Licenciado

Luis A. Polinaris Vargas

Viceministro

Ministerio de Justicia y Gracia

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato dar respuesta a su oficio DM-0529 de fecha 31 de mayo del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio jurídico de este Organo Asesor sobre el proyecto de "Reforma del inciso a) del artículo 81 bis y adición de los artículos 161 bis y 161 ter del Código Penal, Ley No. 4573 y sus reformas", expediente legislativo N° 13.181.-

I.- Algunas consideraciones en relación con la propuesta en estudio:

El presente proyecto de ley tiene un objetivo muy puntual: el de tipificar el acoso u hostigamiento sexual como una conducta de carácter delictivo.-

Con este propósito se sugiere la adición de los artículos 161 bis y 161 ter al Código Penal vigente, los cuales consisten en dos tipos penales que sancionan el hostigamiento y el acoso sexual, respectivamente, así como la reforma del inciso a) del artículo 81 bis del mismo cuerpo normativo, mediante el que se le otorga la condición de delitos de acción pública a instancia privada a los tipos penales que se agregan.-

a).- Artículo 1º del Proyecto:

Bajo este numeral se pretende la reforma del artículo 81 bis del Código Penal, para que se considere el ilícito de hostigamiento y acoso sexual, como delito de acción pública perseguible sólo a instancia privada.-

Consideramos acertada la propuesta, en el tanto el delito de hostigamiento o acoso sexual debe perseguirse, únicamente, cuando el ofendido o legitimado para ello de su autorización mediante la instancia, en razón del bien jurídico tutelado.(1)-

(1) Tanto el Código Penal para el Distrito Federal de México como el Código Penal de la República de Paraguay, definen el delito de hostigamiento sexual como de acción pública perseguible a instancia privada.-

No obstante lo indicado, es preciso indicar que la determinación del hostigamiento o acoso sexual como delito público a instancia privada, se debe de realizar reformando el numeral 18 del Código Procesal Penal y no el 81 bis del Código Penal, el cual fue derogado mediante ley Nº 7728 del 15 de diciembre de mil novecientos noventa y siete.-

b).- Artículo 2º del Proyecto:

Tal y como se indicó supra, mediante esta norma se pretende la incorporación al Código Penal vigente de dos nuevos tipos penales. El primero de ellos "Artículo 161 bis", prevé una pena de prisión de uno a dos años para quien hostigue sexualmente a una persona de uno u otro sexo; mientras que el "Artículo 161 ter" establece una sanción de dos a tres años de cárcel para quien acose sexualmente.-

Precisamente, por la materia que nos ocupa, es indispensable referirnos a lo que se define por acoso y hostigamiento sexual en la "Ley contra el hostigamiento sexual en el empleo y la docencia", Nº 7476 del 03 de febrero de mil novecientos noventa y cinco, la cual al respecto manifiesta:

"Artículo 3.- Definiciones.

Se entiende por acoso u hostigamiento sexual toda conducta sexual indeseada por quien la recibe, reiterada y que provoque efectos perjudiciales en los siguientes casos:

También se considera acoso sexual la conducta grave que, habiendo ocurrido una sola vez, perjudique a la víctima en cualquiera de los aspectos indicados."

Se aprecia que de acuerdo a esta ley especial, la acción definida como "acoso" y "hostigamiento" resultan sinónimos, lo cual aunado a las definiciones de dichas términos dados por el Diccionario de la Lengua Española(2), nos hace concluir que efectivamente no existe una diferencia entre ambos conceptos.-

(2) "Acosar. (Del cast. ant. cosso, carrera.) tr. Perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. // 2. Hacer correr al caballo. // 3. fig. Perseguir, apremiar, importunar a una persona con molestias o requerimientos." Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 21ª edición, Editorial Espada Calpe, S.A., 1992, p.32. "Hostigar. (Del lat. fustigare.) tr. Azotar con vara, látigo o cosa semejante. // 2. Fig. Perseguir, molestar a uno, ya burlándose de él, ya contradiciéndolo, o de otro modo. // 3. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo…". Ibid, p. 1127.-

Conforme a ello, es que afirmamos que no es adecuado la creación de dos tipos penales que castiguen una misma acción con penas diversas, por lo que sugerimos se mantenga uno sólo de ellos y se utilicen, tal y como se hace en la ley de la materia, como sinónimos los términos "acoso sexual" y "hostigamiento sexual".-

Además de lo indicado, es preciso referirnos concretamente a la descripción de la acción ilícita castigada por los tipos penales propuestos. Con independencia de nuestra afirmación anterior, tenemos que manifestar que ambos ilícitos carecen de una especificación clara y precisa de la conducta tipificada, limitándose a indicar cómo se castiga a quien comete hostigamiento o acoso sexual.-

A nuestro criterio, a pesar de la existencia de una ley especial a la cual ya hemos hecho referencia -que define el acoso u hostigamiento sexual-, mediante la cual se podría completar el contenido del tipo penal(3); nos parece lo más adecuado para efectos de determinar el contenido dicho, por parte del intérprete, que de la misma literalidad del tipo penal se establezcan de forma totalmente comprensible las acciones que constituyen el delito. A manera de ejemplo, citamos el artículo 259 bis del Código Penal para el Distrito Federal de México, el cual tipifica el delito de hostigamiento sexual en los siguientes términos:

"Artículo 259 bis.- Al que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquiera otra que implique subordinación, se le impondrá sanción hasta de cuarenta días multa. Si el hostigador fuere servidor público y utilizase los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituirá de su cargo. Solamente será punible el hostigador, a petición de parte ofendida."

Conforme a lo expuesto, consideramos que los tipos penales propuestos deben fundirse en uno solo, el cual además debe contener una descripción de la conducta tipificada de una forma más clara y precisa.-

Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada, con relación al proyecto de ley denominado: "Reforma del inciso a) del artículo 81 bis y adición de los artículos 161 bis y 161 ter del Código Penal, Ley No. 4573 y sus reformas".-

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín          Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procurador Asesor                                             Asistente