C-115-96

San José, 22 de julio de 1996

Señor

Rodolfo Silva Vargas

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su atenta nota Nº 960426 de 22 de enero de este año, mediante la cual solicita que este Despacho dictamine en relación con el fundamento legal de los horarios de los funcionarios que prestan servicios de seguridad y vigilancia. Empero, manifiesta que esa Cartera Ministerial conoce de pronunciamientos de esta Procuraduría General sobre ese particular y, por lo tanto, tiene claro este punto.

   Sin embargo, nos informa que existen otros aspectos sobre la materia que son los que interesa analizar, relacionados igualmente con el servicio de seguridad y vigilancia que opera mediante roles determinados que cubren la jornada ordinaria, mixta y nocturna con un horario de 6 a.m. a 2 p.m., de 2 p.m. a 10 p.m. y de 10 p.m. a 6 a.m.

   Concretamente, dos son los puntos que constituyen la consulta:

"a) La obligatoriedad de los funcionarios contratados de cumplir horarios rotativos.

b) Procedencia legal, respecto a funcionarios que tienen algún padecimiento según dictamen médico respectivo, de concederles el beneficio de no laborar en jornadas nocturnas, como excepción a los roles establecidos para los funcionarios que prestan servicios de seguridad y vigilancia".

   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

   En cuanto a la primera interrogante, referida a la obligatoriedad de los funcionarios contratados de cumplir horarios rotativos, cabe mencionar que el horario de trabajo está supeditado a las necesidades técnicas de la empresa -en este caso del Ministerio- y por lo tanto a la voluntad del patrono, siempre que ésta no se ejerza en forma arbitraria.

   Es decir, se trata de un aspecto de la relación que tiene que ver con la organización de la prestación del servicio en un determinado centro de trabajo, y por ende, forma parte sin duda alguna de las potestades patronales. En punto a ello, debemos recordar que la actividad de los entes públicos está sujeta a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptabilidad y la igualdad en el trato a los destinatarios (doctrina del artículo 4ºL.G.A.P.). Sobre este particular, la jurisprudencia ha dicho:

"En cualquier negociación, el patrono es el llamado a fijar la jornada y el horario de sus trabajadores, siempre que la medida no sea antojadiza ni atente contra los derechos de éstos, y esta facultad resalta con mayor procedencia cuando se trata de instituciones dedicadas al servicio público, porque aquí sobre el interés particular está el interés del mayor número". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 148 de las 8:10 hrs. del 11 de enero de 1979. Ordinario laboral de L.A.B.H. c."C.C.S.S.".

   Acerca de la jornada y del horario se conocen algunas modalidades tales como los turnos fijos, los horarios alternos y los rotativos, que están ligados, ciertamente, según se mencionó, a las necesidades u organización de la empresa, institución o centro de trabajo de que se trate. Respecto del horario rotativo, es sabido que en nuestro medio se ha reservado, entre otras ocupaciones, a las labores de seguridad y vigilancia, tal y como ocurre en ese ministerio.

   Establecido lo anterior, corresponde referirse al punto que interesa, es decir, examinar la obligación de los funcionarios contratados de cumplir el horario rotativo. En relación con este aspecto, resulta de importancia para efectos ilustrativos, evocar un voto de la Sala Constitucional recaído en un Recurso de Hábeas Corpus, que en lo que interesa dice:

"El hecho de que el señor ... , a cuyo favor se interpone el recurso, deba cumplir con ciertas obligaciones inherentes al cargo que como guardia civil de la Primera Comisaría de San José desempeña, como lo es la disponibilidad de la cual se reclama - de acuerdo a los roles de servicio que previamente establece el superior en cada comandancia y en virtud a las posibles emergencias que se puedan presentar- no lesiona derecho constitucional alguno de aquél, ni mucho menos constituye una restricción o privación de su libertad personal, quien -en todo caso- de encontrarse disconforme con ese régimen si a bien lo tiene, podría dejar de prestar –en cualquier momento- sus servicios en él ...". (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 1515-90 de las 14:12 hrs. del 2 de noviembre de 1990).

   De lo expuesto se colige que el horario rotativo o los llamados roles de servicio constituyen una modalidad de horario que, como queda visto, encuentra plena aceptación en nuestro ordenamiento jurídico. De allí, es posible también afirmar que la fijación de la jornada de trabajo o del horario encuentran marco normativo en nuestra Carta Fundamental, y en lo que dispone el Código de Trabajo en el capítulo sobre la jornada y los descansos. Por ende, el horario rotativo, al igual que los turnos fijos y el horario alterno, tiene sustento en ese marco jurídico, específicamente en lo que disponen el párrafo final del numeral 58 de la Constitución Política y artículos 133 y 143 del Código de Trabajo.

   Así las cosas, ante la duda de si es o no obligatorio cumplir horarios rotativos, es decir, los denominados roles a que están sujetos los funcionarios encargados de la seguridad y vigilancia en ese ministerio, necesariamente habría que dar una respuesta afirmativa, en el tanto esa ha sido la jornada o el horario de trabajo que esa institución ha asignado a esas labores; y con más razón si así estaba establecido con anterioridad a la contratación de los servidores que actualmente ejercen esas funciones. Además, la permanencia de las labores de seguridad y vigilancia dentro de ese horario rotativo, presupone una condición del contrato de trabajo que debe ser respetado por el servidor, y también por el patrono.

   En armonía con lo anterior, es preciso además mencionar, aunque brevemente -habida cuenta de que según se nos informa ya esa Cartera Ministerial tiene claro el asunto-, la situación que se presenta con los guardas o vigilantes que cumplen sus labores con el control patronal y los que prestan el servicio sin el referido control. Esta distinción ha sido suficientemente tratada tanto en doctrina como en el ámbito jurisprudencial. Por ello, lo procedente es acudir a lo que sobre el particular han dicho nuestros tribunales de trabajo, a efecto de reafirmar el criterio que priva en torno a la mencionada situación. Al respecto, el Tribunal Superior de Trabajo expuso en uno de sus fallos sobre este tema, lo siguiente:

"Dentro de la labor de vigilancia existen dos tipos de guardas: el que debe permanecer despierto durante la noche y además marcar en un reloj especial cada media hora, y el grupo de los llamados "dormilones", sea, los que durante la jornada duermen, y que no tienen que marcar en un reloj, pues con su sola presencia cumplen su cometido; el primer grupo, que realiza una jornada de doce horas, tiene derecho a pago de seis horas extraordinarias, cuando su labor es en la noche; el segundo, se rige por una norma distinta que fija para éste y otros casos, una jornada máxima de doce horas, sin derecho a pago de horas extraordinarias, aunque sí a un descanso de una hora y media, que usualmente el trabajador lo disfruta con el reposo, pero que podría utilizar también saliendo del trabajo en ese tiempo". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO. N.º 4037 de las 8:10hrs. del 19 de octubre de 1978).

   Como queda establecido, las labores de seguridad y vigilancia que se ejecutan sin el control patronal están excluidas de la limitación de la jornada de trabajo en los términos del numeral 143 del Código de Trabajo, al considerarse que en el ejercicio de dichas labores se haya inmerso el concepto de "función discontinua" o que requiere su sola presencia, entendiéndose por ello que para su ejercicio no se necesita un esfuerzo, atención o dedicación permanente, sino que, el trabajo se realiza en forma intermitente, o bien con la sola presencia del trabajador en el lugar de trabajo.

   En otro fallo posterior, ese mismo tribunal, aunque refiriéndose a labores de chofer, determinó en lo que interesa, lo siguiente:

"Los artículos 133 y 139 del Código de Trabajo facultan el establecimiento de horarios de trabajo en condiciones más favorables a los límites establecidos por ley, pero resulta que en una institución no es posible la existencia de un solo horario o de una jornada única de trabajo, por lo que respecto al caso en estudio es evidente que las labores asignadas a los reclamantes, choferes de la institución, resultan discontinuas y por ello deben enmarcarse dentro de lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Trabajo que faculta una jornada hasta de doce horas diarias con un descanso de una hora y media; lo anterior conlleva a establecer que no es posible equiparar a los reclamantes con el resto del personal, que labora en forma continua". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 755 de las 14:15 hrs. del 19 de mayo de 1986. Ordinario laboral de J.E.A.R. y otros contra el "INVU".

   La anterior transcripción ofrece, en lo que interesa a los efectos de esta articulación, tres aspectos que es preciso rescatar. Por un lado, el fundamento legal que faculta el establecimiento de los horarios de trabajo por parte del patrono. Por otro, la posibilidad jurídica de que en una institución existan horarios distintos según su organización; y, en un tercer lugar, se determina que las labores que por su naturaleza son discontinuas se enmarcan dentro del numeral 143 del Código de Trabajo, y por lo tanto, quedan excluidas de la limitación de la jornada de trabajo.

   Con base en lo que se ha expuesto, este Despacho es del criterio de que los funcionarios que desempeñan labores de seguridad y vigilancia sin fiscalización patronal, y cuyas funciones las realizan con sus sola presencia, están en la ineludible obligación de cumplir horarios rotativos, en la medida en que esa jornada constituye una condición del contrato de trabajo que debe ser respetada, incluso sin derecho a pago de horas extraordinarias si se excedieran de la limitación de la jornada de trabajo contemplada en el numeral 136 del mencionado código.

   En lo que toca a servidores de seguridad y vigilancia que en el ejercicio de sus labores media el control directo del patrono, también están obligados a cumplir con los denominados roles que operan en ese ministerio, con la diferencia de que estos servidores sí tienen derecho al pago de horas extraordinarias.

   Por otra parte, procede ahora dilucidar el punto segundo de la solicitud que nos ocupa, referido a la situación de aquellos funcionarios con algún padecimiento, según dictamen médico, en el sentido de concederles el beneficio de no laborar en jornadas nocturnas, como excepción a los roles establecidos para los funcionarios que prestan servicios de seguridad y vigilancia. Es decir, la duda radica en establecer si es o no procedente que a funcionarios de seguridad y vigilancia que deben cumplir con los mencionados roles de servicio, y por ende, con jornadas nocturnas, se les exima del servicio nocturno por razones de salud según dictamen médico respectivo.

   Sobre este particular, resulta de rigor mencionar que mediante la Ley N.º 6727 de 9 de marzo de 1982, se introdujo al Código de Trabajo todo un título referido a la protección de los trabajadores durante el ejercicio del trabajo. Así, en el capítulo octavo de dicho título se declaró de interés público todo lo referente a la salud ocupacional, al tiempo que se establecieron los fines de esa intención, en los términos que se indicarán:

"ARTICULO 273-Declárase de interés público todo lo referente a salud ocupacional, que tiene como finalidad promover y mantener el más alto nivel de bienestar físico, mental y social del trabajador en general; prevenir todo daño causado a la salud de éste por las condiciones de trabajo; protegerlo en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos a la salud; colocar y mantener al trabajador en un empleo con sus aptitudes fisiológicas y sicológicas y, en síntesis, adaptar el trabajo al hombre y cada hombre a su tarea".

   Se creó, además, el Consejo de Salud Ocupacional como organismo técnico adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, encargado de promover las mejores condiciones en salud ocupacional (art. 274), y también, se establecieron como obligaciones a cargo del patrono, entre otras que contempla dicho título, lo siguiente:

"ARTICULO 282- Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros".

   Por su parte, el artículo 214 de este Título estableció también, como una obligación patronal, entre otras, la de "Adoptar las medidas preventivas que señalan las autoridades competentes, conforme a los reglamentos en vigor, en materia de salud ocupacional".

   Además, en esta materia se promulgaron, entre otros, los decretos ejecutivos números 13466-TSS de 24 de marzo de 1982, 18379 -TSS de 19 de julio de 1988 y 13960-TSS de 4 de setiembre de 1982. Mediante el primero de ellos se reglamentó el Título Cuarto del Código de Trabajo, que en lo que interesa, en los numerales 19 y 20 de dicho cuerpo reglamentario se dispuso un procedimiento específico para la aplicación de las medidas preventivas que señalen las autoridades competentes en materia de salud ocupacional. En el segundo se reglamenta lo correspondiente a las Comisiones de Salud Ocupacional y el tercero se refiere a la Junta Médica Calificadora de las Incapacidades para el Trabajo.

   Con base en toda esa normativa legal y reglamentaria, y conforme a los procedimientos que las mismas establecen, es legalmente procedente exceptuar, por razones de salud, la prestación del servicio en jornadas nocturnas de los denominados roles establecidos para los funcionarios que prestan servicios de seguridad y vigilancia. Empero, debe señalarse que la medida preventiva de que se trate debe de justificarse con dictamen médico y emanar de autoridad competente en materia de salud ocupacional. El patrono, por su parte, tiene la posibilidad de impugnarla ante alguna de las autoridades de Salud Ocupacional que establece la ley, tales como el Consejo de Salud Ocupacional, la Inspección General de Trabajo, o bien, ante la dependencia que corresponda del Instituto Nacional de Seguros.

   Finalmente, debe agregarse que si en definitiva resulta impostergable exceptuar, por razones de salud, la prestación del servicio en jornadas nocturnas a un determinado servidor, y esta situación provocara serios trastornos en el servicio de seguridad y vigilancia en ese ministerio, podría la administración disponer -siempre y cuando se respeten los derechos del trabajador, y ello no implique una modificación arbitraria al contrato de trabajo ni quebranto alguno a las garantías del debido proceso - el traslado del trabajador a otro cargo o encargado de la realización de tareas acorde con sus aptitudes fisiológicas y sicológicas. En relación con la referida facultad patronal, la doctrina laboralista del ius variandi y sus límites, ha dicho:

"El trabajador está obligado a aceptar el cambio de tareas que el patrono determine, siempre que dicho cambio no implique modificación substancial o unilateral de las condiciones del contrato; o que con ello no se menoscabe el prestigio, el decoro o la dignidad del trabajador, en relación al servicio prestado, el grado que en la empresa ocupa, su posición social y categoría laboral y siempre que dicho cambio no signifique una disminución de categoría o un menoscabo económico...Está obligado, además, a aceptar el traslado dispuesto por la empresa, siempre que el mismo no constituya un quebrantamiento de las condiciones económicas del contrato de trabajo, un perjuicio moral o económico; porque el patrono tiene derecho a trasladar a sus trabajadores cuando las necesidades de su actividad lo exijan". (Guillermo Cabanellas. Contrato de Trabajo. Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, pp. 51-52).

CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho considera que los funcionarios que prestan servicio de seguridad y vigilancia mediante los denominados roles de servicio, están obligados a cumplir con dicho horario.

   Asimismo, resulta legalmente procedente exceptuar de la jornada nocturna a un determinado servidor por razones de salud debidamente comprobadas y cuando así lo señalen las autoridades competentes en materia de salud ocupacional. En este caso, según se apuntó, si se llegare a producir un trastorno en la prestación del servicio, podrá disponer la administración el cambio de tareas o el traslado del servidor.

Atentamente,

Lic. German Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIOS

SECCION II