C-084-93

San José, 16 de junio de 1993

Señor

Lic. Leonel Fonseca Cubillo

Director

Servicio Nacional de Electricidad

Ciudad

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su estimable Oficio No. 335-D-92 por medio del cual solicita el criterio de esta Procuraduría sobre "una situación sumamente compleja y muy difícil de interpretar para nosotros", y que se resume en los siguientes párrafos:

"1.- Siempre ha existido la duda y la inconveniencia consecuente en cuanto a si la única facultad que tiene el SNE en este aspecto es la de "aprobar o improbar" las tarifas propuestas. Es decir, no puede modificarlas de acuerdo con sus estudios. Lo cual provoca un serio entrabamiento, pues con simples modificaciones a los pliegos propuestos podríamos aprobar determinadas tarifas y ponerlas en vigencia".

"2.- Se ha presentado una seria diferencia de opinión entre nuestro Departamento Técnico y la Oficina de Servicios Legales, en cuanto a la competencia que siempre hemos creído tener con respecto a la aprobación de tarifas para los alcantarillados municipales. La oficina de Servicios Legales alega que esa facultad no existe por alguna omisión legal, según su informe No. 307-OLS-92".

Efectuado el estudio correspondiente de las cuestiones que se plantean, nos permitimos hacer de su conocimiento lo siguiente:

I.- LA AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACION

La actividad de los entes de la Administración Pública, aún aquella situada dentro de la esfera de sus facultades discrecionales, se encuentra sometida al control o eventual revisión por parte de la judicatura, con el fin de garantizar el apego de los actos administrativos al régimen jurídico y mantener simultáneamente el debido equilibrio entre los Poderes del Estado.

Además de este control jurisdiccional, existen dentro de la propia estructura administrativa otras formas de contralor propias o internas que se agrupan dentro de lo que se conoce como la potestad de "autotutela" de la Administración que entre sus formas comunes de manifestación contiene v.g. las siguientes: Anulación, convalidación, confirmación, revocación, saneamiento, ejecución forzosa, etc. Todas las cuales tienden ya sea a corregir, modificar, dejar sin efecto o ejecutar sus propios actos, sin necesidad de requerir para ello la intervención del Poder Judicial.

La problemática que se origina en la aplicación de los citados mecanismos de control administrativo ha sido tratada en forma más o menos extensa por la gran mayoría de los autores del derecho administrativo, conocidos en nuestro medio, tales como: M.M. DIEZ, "El Acto Administrativo", pág. 127; G. FRAGA "Derecho Administrativo", pág. 241; GARCIA DE ENTERRIA "Curso de Derecho Administrativo", T II, pág 120; GARRIDO FALLA "Tratado de Derecho Administrativo", Vol I pág. 394; A. GORDILLO, "El Acto Administrativo", pág. 391; y M.S. MARIENHOFF, "Tratado de Derecho Administrativo" Vol I pág. 197. El tema también ha sido objeto de estudio por nuestra parte en el Dictamen C-187-89 de 3 de noviembre de 1989.

El criterio prevaleciente en la doctrina, acogido asimismo en el dictamen de cita, sostiene que la "aprobación" es un acto distinto del acto aprobado, que opera como un requisito de eficacia o como el cumplimiento de una "condición suspensiva" (Fraga), del acto original.

Asimismo, es generalizado el criterio de que el acto de aprobación constituye una forma de control de los actos administrativos, como una manifestación del principio de autotutela; lo cual aunado a la separación que existe entre el acto aprobatorio y el acto aprobado, permite establecer la regla general de que el órgano contralor jerárquico, sobre todo cuando lo es impropio, es decir cuando se trata de la aprobación de actos dictados por una entidad o dependencia que no le está directamente subordinada, no tiene la facultad de modificar el acto sometido a su aprobación. La excepción de esta regla sólo podría darse por disposición expresa de la ley.

II.- DIFERENCIAS ENTRE APROBACION Y AUTORIZACION

No está de más recalcar las diferencias que existen sobre este particular, toda vez que el legislador con frecuencia suele utilizar con poca propiedad los términos "autorización" y "aprobación", cuando aplica indistintamente una u otra de estas expresiones sin considerar la naturaleza del acto ya sea como requisito de validez que se otorga "a priori" en el primer caso o bien como requisito de eficacia que se cumple "a posteriori", en el segundo.

Un buen ejemplo de lo anterior en la legislación doméstica, lo constituye sin duda el inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política cuando se refiere a los impuestos municipales, los que como todos sabemos, únicamente son aprobados por el Parlamento; al igual que sucede con los tratados y convenios internacionales (inciso rº ibídem), y con los empréstitos o convenios similares que se relacionan con el crédito público (inciso 15); situación perfectamente diferenciable de la prevista en el inciso 5) del mismo artículo, donde se evidencia fácilmente el carácter "a priori" del acto. Esta situación se presenta acaso con mayor frecuencia en las leyes ordinarias. En resumen: se acepta por la doctrina que la falta de aprobación impide la ejecución del acto que la requiera, siendo por ello un requisito de eficacia susceptible de ser subsanado; mientras que el acto dictado sin la debida autorización, cuando la misma fuere preceptiva, se encuentra viciado de nulidad en su origen y no admite su posterior convalidación o saneamiento.

III.- COMPETENCIAS DEL SERVICIO NACIONAL DE ELECTRICIDAD

El Servicio Nacional de Electricidad, deriva originalmente sus competencias de la Ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941, las cuales se refieren fundamentalmente al otorgamiento, prórroga, modificación, traspaso y cancelación de concesiones para el uso de las aguas de dominio público, fuerzas hidráulicas y eléctricas. Así como la "suprema vigilancia en todo lo relacionado con los negocios de fuerza eléctrica en la República" (Artículo 6º).

Ahora bien, en lo que a fijación de tarifas atañe, la supracitada ley únicamente confiere competencia al SNE en cuanto a las tarifas por servicios de energía eléctrica, en los siguientes términos:

"Artículo 23.- Todas las tarifas y condiciones para los servicios de energía eléctrica requieren de la expresa y previa aprobación del Servicio Nacional de Electricidad. Por consiguiente, las empresas y compañías que estén prestando servicios de energía eléctrica para el alumbrado, calefacción, fuerza motriz y toda otra aplicación y uso de la electricidad, cualquiera que sea el medio de su generación, deberán obtener la indispensable autorización del Servicio de Electricidad para ponerlas y mantenerlas en vigor, salvo que ya estuvieren autorizadas por concesiones o contratos vigentes".

Es notorio en el anterior texto legal el uso indiscriminado que hacía el legislador de 1941 de los términos "aprobación" y "autorización", cuando parece indudable que en todo caso se estaba refiriendo a la aprobación, tal y como ha quedado definida en párrafos anteriores.

IV.- COMPETENCIA DEL SERVICIO DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADO

Mediante la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados No. 2726 de 14 de abril de 1961, se atribuyen a la naciente institución una serie de competencias genéricas con la finalidad de "administrar, dirigir, planear, diseñar, construir, mantener, fijar y resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable para usos domiciliarios, industriales y de cualquier otra naturaleza a todos los habitantes de la República; con el fin de disponer todo lo relativo a recolección, tratamiento y disposición de aguas negras y pluviales o servidas en el país".

Luego entre las atribuciones específicas contenidas en el artículo 2º de la citada ley, concretamente en el inciso h) se encuentra la de

..." Elaborar las tasas y tarifas para los servicios públicos objeto de la presente ley, que se presten en el país por empresas públicas y privadas, con base en los principios de servicio al costo y de un porcentaje de utilidad para capitalización y desarrollo". Agregando el citado inciso que: "Las tasas y tarifas que el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados elabore, serán "autorizadas" por el organismo que la ley indique."

Cuatro consecuencias importantes se desprenden del anterior texto legal: 1.- El servicio de Acueductos y Alcantarillados tiene potestad para elaborar tasas y tarifas por el suministro de agua potable (acueductos) y para cualquiera de los otros usos determinados en el artículo 1º de su Ley Constitutiva; asimismo en cuanto a los servicios de recolección de aguas negras, pluviales o servidas (alcantarillado). 2.-

La potestad de elaborar tasas y tarifas, opera cuando los servicios mencionados son prestados por empresas públicas o privadas. 3.- Dicha potestad no se aplica cuando se trata cuando los servicios en cuestión son prestados por las Municipalidades del país. 4.- Acueductos y Alcantarillados no tiene la facltad de aprobar las mencionadas tarifas o tasas.

El vacío legal y la consecuente situación jurídica incierta en cuanto a la aprobación de las tasas y tarifas por las servicios de acueducto y alcantarillado, cuando los mismos eran prestados por las Corporaciones Municipales, se llena y la situación se define plenamente con la promulgación de la Ley No. 3975 de 23 de octubre de 1967, que dice lo siguiente:

"Artículo 1º.- De acuerdo con el artículo 2º, inciso h) de la ley Nº 2726 de 14 de abril de 1961, se designa al Servicio Nacional de Electricidad como el organismo encargado de autorizar (aprobar) las tasas y tarifas que elabore el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado para los servicios públicos de agua y alcantarillado, que se presten en el país por municipales y por entidades públicas y privadas." (Los destacados y lo entre comillas no son del texto).

La situación jurídica sobre este particular queda entonces definida por las normas de la Ley Nº 3975 supra citada, donde por vez primera se confiere plenamente al Servicio Nacional de Electricidad la competencia para aprobar las tarifas o tasas por concepto de servicios de acueducto y alcantarillado, cuando éstos servicios son prestados por las corporaciones municipales; y al Instituto de Acueductos y Alcantarillados la potestad para la determinación de las mencionadas tasas o tarifas, aunque compartiéndola con el Instituto de fomento y Asesoría Municipal, a partir de la promulgación de la Ley Nº 6890 de 14 de setiembre de 1993, en lo que concierne al servicio de acueducto. Nótese que esta última normativa, modifica implícitamente la ley 3975 al excluir del nuevo procedimiento de aprobación las tarifas por servicio de alcantarillado municipal.

La potestad de las Corporaciones Municipales para "acordar" las tasas y tarifas por los servicios de toda naturaleza que prestaran, que se había establecido como una facultad plena del Concejo en el artículo 21, inciso b) del Código Municipal, se modifica mediante la citada ley, que es una adición a la Ley No. 6806 de 26 de agosto de 1982 a la que introduce una serie de modificaciones sustanciales en esta materia, de lo cual nos ocuparemos de seguido.

V.- ANALISIS DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY Nº 6806.

La Ley Nº 6806 de 26 de agosto de 1982 en lo fundamental, establece un nuevo procedimiento en cuanto a la elaboración de las tasas y tarifas correspondientes a los servicios de acueductos y alcantarillados, tal y como se definen en el artículo 1º de la Ley 2726 de 14 de abril de 1961, cuyo artículo 3º es sustituido por el nuevo texto de la última.

Así pues, la primera consecuencia que se obtiene de la Ley 6806, lo es que sus disposiciones son aplicables únicamente cuando tales servicios son prestados por empresas públicas o privadas, conceptos dentro de los cuales no encajan las Municipalidades, lo cual queda confirmado por la ulterior reforma o adición a la ley de comentario que se le introduce por la ya citada ley 6890 de 14 de setiembre de 1983, dedicada exclusivamente al caso de los entes municipales.

El principio clásico, comentado al inicio de este estudio, según el cual el órgano contralor encargado de otorgarle aprobación a los actos dictados por un ente subordinado directa o indirectamente a su potestad, se quiebra con la reforma de la Ley 6806, al conferirle poder al Servicio Nacional de Electricidad para modificar los proyectos de tasas o tarifas que le son sometidas para su correspondiente aprobación. Esto constituye una situación excepcional que -como también lo adelantamos- sólo podría darse en virtud de disposición expresa de ley, como en la situación que nos ocupa, por tratarse de una cuestión propia de la competencia externa de la Institución que requiere necesariamente del mandato legislativo, para su regulación, (Arts. 11 y 59 Ley General de la Administración Pública).

En efecto, de conformidad con las disposiciones de la ley de comentario, el S.N.E. puede modificar las tasas o tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillado, *prestados por empresas públicas o privadas*, una vez que se hubiere cumplido con el complejo procedimiento establecido por la ley 6806, lo cual supone: a) Una "consulta popular", mediante la publicación el en Diario Oficial del proyecto de tarifas; b) la presentación por particulares, de oposiciones en "memoriales y razonados"; c) que el S.N.E. acoja alguna de estas oposiciones y que a su vez; d) Instituto de Acueductos y Alcantarillados la admita, dentro el término del traslado por ocho días hábiles que debe conferirle el SNE, a tales efectos. ((*) el subrayado es nuestro).

En caso contrario, dice la ley -o sea si no hubiere oposiciones de los particulares- el SNE "dictará la resolución tarifaria aprobando o improbando las tarifas.

Tal y como habíamos adelantado, el anterior procedimiento que permite al SNE, en las precarias condiciones señaladas, modificar las tarifas que le remite A y A para su aprobación no es aplicable entratándose de la aprobación de tarifas por los servicios de acueductos municipales, que también le corresponde realizar al SNE, pero de conformidad con el procedimiento especial establecido por la Ley 6890, *que no comprende* las tarifas por el servicio de alcantarillado cuando éste es prestado por la Municipalidad, ya que la Ley, única y expresamente se refiere a los acueductos municipales. Todo lo anterior en aplicación correcta del texto legal y de los principios de Derecho Público que rige la materia. ((*) subrayado).

VI.- CONCLUSIONES

1.- El Servicio Nacional de Electricidad tiene la facultad de introducir modificaciones en los proyectos de tarifas por los servicios de Acueductos y Alcantarillados (A y A), únicamente cuando dichos servicios son prestados por empresas públicas o privadas y sólo cuando se hubiere cumplido con el procedimiento establecido por la Ley Nº 6806 de 26 de agosto de 1982; en su defecto debe concretarse a su aprobación o improbación.

2.- En tratándose de tasas y tarifas por concepto del servicio de agua, cuando el acueducto es de propiedad municipal o administrado por ésta; el SNE carece de competencia para modificarlas, debiendo limitarse a su aprobación o improbación en los términos del artículo 19 de la Ley 6890 de 14 de setiembre de 1983.

3.- El Servicio Nacional de Electricidad carece de competencia para ocuparse de la aprobación o modificación de tasas y tarifas por los servicios de alcantarillado, cuando los mismos se encuentran a cargo de la Corporación Municipal.

Con toda consideración, me suscribo, atentamente,

Lic. Luis Francisco E. Villalobos González

PROCURADOR DE ASUNTOS INTERNACIONALES

cc: Instituto de Acueductos y Alcantarillados

Instituto de Asesoría y Fomento Municipal

.e