C-130-96

6 de agosto de 1996

Señor

Ing. José Miguel Carrillo Villarreal

Gerente General

Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos es grato referirnos a la gestión formulada en su atento oficio N.º GE- 483, del 8 de julio del presente año, mediante el cual se solicita nuestro criterio en torno a la validez y eficacia de los siguientes actos administrativos:

1) Acuerdo tomado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad (I.C.E.), mediante el que hace la "declaratoria de elegibilidad" del proyecto hidroeléctrico "Bagaces", presentado por la firma "Bel Ingeniería, S. A." (artículo 7 de la sesión N.º 4589, del 13 de setiembre de 1994).

2) Resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), que aprueba el correspondiente estudio de impacto ambiental (N.º 124-96 SETENA, de 14 hrs. del 25 de marzo de 1996).

   Sobre dicha solicitud, nos permitimos manifestar lo siguiente:

I. INADMISIBILIDAD, COMO CONSULTA, DE LA GESTION PLANTEADA:

   Del referido oficio se desprende claramente que, en la especie, nos encontramos ante la solicitud de un pronunciamiento para un caso concreto.

   La Procuraduría General de la República ha manifestado en reiteradas oportunidades, que este órgano consultivo no puede sustituir a la Administración activa en la resolución de casos concretos y que tampoco puede juzgar la validez de sus actos en particular; motivo por el cual nos encontramos imposibilitados para emitir pronunciamiento alguno al respecto. Así, por ejemplo, mediante el dictamen C-194-94, de 15 de diciembre de 1994, expresamente se dijo:

"Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios, salvo en ejercicio de las atribuciones contenidas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y en el numeral 175 del Código Municipal, según la reciente reforma que sufriera este último".

   Una situación similar a la descrita es la que se presenta en la consulta que ahora nos ocupa; por lo tanto, evacuarla es una labor que escapa de la competencia consultiva propia de este Despacho.

II. LA ANULACION DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS Y LA EVENTUAL PARTICIPACION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA EN LOS PROCEDIMIENTOS RESPECTIVOS:

   Esta Procuraduría, mediante dictamen C-081-94 de 17 de mayo de 1994, señalaba:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso- administrativa, debiendo -a tales efectos-haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud".

   A lo anterior cabe agregar que, conforme al párrafo segundo del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, "... el órgano administrativo legitimado para hacer una declaratoria de tal jaez, cuando se trate de actos provenientes de un ente público menor, lo es el jerarca respectivo; de manera que sería dicho órgano el que, previa instrucción del expediente correspondiente, debe requerir el pronunciamiento de esta Procuraduría, antes de dictar el acto final del procedimiento" (dictamen N.º C-113-94, del 11 de julio de 1994).

   A la luz de la anterior jurisprudencia administrativa, es preciso indicarle al gestionante que, si lo que pretende es el dictamen a que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, carece de legitimación para tal efecto, en virtud de que los actos administrativos que se cuestionan emanaron del I.C.E. y del MINAE, y no del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA).

   En todo caso, hacemos notar que los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona, se dictan dentro de un procedimiento que se desarrolla con el objeto de permitir la explotación, por un particular, de una planta hidroeléctrica a través de una infraestructura que ha sido creada por un ente público.

   Tratándose así de una denuncia relativa a la utilización y aprovechamiento de bienes que integran un patrimonio público, el asunto queda librado a la competencia propia de la Contraloría General de la República, como órgano superior de vigilancia de la Hacienda Pública. Es entonces la Contraloría, y no la Procuraduría General de la República, a quien compete atender dicha denuncia, en ejercicio de las potestades que le confiere la Ley N.º 7428; órgano contralor que -conviene observarlo- ya ha tenido alguna figuración en este asunto (oficio de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, N.º 013927 del 31 de octubre de 1995, que figura como anexo en la gestión del SENARA).

III. CONCLUSION:

   De conformidad con lo expuesto, este Despacho debe rechazar por inadmisible la consulta planteada por el SENARA, como en efecto se dispone.

   Del señor Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, atentamente se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

LAS/acacha

cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la

República.

Ing. René Castro Salazar, Ministro del Ambiente y Energía.

Ing. Roberto Dobles, Presidente Ejecutivo del I.C.E.

Lic. Leonel Fonseca Cubillo, Director del Servicio Nacional de

Electricidad.