 LOSBN)...". Por lo que concluye que "la eventual venta de acciones estaría supeditada a una ley que autorice la venta de estas acciones, ya que, como podrá notarse, en el fondo se trata de la enajenación de una entidad que es propiedad del Estado a través de sus Bancos Comerciales", salvo que se considere que se está en el supuesto del artículo 73, inciso 3) párrafo primero, en cuyo caso la autorización legal sólo sería necesaria si "la participación de los bancos estatales, conjunta o separadamente, fuere menor al cincuenta por ciento del capital social".


            Esta misma conclusión está parcialmente presente en el dictamen legal del Banco Crédito Agrícola de Cartago. Considera esa Asesoría que si todos los bancos estatales están anuentes a vender las acciones de BICSA no requerirían autorización legislativa para hacerlo, debiendo sujetarse a los procedimientos legales y reglamentarios en materia de contratación administrativa. Por el contrario, estima que si algún Banco no estuviere de acuerdo con la venta, conforme la prohibición del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, se requeriría de una ley que autorizara la coparticipación societaria de un banco estatal con entidades bancarias privadas. Lo anterior resulta, en su criterio, igualmente aplicable respecto de la venta de las subsidiarias, porque los bancos son los dueños de la empresa matriz y al aparecer ésta como dueña de otra compañía, al final todas las empresas dependerán en última instancia en su gestión y control de los Bancos del Estado. Por otra parte, si bien el criterio del Banco Nacional no se refiere a los alcances del primer párrafo del artículo 73, inciso 3) de repetida cita, sí expresa que la venta debe ser conjunta: el Banco puede vender el "activo representado por las acciones que posee en BICSA, desde luego en forma conjunta con el resto de los bancos comerciales públicos y mediante procedimientos separados". En cuanto a las subsidiarias, estima que la intervención del Banco se limitaría a la declaración de voluntad como socio mayoritario de la casa matriz para que se haga tal venta.


            De lo anterior, pareciera desprenderse un consenso en cuanto a que una participación conjunta del sector público y sector privado en el capital social de BICSA debe ser autorizada por ley. Por el contrario, si la decisión de venta fuere unánime, de tal forma que BICSA sea transferida totalmente al capital privado, el criterio de los bancos es que la decisión no requeriría autorización legal.


            La transferencia de BICSA al capital privado puede conducir sea a la constitución de una empresa con capital exclusivamente privado, sea a la constitución de una entidad en que parte de capital esté en manos privadas y parte en manos públicas. En el primer caso, venta total de las acciones, no se presentaría un problema en orden al artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional: en caso de venta total, no existirá participación alguna de los bancos estatales en esa empresa financiera. Por lo que no habría impedimento o restricción legal para que los bancos procedieran a la venta de la Corporación en el tanto esa venta abarque la totalidad del capital accionario. Bajo esas circunstancias, el problema queda circunscrito al mecanismo de transferencia de las acciones de BICSA del sector público al sector privado, aspecto que consideramos es del resorte de la Contraloría. En la segunda opción: constitución de una entidad en que parte del capital esté en manos privadas y parte en manos públicas, ciertamente podría desaparecer también el carácter de empresa pública de BICSA BAHAMAS o de sus subsidiarias, pero también podría suceder que se mantenga la naturaleza pública de la Corporación.


            En efecto, si el porcentaje del capital accionario que se somete a venta es reducido, de forma que la mayoría queda en manos de los bancos, la Corporación podría seguir siendo entidad pública. Por el contrario, BICSA pasará a ser una empresa del sector privado si, consecuencia de una venta parcial, los bancos del Estado en su conjunto no disponen de la mayoría del capital social, situación en la cual estos bancos perderían, además, su posición predominante en el seno de BICSA. Con lo cual se produciría una participación financiera de los bancos en una entidad que no puede seguir siendo considerada como pública.


            Pues bien, conforme la interpretación que se ha dado del primer párrafo del inciso 3) del artículo 73, se deriva la ausencia de una autorización legal para que los Bancos estatales participen -en forma conjunta- minoritariamente en el capital social de BICSA BAHAMAS. De modo que la venta parcial de las acciones no puede conducir - salvo una autorización legal- a la desaparición del carácter público de BICSA.


            Sencillamente, no existe autorización legal para que los bancos participen financieramente en empresas que no puedan ser consideradas públicas. De allí la conveniencia de que la decisión que se adopte sea producto del más amplio consenso entre las entidades propietarias de BICSA. Por lo que en caso de no existir consenso y en ausencia de una modificación legal, será necesario que los bancos estatales mantengan la mayoría del capital social de BICSA o que, en virtud de otras disposiciones, mantengan un poder predominante que les permita influenciar la adopción de las decisiones que la Corporación llegue a adoptar. Es decir, de presentarse una venta parcial, la transformación de BICSA en una empresa cuyo capital público no sea mayoritario requeriría una autorización legal.


            Con base en lo anterior, de pretender iniciar un proceso de venta de las acciones, es necesario que los propietarios actuales de BICSA tomen en cuenta lo dispuesto en el mencionado artículo 73. Puesto que una contratación que conduzca a mantener o provocar una participación de esos bancos en un porcentaje igual o inferior al 50% del capital social de BICSA, implicaría una coparticipación en una entidad financiera que no podría catalogarse de pública o semipública. Por consiguiente, se estaría ante una participación prohibida por la ley, lo que podría tener consecuencias en la contratación que se proyecta. De manera que, sin pretender invadir esferas de competencias que no le pertenecen, considera la Procuraduría necesario advertir que de iniciarse el citado procedimiento de contratación éste debe organizarse de forma tal que abarque la totalidad de las acciones o en su caso, definir, desde el principio, que la venta concierne una parte mínima del capital social.


CONCLUSION:


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1-. De conformidad con el artículo 73, inciso tercero, primer párrafo de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos estatales están autorizados para constituir entidades financieras de naturaleza pública o semipública. Este último término debe entenderse en el sentido de una entidad dominada por un banco estatal, ya que no existe autorización legal, expresa o implícita, para constituir empresas de naturaleza privada.


2-. Consecuentemente, les está prohibido a los bancos estatales constituir empresas financieras en las que su participación sea, en su conjunto, minoritaria, de manera que impida al capital público ejercer un poder preponderante de decisión o de gestión de la entidad.


3-. En razón de la propiedad pública del capital social, BICSA BAHAMAS constituye una empresa pública, a pesar de la personalidad de Derecho Privado.


4-. En caso de que se decida una venta parcial de la Corporación, la participación pública sería minoritaria, con lo cual la entidad financiera perdería su naturaleza pública. Situación prohibida por el artículo 73 antes mencionado. Dada esa situación, de proyectarse que la venta sea parcial se requeriría una autorización legislativa que habilite la coparticipación financiera de los bancos estatales con el capital privado. Situación que no se presentaría en caso de venta total del capital accionario.


5-. Lo anterior resulta igualmente aplicable a la constitución de empresas subsidiarias, ya que la regla es la prohibición de participar en empresas salvo que se trate de entidades financieras públicas o "semipúblicas".


6-. No corresponde a este Órgano Consultivo referirse a cuál es el procedimiento de contratación a seguir para la transferencia de las acciones de BICSA BAHAMAS y de sus subsidiarias, actualmente propiedad de los bancos estatales, al sector privado.


De Ud. muy atentamente:


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


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