OJ-137-99

San José, 19 de noviembre de 1999-11-09

Señor

Diputado José Merino del Río

Jefe de Fracción Partido

Fuerza Democrática

A. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio JM-JFFD-211-99 de 27 de setiembre del presente año, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo en relación con la "constitucionalidad de los convenios suscritos por la empresa estatal Radiográfica Costarricense S. A. con las empresas privadas Cable Color-Amnet y Cable Tica, para la prestación del servicio de Internet mediante el método denominado "cable modem", donde el usuario deberá cancelar una doble facturación a RACSA por el acceso a Internet y a las empresas privadas por el arrendamiento del cable; así como sobre la conveniencia de que dicho servicio se preste por licitación pública o mediante una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa".

   Respondiendo a una solicitud nuestra, el 21 de octubre siguiente, mediante oficio AJ-216-99-ALV, Radiográfica de Costa Rica remite un diagrama de la estructura física del servicio que se presta mediante la nueva contratación, el informe legal sobre ésta e información general del servicio, así como copia del documento intitulado: "Adicional al Contrato de Alquiler y mantenimiento de enlaces de fibra óptica y cable coaxial para el servicio de transmisión de datos a través de Cable Tica" e igualmente respecto de Cable Color. La información general en cuestión tiene como objeto dar a conocer el modo de funcionamiento y las ventajas que ofrece la nueva modalidad de servicio.

   De previo a dar respuesta a su consulta, corresponde recordar que el presente criterio constituye una Opinión Consultiva, no vinculante para los involucrados. En efecto, la consulta no proviene de un órgano de la Administración Pública activa, en ejercicio de su competencia administrativa, sino de un señor Diputado. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de ella, como una forma de colaboración con las altas funciones que la Constitución otorga a los señores Diputados. De allí que la presente Opinión Jurídica no pueda producir efectos vinculantes.

   La consulta tiene como objeto que se establezca si la forma de prestación del servicio de INTERNET que se ha contratado violenta lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política. Lo que implica determinar si existe prestación directa o indirecta de un servicio inalámbrico por quién no es concesionario de un servicio de esta naturaleza. Procede fijar, en primer término, los alcances de la disposición constitucional.

A-. PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LAS ONDAS ELECTROMAGNÉTICAS.

   Dispone el artículo 121 constitucional:

"Además de las otras atribuciones que el confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(....).

14)Decretar la enajenación o la aplicación de usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

(....).   

c) Los servicios inalámbricos.

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores solo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. (....)".

   En relación con los "servicios inalámbricos" tanto la jurisprudencia constitucional como la de este Órgano Consultivo son contestes en que la protección constitucional está dirigida a salvaguardar las ondas electromagnéticas. En ese sentido, la Sala Constitucional ha establecido:

"...es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. ..", Sala Constitucional, N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.

   El mecanismo de protección constitucional consiste en la prohibición de un uso y explotación de estos bienes sin concesión legislativa o administrativa. Los bienes están sometidos a un régimen especial:

"...Ha de entenderse prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios telefónicos sin ley o sin concesión especial del legislador..."., Sala Constitucional, N. 5386-93 de las 16:00 hrs. del 26 de octubre de 1993.

   Ergo, ese uso y explotación requiere de una concesión, sea un procedimiento especial. Lo que implica que para explotar las ondas electromagnéticas, cualquier persona pública o privada requiere una concesión especial aprobada por la Asamblea Legislativa, o en su defecto, una concesión otorgada por la Administración Pública, de conformidad con las estipulaciones y condiciones que la ley establezca. Ergo, la Administración Pública sólo podrá otorgar esas concesiones si existe norma que le atribuya esa competencia y que pueda considerarse el marco legal bajo el cual se otorga la concesión y ésta será explotada. Por ende, la Ley no puede limitarse a atribuir la competencia para otorgar concesiones; debe, por el contrario, establecer las condiciones bajo las cuales se explotarán las ondas y se prestarán servicios: condiciones y procedimiento para el otorgamiento de la concesión, obligaciones y derechos del concesionario, potestades de la Administración concedente, entre las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, derechos de los usuarios del servicio, régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a la Administración por el uso del espectro y, en su caso, por el control, entre otros aspectos.

   Se desprende de lo expuesto, que cualquier uso de las ondas electromagnéticas debe sujetarse a la prescripción constitucional, por lo que en el tanto en que exista uso del espectro electromagnético y prestación de servicio "inalámbrico" se requiere una concesión legal o administrativa. El punto es si en la prestación de INTERNET vía cable existe utilización del citado espectro.

B-. OBJETO DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS POR RACSA

   De conformidad con lo convenido entre CABLE TICA y RACSA, las partes acuerdan adicionar el contrato de alquiler y mantenimiento de enlaces de fibra óptica y cable coaxial para el servicio de transmisión de datos a través de CABLE TICA. La empresa privada se obliga a implantar los elementos que sean necesarios para dar conexión a los clientes, lo que permitirá un servicio en un solo sentido. Se dispone en la cláusula segunda que en caso de que el sistema funcione en un solo sentido, el cliente debe "accesar la INTERNET de RACSA vía la Red Telefónica Conmutada, obteniendo el retorno por la INTRANET de Cable Tica, o en ambos sentidos, pudiendo el cliente utilizar la INTRANET como medio de acceso único a la red INTERNET de RACSA". Lo que implica que existen dos posibilidades de prestación del servicio, en una de las cuales el acceso se hace vía telefónica. Luego, RACSA se compromete a instalar el equipo y las facilidades necesarias para proveer el servicio INTERNET. Se dispone sobre las tarifas (que encuentran regulación en los Anexos 1 y 2), la calidad de los servicios, estatuyéndose las obligaciones de cada parte para que la calidad sea de "clase mundial".

   Iguales estipulaciones encontramos en el Contrato adicional suscrito por RACSA con la empresa DODONA S.R.L. (CABLE COLOR TELEVISION S. A.). Empero, en este último convenio se establece una cláusula, la sétima, por la cual se regula el uso de los postes de la Compañía Nacional Fuerza y Luz, obligándose RACSA a gestionar la modificación de los contratos suscritos entre la CNFL y DODONA y entre el ICE y DODONA, para que permitan prestar este servicio. Modificación a la cual se sujeta la existencia del contrato que nos ocupa.

   Según la información general que se ha adjuntado, la ventaja más importante que ofrece este sistema de prestación del servicio es que permite bajar la información de INTERNET hasta tres veces más rápido que el servicio convencional de acceso telefónico y está disponible todo el tiempo. Empero, a diferencia de otros servicios que presta directamente RACSA, el de Cable Modem que se ofrece con las televisoras de cable no permite el desarrollo de aplicaciones como página web y correo electrónico, limitándose a brindar servicios de acceso.

   Es criterio de la Asesoría Legal de RACSA (oficio AJ-155-98-ALV de 16 de noviembre de 1998), que la prestación de servicios prevista en los contratos no contraría la Constitución porque RACSA presta en forma directa a los usuarios el servicio INTERNET, por lo que estos deben suscribir el contrato con RACSA. En su concepto se trata de una "alianza estratégica", por la cual ambas empresas que tienen clientes en común, unen su infraestructura, permitiendo que RACSA preste el servicio a sus clientes.

   Ahora bien, de conformidad con las cláusulas de los contratos, la prestación del servicio de INTERNET por parte de RACSA tiene lugar a través de la utilización del sistema de cable, a cargo de las cocontratantes. Se contrata para que el canal de transmisión sea el cable. En consecuencia, la prestación del servicio será mixta: inalámbrica-alámbrica. La parte alámbrica está representada por el medio de conducción que suministran las empresas de Cable, en tanto que la vía inalámbrica origina la participación de RACSA. Una participación que es imprescindible en cuanto el usuario contrata el servicio con RACSA, por una parte y porque es a través de la conexión con RACSA que pueden captarse las señales para la prestación del servicio. El contenido es un impulso que en relación con RACSA se capta por una antena parabólica, o por un satélite. Para el usuario, sin la conexión con RACSA no hay prestación del servicio. Procede recordar que se está ante un servicio de telecomunicación y que:

"Los servicios de telecomunicación consisten en el transporte de información -o en su manipulación a distancia- y son por tanto puramente inmateriales. La información se pone a disposición de los usuarios de un determinado modo (señales electrónicas) en los puntos de terminación de la red, siendo lo importante del servicio su disponibilidad en todo momento y el abanico más o menos amplio de prestaciones que aportan". G, ARIÑO, L, AGUILERA, J. DE LA CUETARA: Las Telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Marcial Pons-Universidad Autónoma de Madrid, 1996, p. 28.

   Para que la información esté accesible a los usuarios, se requiere su captación, lo cual hace intervenir medios inalámbricos. Y son éstos los que determinan el régimen jurídico del servicio

C-. LOS CONVENIOS PERMITEN LA PARTICIPACION EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

   Dada la necesidad para el usuario del Internet por cable de los dos sistemas, la Asesoría Legal afirma la existencia de una alianza estratégica, por la cual las empresas unen su infraestructura. El punto es si esa alianza estratégica encuentra fundamento en nuestro ordenamiento, por una parte y si esa alianza no conduce a una participación del privado en la prestación misma del servicio público, por otra parte.

   Sobre el primer punto, tenemos que la posibilidad legal de una alianza estratégica puede ser analizada a partir de la competencia para suscribirla, su objeto y el procedimiento correspondiente. Respecto de la competencia, cabe afirmar que si bien no existe disposición alguna al respecto en la Ley de RACSA, puede considerarse que la empresa pública está autorizada para realizar alianzas estratégicas en virtud de su naturaleza jurídica. En efecto, RACSA constituye una empresa pública organizada como una sociedad anónima sujeta en el ámbito operacional al Derecho Común, según lo que resulta del artículo 11 de su Ley de creación N. 3293 de 18 de junio de 1964. Derecho común que permite la realización de esas alianzas empresariales, sin que éstas puedan considerarse prohibidas por la aplicación de la Ley de la Contratación Administrativa. Empero, desde el punto de vista del objeto, debe considerarse como prohibida cualquier alianza estratégica que conlleve una participación directa del cocontratante en la prestación del servicio público, que ha sido otorgado en concesión a RACSA. En ese sentido, podría afirmarse que la alianza no puede concernir directa o indirectamente la concesión. En cuanto al procedimiento tenemos que si bien RACSA está sometida al derecho común, en lo que se refiere a la contratación está sujeta a la Ley de la Contratación Administrativa. En efecto, el artículo 1 de esta Ley, sujeta la actividad de contratación desplegada por las empresas públicas a lo dispuesto en esa Ley. Lo que significa que RACSA está sujeta a los procedimientos de contratación que esta Ley regula y según los cuales la regla es el concurso público, la licitación pública. De modo que, salvo que existiera una norma legal en sentido contrario, la suscripción de contratos de alianza estratégica requiere el trámite de licitación pública. Consideramos aplicable, al respecto, lo establecido por la Sala Constitucional en la referida resolución N. 5386-93:

"...Aun si esta última (la ley) permitiera al ICE explotar la concesión conjuntamente con empresas particulares, el procedimiento debería ser concursal, en atención a la licitación como medio constitucional de proveer a la libre competencia y a la igualdad de las empresas potencialmente oferentes (artículo 182 de la Constitución)...".

   Lo anterior es dicho sin perjuicio de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República, en materia de contratación administrativa.

   En orden al segundo punto, tenemos que la posibilidad de que RACSA preste hoy día servicios de telecomunicaciones, entre ellos el de INTERNET, deriva de una expresa concesión legislativa. Concesión que le ha sido otorgada para que la empresa preste el servicio público de telecomunicaciones. La empresa es titular, repetimos, de una concesión legislativa que le ha sido otorgada en virtud de su condición de empresa pública propiedad del ICE, sin que esa concesión autorice transferirla a terceros o hacer que éstos participen en la prestación del servicio público.

   Lo anterior es importante porque de las cláusulas de los contratos suscritos con las empresas de cable, resulta claro que el servicio final al usuario, que le permite accesar INTERNET y enviar comunicaciones requiere, en el caso que nos ocupa, no sólo de la red de RACSA sino también de aquélla de las cableras. Lo que implica que se está ante un servicio inalámbrico-alámbrico en el cual participa -ciertamente con la parte alámbrica- una empresa que no es la concesionaria legal. De ese modo tenemos en un extremo, RACSA captando las señales electromagnéticas a través de antenas parabólicas o satélites y en el extremo final de la relación, aquélla más relacionada con el usuario final del servicio, a la empresa cablera con sus equipos. Un servicio de telecomunicaciones cuyo canal de transmisión es el cable coaxial, canal de transmisión que no es suplido por la propia concesionaria, sino por un particular que carece de concesión para participar en la prestación del servicio de telecomunicaciones.

   En lo que concierne al usuario del servicio de telecomunicaciones de transmisión de datos, voz o imagen, no es posible escindir en dos servicios separados el prestado por RACSA y el suministrado por las empresas de televisión por cable. La transmisión de datos asegurada por RACSA opera a través de un canal de transmisión que suministran las televisoras, sin que pueda considerarse que para efectos del usuario, la prestación de estas últimas -la transmisión por cable- sea prescindible. Es por el contrario, un elemento esencial de la prestación del servicio mismo, objeto para el cual, sin embargo, se le ha otorgado concesión a Radiográfica de Costa Rica. En efecto, la Ley N. 3293 del 18 de junio de 1964 otorga al ICE la concesión para explotar los servicios de telecomunicaciones que anteriormente habían sido concedidos a Radiográfica Internacional de Costa Rica, artículo 1). En su artículo 3, la ley autoriza que esa prestación no sea directa, sino a través de una sociedad anónima "mixta", constituida por el ICE y Radiográfica Internacional de Costa Rica. El ICE aporta para tal fin la concesión que le es otorgada por la ley, sin que en ningún momento el legislador autorice a la nueva compañía para que disponga de la concesión.

   Debe recalcarse lo anterior: la concesión no autoriza al concesionario a hacer participar en su explotación a una tercera persona, porque la concesión es un contrato intuito personae. Esa participación sólo sería posible con fundamento en una ley. Él concesionario no tiene una libre disposición sobre la concesión, por lo que debe explotar conforme se previó en el acto de otorgamiento. Al no contener la ley disposición alguna sobre este punto, debe entenderse que RACSA está obligada prestar el servicio en forma directa, sin que le esté permitido hacer participar en él a terceras personas.

   Si bien no se trata propiamente de una subexplotación del servicio de INTERNET, resulta válido lo señalado en el dictamen N. C 75-94 de 9 de mayo de 1994:

"Conforme con dichas disposiciones, la prestación del servicio de telefonía está exclusivamente a cargo del ICE y de RACSA. Entidades que están obligadas a prestar el servicio directamente, ya que no existe una norma legal que las habilite a subarrendar el servicio. Desde luego que así como "ninguna norma autoriza al ICE a negociar una subexplotación del servicio telefónico nacional, concesión especial que le fuera conferida por Ley N. 3226 de 28 de octubre de 1963" (resolución N. 5386-93 de cita), así tampoco existe una autorización para subexplotar la telefonía internacional".

   Por otra parte, en lo que concierne al servicio de INTERNET, el cable es parte de una infraestructura, que en el estado actual de nuestro ordenamiento, requiere de derechos específicos como los de uso de frecuencias radioeléctricas y en su caso paso sobre el dominio público. Y como está involucrado el uso de frecuencias, las empresas de cable requerirían concesión para participar en la prestación del servicio.

   Considerando lo anterior, estima la Procuraduría que las empresas cableras están participando en la prestación de un servicio de telecomunicaciones, el de INTERNET. Prestación para la cual no han recibido ni una concesión legislativa ni una concesión administrativa. Dentro de este orden de ideas, es criterio de la Procuraduría General que dada la regulación presente en nuestro ordenamiento, particularmente constitucional, no sólo debe entenderse prohibida la subexplotación de los servicios de telecomunicaciones (caso de Millicom) sino cualquier forma de contratación que permita al concesionario hacer participar directamente a un tercero en la prestación misma del servicio. Participación que se da porque, al menos, debe considerarse que el servicio se presta a través del sistema de cable y que el particular que desea el servicio de INTERNET por esta vía no sólo debe suscribir el contrato con RACSA sino también con la cablera: el proveedor del servicio es tanto RACSA como su cocontratante, ya que es ésta quien asegura el modo de conexión. Un sistema ofrecido "en conjunto" violenta el régimen jurídico de los servicios inalámbricos.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

a) los convenios suscritos por RACSA con las empresas Cable Tica y Cable Color, permiten a estas últimas participar en la prestación del servicio de telecomunicación, que ha sido otorgado en concesión a la primera. Ello por cuanto el canal de transmisión que se está empleando para llegar a los usuarios no es puesto por la propia RACSA, sino por las empresas de cable. De manera que éstas participan en la transmisión al usuario.

b) RACSA no está autorizada por el ordenamiento jurídico actual para hacer participar directamente a un tercero en la prestación del indicado servicio, por cuanto la concesión que le ha sido otorgada no contiene disposición alguna que lo permita.

c) Estima la Procuraduría que en el tanto el servicio telecomunicación implique el empleo de ondas electromagnéticas, la participación de cualquier otra persona pública distinta de RACSA o el ICE, o de personas privadas en la prestación del servicio, requiere concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

CC. Ing. Marcos Cruz

Gerente General de RACSA