C-266-98

15 de diciembre de 1998

 

Licenciada

Ligia Céspedes

Sub-Gerencia

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

 

Estimada Licenciada:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. SG-98-118 del 28 de mayo de 1998 (asignado al suscrito el primero de junio del mismo año), mediante el cual remite el expediente administrativo relativo al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta levantado en relación con el pago del plus salarial por concepto de zonaje a favor del funcionario de esa institución xxx. Lo anterior en cumplimiento con lo dispuesto en el acuerdo firme de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados número 98.083, artículo 2º de la sesión ordinaria número 98016 del 11 de mayo de 1998.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   La Procuraduría General de la República ha establecido reiterada jurisprudencia en relación con el tema del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que en esta oportunidad se ha considerado conveniente adjuntar al presente dictamen, copia del pronunciamiento No. C-140-87 de 14 de julio de 1987, en el que se hace referencia, a su vez, al No. C-019-87 de 27 de enero de 1987, el cual es uno de los más relevantes que se han dictado con respecto a este tema.

   Ello es con la finalidad de que la administración activa tenga presente en futuros casos similares al que ahora nos ocupa, la serie de consideraciones técnico-jurídicas que sobre el particular se ha indicado y siempre dentro del marco de nuestras funciones de órgano asesor superior consultivo de la administración pública.

I.- ANTECEDENTES DE RELEVANCIA EN RELACION CON EL EXPEDIENTE DE xxx

1.- A través de oficio No. DPE-4437-95 del 30 de agosto de 1995, la Dra. Ana Gabriela Ross G., Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados solicita al señor Max Gutiérrez López, Director del Área de Planeamiento, estudiar la posibilidad de pagar al funcionario xxx, el porcentaje correspondiente a zonaje, en virtud de haber sido trasladado a la oficina de Alajuela.

2.- Mediante acción de personal 66942 del 25 de setiembre de 1995, con fecha de rige 1º de julio de 1995, se procedió a otorgar al señor xxx un plus salarial por concepto de zonaje de un 40% sobre su salario base, o sea, la suma de ¢ 19.940.oo.

3.- Posteriormente, y ante la posibilidad de que el acto administrativo dictado se encontrara viciado de nulidad, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en la sesión número 98002 del día 19 de enero del año en curso, mediante acuerdo número 98007, procede a nombrar a la licenciada María José López Baltodano como Órgano Director del Procedimiento; esto con el objeto de que inicie las diligencias tendientes a establecer la nulidad señalada supra.

4.- Que mediante resolución de las 10:00 horas del día 28 de enero de 1998, la Licda. María José López Baltodano, en su condición de Órgano Director del Procedimiento, da inicio al proceso ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto contenido en la acción de personal Nº 66942, mediante la cual se concedió el pago del plus salarial por concepto de zonaje al servidor xxx. En dicha resolución, y con el propósito de brindarle la debida oportunidad e defensa, se le cita a comparecer de manera personal ante el órgano Director a las 9:00 horas del día 25 de febrero de 1998, indicándosele sobre la posibilidad de hacerse acompañar por un bogado, examinar documentos, exponer argumentos, ofrecer prueba y estar presente durante la declaración de los testigos que eventualmente presentara.

5.- Que dicha resolución es notificada al funcionario a las 14:00 horas del día 2 de febrero de 1998, a saber, al quinto día de su emisión.

6.- Al ser las 11:00 horas del día 25 de febrero de 1998, se procede a recibir el testimonio y defensas del señor xxx, funcionario que procede a realizar las alegaciones que consideró oportunas y aporta la prueba que considera pertinente. De las manifestaciones realizadas por el citado servidor, cabe resaltar las siguientes: 1.- Que labora para el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en la Sub Región de Alajuela en el área de atención al público. 2.- Que dicho traslado se produjo el 3 de julio de 1995 3.- Que con anterioridad laboraba en Acueductos Rurales 4.- Antes de ser trasladado a laborar a la Sub Región de Alajuela radicaba en Atenas.0 5.- Nunca varió su domicilio de Atenas a Alajuela. 6.- Viaja constantemente de Atenas a Alajuela a desempeñar sus labores.

7.- Mediante escrito sin fecha, el cual fuera recibido en la oficina de Asuntos Legales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el 25 de febrero de 1998, el señor xxx amplía los argumentos que rindiera ante el Órgano Director del Procedimiento. En dicho documento se enfatiza en los hechos que dieron origen a la asignación del sobresueldo por concepto de zonaje, y los derechos que le amparan para efectos de continuar disfrutando de dicho plus salarial. Concluye el mismo solicitando "resolver el caso en cuestión favorable a los aquí suscritos, manteniéndose el respectivo pago de zonaje, amparados en el Reglamento que rige el pago de zonaje en AyA."

8.- Mediante resolución dictada a las 8:00 horas del día 19 de marzo de 1998, la Licda. María José López Baltodano, en su condición de Órgano Director del Procedimiento Ordinario de Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, comunica a las partes y al Superior : "...que se ha acogido a la prórroga del plazo establecido en el artículo 261 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, autorizado por el numeral 263 de ese mismo cuerpo legal."

9.- La resolución referida supra es notificada el funcionario xxx a las 13:35 horas del día 1º de abril de 1998.

10.- En resolución Nº 98-091 de las 9:00 horas del 23 de abril del año en curso, el Órgano Director del Procedimiento rindió dictamen sobre el caso que nos ocupa, indicando de manera expresa en el Por Tanto lo siguiente: "De conformidad con los elementos de hecho y de derecho esbozados, este órgano director considera que el acto administrativo materializado en las acciones de personal Nº 64824 con fecha rige del 10/07/97, Nº 66942 con fecha rige 01/07/95, Nº 82619 con fecha rige 01/05/96 y Nº 1159 con fecha de rige 01/04/92, respectivamente, mediante las cuales se otorgó el pago del plus salarial por concepto de zonaje a los servidores xxx, xxx, xxx y xxx, se encuentra viciado de nulidad, por lo cual recomienda a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final, de conformidad con el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública. Elévese a la Junta Directiva y NOTIFIQUESE."

11. La anterior resolución es conocida por la Junta Directiva en la sesión celebrada el día 11 de mayo de 1998, procediéndose, mediante el acuerdo Nº 98083, artículo 2º, a avalar el informe rendido, y en consecuencia, ordenando "remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final, de conformidad con los elementos de hecho y de derecho esbozados."

12.- El referido acuerdo es notificado al señor xxx a las 8:30 horas del día 19 de mayo de 1998 por el servidor Jorge Vargas, de la División Jurídica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

   De previo a entrar a analizar el fondo del asunto, resulta oportuno aclarar que en un inicio, una vez recibido el oficio de la Licda. Ligia Céspedes, sub-gerente de la Institución, sometiendo al conocimiento de la Procuraduría General de la República el legajo del Procedimiento Ordinario Administrativo que aquí nos ocupa, se detectó que en un solo expediente se encontraban los casos de cuatro funcionarios, en consecuencia, mediante oficio PGR-178-98 del 27 de mayo de los corrientes, se procedió a solicitar, de previo a entrar a conocer el asunto, la individualización de cada uno, y en consecuencia, se nos remitiera cada caso por aparte. Nuestra petición es satisfecha mediante oficio SG-98-118 del 28 de mayo de 1998 el cual ingresara a esta institución el día 29 de mayo.

II.- CUADRO FACTICO EN VIRTUD DEL CUAL SE OTORGA EL SOBRESUELDO

   Del contenido del expediente sometido al conocimiento de la Procuraduría General de la República, se desprende que el señor xxx es funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y como tal desempeñaba sus funciones en San José. Sin embargo, con posterioridad es trasladado a prestar sus servicios en la oficina de la Sub-Región de Alajuela, esto en virtud del programa de desconcentración de personal hacia las regiones que llevó a cabo la Institución.

   Fue en razón de dicho traslado que esa Institución, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte y Pago de Zonajes para los funcionarios y servidores de dicha entidad, otorgó al señor xxx el plus salarial al que se ha hecho referencia, no obstante tener dicho funcionario su domicilio habitual en la provincia de Alajuela, precisamente en la misma circunscripción a la que fue trasladado a desempeñar sus labores.

  En consecuencia, y en razón de no haber tenido que trasladar su domicilio habitual a la zona en que presta sus servicios, es que se inicia el presente procedimiento administrativo, pretendiéndose con el mismo determinar la procedencia del pago de zonaje al citado funcionario, y así, la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual dicho plus salarial fue otorgado.

III.- FUNDAMENTACION DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO

   Para los efectos de determinar la procedencia o no del pago por concepto de zonaje al citado servidor, el Órgano Director del Procedimiento, una vez concluido el respectivo procedimiento administrativo, realiza un análisis del articulado relativo a la materia, a saber: artículo 23 del Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte y Pago de Zonajes para los Funcionarios y Servidores del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (el cual señala los funcionarios que tendrán derecho a tal sobresueldo); artículo primero del Reglamento para el Pago de Zonaje a los Servidores de la Administración Pública (definición de zonaje y casos en que procede); artículos 7, 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, (rango de las normas no escritas del ordenamiento jurídico / Interpretación de las normas de la manera que garantice la realización del fin público / dictado de actos conforme a los principios elementales de la justicia, lógica y conveniencia); Capítulo I, artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (relativo al carácter vinculante de los dictámenes de este órgano consultivo).

   De conformidad con resolución Nº 98-091 de las 9:00 horas del 23 de abril de 1998, el referido Órgano Director indica que, para los efectos de determinar la existencia de nulidad absoluta del acto administrativo dictado por AyA, resulta de suma importancia analizar los elementos que conforman el acto administrativo, a saber, el motivo, el contenido y el fin, esto con el propósito de establecer la ausencia o vicio de alguno de estos elementos en el acto referido, y ante este último supuesto, determinar si dicho vicio impide la realización del fin.

   Al analizar el motivo, se expresa que este "se refiere a los hechos que dieron origen al acto, es decir, el verse compelidos los funcionarios a trasladar su domicilio habitual a su nuevo lugar de trabajo". Refiere que ante tal situación, la administración otorga una indemnización de carácter pecuniario, esto con el objeto de compensar las molestias que el traslado puede generar. Sobre este particular, establece el Órgano Director que "este elemento se encuentra viciado por cuanto en ningún momento se causó molestia alguna a los servidores, ni se vieron estos compelidos a trasladar su domicilio permanentemente a su lugar de trabajo".

    En cuanto al contenido, se establece en la resolución que por este se ha de entender el "...pago propiamente de la compensación salarial de zonaje", rubro este que como se indica, se otorga de cumplirse con ciertos requisitos, los cuales no se encuentran presentes en el caso en estudio, por lo que, según se establece, el elemento se encuentra viciado de una nulidad absoluta.

   Se indica además que el vicio apuntado anteriormente, se constituye en un verdadero obstáculo para el cumplimiento del fin del acto.

   Luego del análisis en cuestión, se concluye que el pago de zonaje que se otorgó al servidor xxx es contrario a derecho, "por lo que este órgano director considera que el acto administrativo mediante el cual se les reconoció el pago de dicho plus, se encuentra viciado y como consecuencia, resulta absolutamente nulo."

IV.- POSICION DE LA PROCURADURIA GENERAL EN TORNO AL ANALISIS DE FONDO REALIZADO POR EL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO

   Del expediente administrativo sometido a nuestro conocimiento, se deduce claramente que la recomendación del Órgano Director del Procedimiento para ante la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se fundamenta básicamente en la ausencia de los elementos del acto administrativo -motivo, contenido y fin-.

   En consecuencia, esta representación estatal procede de seguido a realizar un análisis sucinto de los referido elementos; ésto con el propósito de determinar si efectivamente los mismos se encuentran ausentes en el acto administrativo de marras, y en consecuencia, determinar si la fundamentación que se hiciera por parte de la instancia que conoció y tramitó el asunto se ajusta a derecho.

   Entre los elementos objetivos del acto administrativo debemos destacar el motivo.

   El mismo estará constituido por las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan al dictado del acto. Gabino Fraga lo define como:

"...el antecedente que lo provoca, es la situación legal o de hecho prevista por la ley como presupuesto necesario de la actuación administrativa."(Gabino Fraga. Derecho administrativo. Vigesimoctava edición. Editorial Porrúa. Argentina. 1989. Página 270).

   Del expediente administrativo sometido a nuestro conocimiento se deduce que el Órgano Director del Procedimiento define el motivo como "...la exposición de las razones que mueven a la administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste."

   Es decir, la motivación viene a constituir la exposición de motivos que realiza la administración para llegar a la conclusión contenida en la parte resolutiva del acto o la resolución misma.

   Podríamos decir que es la causa, razón o fundamento de un acto.

   En el caso en análisis, la motivación viene dada por el hecho de que el servidor xxx, quien en un inicio fue contratado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para laborar en San José, fue trasladado con posteridad a desempeñar sus funciones a la sub-región de Alajuela. Situación ésta que al generarle una serie de inconvenientes, tales como el tener que trasladar su domicilio al sector en que desempeñará sus labores, con la consecuente renuncia a sus comodidades y sacrificio de las ventajas propias y familiares, conlleva a la Administración a otorgarle el sobresueldo por concepto de zonaje para compensar, en alguna medida, la situación indicada.

   De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, todo acto administrativo debe ser motivado, constituyéndose la ausencia de esta en un vicio, tal y como lo dispone el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública. En lo que nos interesa, el referido numeral dispone que:

"1.- La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste...

   Asimismo, el artículo 133 del referido cuerpo normativo establece claramente que:

"El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto..."

   Una vez analizado el cuadro fáctico sometido a nuestro conocimiento, podemos afirmar que no se ha producido la situación que justifica el otorgamiento del sobresueldo, a saber, el traslado del domicilio, en consecuencia, efectivamente nos encontramos ante un vicio tal del acto que acarrea ni nulidad absoluta por ser ésta evidente y manifiesta.

   Otro elemento a considerar es el contenido. Refiere el tratadista Ramón Martín Mateo:

"el contenido es la declaración que el propio acto incorpora o realiza. El contenido es la sustancia del acto, lo que se declara, lo que la Administración decide realizar a través del mismo. El contenido debe ser ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y adecuado al fin del acto. El contenido debe ser, pues, lícito, esto es, conforme a la legalidad; razonable, de acuerdo a lo que se propone; posible, en cuanto a que elementales imperativos de eficacia hacen que un acto no pueda tener unas características tales que lo conviertan en inviable. Todo ello tiene trascendencia para poder apreciar la existencia de posibles vicios de contenido, irrazonabilidad del acto, desproporcionalidad en la elección de medios, etc." (Martín Mateo RAMON. Manual de Derecho Administrativo. Madrid. Instituto de Estudios de Administración Local. Sexta Edición. 1981. Pag. 296)

En ese mismo sentido se expresa Sayagués Laso, al señalar que:

"El contenido del acto debe ajustarse enteramente a las normas del derecho objetivo -constitución, leyes y reglamentos- así como a los principios generales del derecho. La actividad de la administración se desarrolla bajo el principio de legalidad, en el sentido más amplio de la expresión, y por lo tanto los actos administrativos deben ajustarse al mismo. Sobre esto hay unanimidad de opiniones." (Sayaguez Laso, ENRIQUE. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Martín Bianchi. Montevideo. 1953. Páginas 441 y 442)

   Entonces, el contenido del acto administrativo es lo que el acto decide. El mismo debe ser preciso, claro y determinado, ajustarse a la normativa jurídica vigente que lo rige. Este elemento, al igual que el anterior, es esencial para efectos de validez del acto administrativo.

   Sobre el particular, conviene transcribir, en lo que nos interesa, lo que dispone el artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública:

" 1. El contenido deberá ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque no haya sido debatido por las partes interesadas.

2. Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos de hallen regulados..."

   En el caso en estudio, el contenido del acto es el otorgamiento de un plus salarial denominado zonaje.

   Ahora bien, aun cuando resulta ser lícito otorgar a los funcionarios que cumplen con los requerimientos de ley este sobresueldo, el contenido deviene en ilícito cuando no se cumple el motivo.

   Así pues, resulta contraproducente otorgar el plus salarial correspondiente al zonaje cuando no existe motivo para proceder en tal sentido, en el presente caso, el motivo y el contenido son connaturales. No existiendo un motivo, a saber, el traslado de domicilio, no hay razón para compensar tal situación con una suma de dinero.

   El fin del acto administrativo es el ¿Para qué? Del acto.

   Indica Gabino Fraga en la obra referida supra:

"Por lo que hace a la finalidad del acto, la doctrina ha sentado diversas reglas cuya aplicación en nuestro medio nos parece indudable, por lo que vamos a exponerlas a continuación:

a) El agente no puede perseguir sino un fin de interés general.

b) El agente público no puede perseguir una finalidad en oposición con la ley....." (Gabino Fraga, op cit, página 270).

   Todo acto administrativo debe ser oportuno y conveniente a los fines del servicio para el cual se dicta. Por lo tanto, puede considerarse que la conveniencia y oportunidad constituye un elemento de tales actos.

   Sobre este mismo elemento, refiere Enrique Sayagués Laso lo siguiente:

"...los órganos de la administración se encuentran en una situación de deber, para cumplir la cual el derecho les asigna determinados poderes jurídicos. Por lo tanto, al ejercer dichos poderes han de guiarse por el fin propio del servicio a su cargo, prescindiendo de toda idea extraña que pueda desviarlos de su línea de conducta natural. De ahí que el acto administrativo deba tener una finalidad propia del servicio y que ese requisito constituya un elemento esencial del acto." (Sayagués Laso ENRIQUE. Op Cit. Páginas 448 y 449)

   Los órganos de la administración actúan para el cumplimiento de los fines que el derecho objetivo establece y de conformidad con las reglas de fondo y de forma.

   Refiere el tratadista Gustavo Penagos:

"El fin del acto administrativo es el buen servicio público, de aquí la razón por la cual este requisito constituye elemento esencial del acto. Obrar en sentido contrario implica desviación de poder, que constituye uno de los vicios que afecta de nulidad la decisión administrativa."

   Entonces, para determinar el fin del acto se debe partir del principio general de que su finalidad es el interés público, es decir, la conveniencia de la mayoría frente el interés individual, la cual a de prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de derecho público.

  Todo lo anterior es de relevancia por cuanto de la existencia de los mismos depende la validez y eficacia del acto administrativo dictado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, mediante el cual se le reconoció al señor xxx, como parte de su salario, el rubro concerniente al zonaje.

   Retomando todo lo indicado supra en torno al fin del acto administrativo y trasladándolo al caso particular que aquí se analiza, podemos establecer que resulta del todo contrario al interés público el pago del plus salarial al servidor xxx toda vez que el mismo resulta ser inoportuno, inconveniente y del todo contrario al interés público al que se ha venido haciendo referencia.

   Considérese que el fin del acto de otorgamiento de un sobresueldo o plus salarial por concepto de zonaje es la protección del trabajador, compensándole mediante una retribución de carácter pecuniario, los trastornos que pueda ocasionarle el tener que trasladar su domicilio habitual a la zona en que debe desplegar sus funciones.

   Es de interés público que esto sea así por cuanto, como ya se indicó, de por medio está la protección de los trabajadores y el respeto a los derechos que a éstos compete; sin embargo, esta situación varía radicalmente si el funcionario no se ve compelido a trasladarse de su residencia habitual. Ante esta última posibilidad, el pago resulta injustificado por cuanto no se está causando trastorno alguno que justifique este rubro, y en consecuencia, no tendría razón de ser el otorgamiento de esta suma de más como parte de su salario. Por el contrario, proceder en ese sentido resulta ser contrario al interés de la colectividad no solo por el hecho de que se estaría actuando en contradicción con lo que establece la legislación vigente, violentándose el principio de legalidad, con el evidente perjuicio social que un proceder en este tipo conlleva, sino que sería legitimar una situación irregular, con el consecuente menoscabo injustificado de finanzas públicas, de las que todo ciudadano es contribuyente.

   Sobre este tópico refiere el artículo 130 de la tan citada Ley General de la Administración Pública:

"1. El acto deberá aparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento..."

   Como se observa del cuadro fáctico transcrito, es obvio que el efecto jurídico deseado y el fin querido por el ordenamiento se encuentra ausente en el presente asunto.

   Concluimos este apartado señalando que los elementos del acto administrativo anteriormente descritos, no son sino el conjunto de presupuestos que condicionan el ejercicio de las facultades concedidas a la Administración, la que debe actuar en todo momento sujeta a la legalidad.

V.- SOBRE LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS QUE ALEGA EL FUNCIONARIO XXX

   Sobre el particular resulta oportuno considerar las siguiente apreciaciones:

   Para que pueda hablarse de derechos adquiridos es necesario, que el particular tenga la facultad de exigir que su situación sea respetada y que la administración tenga la obligación de respetarla; pero si la Administración no está obligada, bien porque expresamente se autorice nulidad, bien porque se le conceda la facultad discrecional para mantener o no el acto, no es posible hablar de la existencia de un derecho adquirido.

   En el caso en análisis, la nulidad del acto es una posibilidad normal dada la naturaleza jurídica del mismo.

   Derechos adquiridos, en un Estado de derecho como el nuestro, son los legal y legítimamente constituidos. Lo anterior en aras de la seguridad y de la justicia. Lo indicado es de considerar por cuanto implica la defensa no solo de un funcionamiento legal, sino que también legítimo, o aún más, moral, del sistema jurídico que imperen en el Estado de Derecho, y los derechos que dentro de éste se adquieran. En esta línea de pensamiento, no es dable admitir que una persona se convierta en titular de un derecho adquirido, si éste ha nacido como consecuencia de un acto administrativo surgido a la vida en condiciones irregulares.

   En diferentes oportunidades esta Procuraduría General se ha pronunciado sobre el hecho de que el plus salarial por concepto de zonaje no constituye un derecho adquirido, veamos:

   Mediante dictamen C-003-94 del día 10 de enero de 1994, esta Procuraduría fue clara en señalar que:

"...vale enfatizar que cuando a un servidor se le deja de pagar el zonaje por no existir causa para ello, no puede alegar derecho adquirido alguno, pues este estipendio no constituye una prestación invariable."

   Sobre el reconocimiento de dicho plus salarial, refiere el dictamen C-100-90 del día 25 de junio de 1990, de manera enfática, que:

"De lo dicho se colige que cuando ya no se requiere el pago del sobresueldo de "zonaje", toda vez que las circunstancias previstas en los artículos 1, 3, 4, 5 del Decreto Nº 16347-MEP de 24 de mayo de 1985... ya no existen en una determinada prestación de servicios, no incurre el Estado en ningún tipo de responsabilidad, En este supuesto, el servidor no puede alegar perjuicio alguno, pues como se dijo en este aparte, el ente patronal en virtud de aquella normativa supra-citada, y en pro del servicio que se presta en una institución, tiene facultad de disponer la forma, tiempo, modo y lugar en que cumplirá las tareas el personal, siempre que no se alteren las condiciones sustanciales de las prestaciones iniciales..."

   No se pretende, con tal posición, la violación e irrespeto a los derechos justa y legítimamente adquiridos con ocasión de la relación funcionarial. Se trata de establecer un verdadero equilibrio respecto a los derechos de los servidores públicos, y además, dotarles de una auténtica base jurídica, prescindiendo del fácil instituto del derecho adquirido, tan atractivo como inconsistente.

   En cuanto a los beneficios salariales, estos deben mantenerse siempre y cuando subsistan las condiciones o requisitos que dieron origen al rubro adicional, y a su vez, el servidor se mantenga en el mismo puesto, ejecutando las funciones que ameritan tal pago complementario.

   Así, esta Procuraduría General, mediante dictamen C-077-90 del 23 de mayo de 1990 estableció que:

"...la potestad otorgada normativamente a la Presidencia Ejecutiva, es tan amplia que contiene la posibilidad, no solo de reajustar los montos de compensación, sino incluso de eliminar el pago a quienes no cumplen actualmente con los supuestos -requisitos- exigidos en virtud del cargo desempeñado. Esto debe ser así, por constituir el ingreso al régimen una potestad patronal que excepcionalmente se establece en los términos y condiciones establecidas por la institución para responder a necesidades que, de desaparecer (como causas que le dieron origen) genera el cese de la contraprestación económica al servidor. Es decir, que al no existir motivo para que la persona que ocupa determinado puesto deba prestar el servicio dentro de los supuestos de la disponibilidad laboral, no puede justificarse una retribución económica. Cabe advertir que en caso de mantenerse el pago en esas condiciones, implicaría un enriquecimiento sin causa del servidor con las consecuentes responsabilidades de su parte y de la misma administración del INVU."

   Igual razonamiento se observa en el dictamen C-079-93, del día 3 de junio de 1993, dirigido al Decano del Colegio Universitario de Puntarenas:

"El cumplimiento de los anteriores supuestos acarrea el reconocimiento y pago de los beneficios económicos en mención. Obviamente el mismo dejará de reconocerse, o lo que es lo mismo, el derecho se pierde cuando desaparecen las condiciones que le sirvieron de sustento, como sería el caso que el servidor regrese a su domicilio habitual en forma permanente, lo cual es totalmente aceptable, toda vez que el zonaje no opera de pleno derecho por el hecho mismo de ser servidor de determinada institución, sino, como se indicó líneas atrás, es indispensable estar dentro de los supuestos que el ordenamiento jurídico ha designado para que proceda su legal reconocimiento. ...el zonaje dejará de pagarse por haber desaparecido las causas que le dieron origen, sin que por ello pueda alegarse violación de derechos adquiridos ni uso abusivo del ius variandi."

   De lo anterior podemos concluir que para el pago del plus salarial correspondiente a zonaje, deben producirse ciertos presupuestos de hecho, es decir, circunstancias exteriores que justifican y determinan la producción del acto, sus efectos, su alcance y su sentido. Las mismas son circunstancias externas de trascendencia jurídica, y que determinan la producción de los efectos del acto.

CONCLUSIONES

1.- En el acto dictado por esa instancia administrativa, y en torno al cual versa este dictamen, se nota la ausencia de elementos propios del acto administrativo, como son el motivo, el contenido y el fin, por lo que la argumentación del Órgano Director del procedimiento, avalada por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en el sentido de que el acto se encuentra viciado de nulidad, es de recibo, por lo que lo procedente es que sea declarada la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del mismo, evitando así que el mismo continúe surtiendo efectos jurídicos.

2.- El procedimiento seguido en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, tendiente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de otorgamiento del plus salarial correspondiente al zonaje al servidor xxx, se ha ajustado al debido proceso, garantía fundamental que protege a todo ciudadano.

Sin otro particular,

Lic. Geovanni Bonilla Goldoni                      Lic. Guillermo Fernández Lizano

PROCURADOR ADJUNTO                        ABOGADO DE PROCURADURIA

Adjunto: Copia del dictamen No. C-140-87 de 14 de julio de

1987.-

GBG/GFL

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