OJ-054-97

21 de octubre de 1997

 

Dr.

Herman Weinstok Wolfowicz

Ministro de Salud

S. D.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DM-5390-97 de 8 de octubre. de 1997, recibido el 16 del mismo mes y año, en el cual solicita “adicionar y aclarar la opinión jurídica No. OJ-050-97 del 29 de setiembre de 1997.”

 

   Indica el Despacho consultante:

 

“Si bien queda claro a este Despacho la diferencia existente entre "delegación de competencia" y "delegación de firma”: así como la procedencia para el caso concreto de la segunda y los requisitos que al respecto deben. cumplirse, resulta importante a los efectos de alcanzar diversos intereses públicos tutelados por este Ministerio, conocer el criterio de esa Procuraduría General con respecto a la procedencia o no de delegar en los Jefes y Administradores Regionales de Salud conjuntamente la potestad de emitir las resoluciones administrativas que sustentarán un posterior pago, todo dentro de los límites que el presupuesto, previa y debidamente aprobado a la Institución, haya fijado en cada partida específica y sujeto a la posterior verificación de los jerarcas de la Institución cuando corresponda presentar la liquidación del presupuesto."

 

I.- SOBRE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA EN MATERIA DE HACIENDA PÚBLICA

 

   Como se indicó en el oficio OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997, la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública, por lo que la consulta originalmente planteada, así como la que ahora se hace, resulta de clara competencia de dicho órgano contralor y no de esta Procuraduría.

 

   De ahí que nuevamente esta Procuraduría debe advertir al Despacho consultante dicha situación, en el tanto lo dispuesto por la Contraloría General de la República será vinculante para la administración, además de que debe subrayarse, la competencia de dicha entidad es exclusiva y excluyente, incluso, en relación con esta Procuraduría.

 

   Ahora bien, a pesar de esta situación y con el único propósito de colaborar con la administración activa, esta Procuraduría emitió su opinión jurídica sobre lo consultado, la cual, debe igualmente remarcarse, carece por ello del carácter vinculante que establece el numeral 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, en vista de la aludida competencia exclusiva y excluyente que priva en la materia de la Contraloría General de la República.

 

   De ahí que se considere lo mas oportuno, que ese Despacho formule la consulta que originalmente planteó y la que ahora formula, que no coinciden en su contenido, al órgano de rango constitucional competente para ello.

 

II.SOBRE LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIA

 

   A pesar de lo anterior, y nuevamente con el simple afán de colaborar con la Administración Activa, sin el carácter vinculante de los dictámenes de esta Procuraduría, se resuelve lo consultado, aunque de forma sucinta, en vista de ampliarse los términos de lo originalmente consultado y de la aludida incompetencia

 

   Así las cosas, se acudirá a diversas citas doctrinales con el objeto de aclarar, en lo posible, los elementos que permiten la valoración de la posibilidad de la delegación de potestades como las de ordenar pagos y suscribir cheques sobre fondos públicos.

 

   Al efecto, manifiesta la Doctrina en relación con la delegación que:

 

"Mediante la delegación un órgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho órgano superior. Pero este es un concepto muy general, y por ello no técnico. Jurídicamente, la delegación implica algo mas que el mero "encargo" hecho par el superior al inferior para que este realice funciones suyas. La delegación supone "desprendimiento" de un deber funcional. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad a persona descargándolo sobre ella." De manera que en la delegación de competencia el delegante se "desprende" del ejercicio de una función, "descargando" tal ejercicio sobre el delegado." (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, T.I, 4a. ed. 1990, p. 578).

 

            Se dice además que:

 

"A)-La delegación inter-orgánica. Suplencia y delegación de firma.

Por medio de esta técnica, como se ha dicho, el titular del órgano superior, decide unilateralmente trasladar, temporalmente, siempre que este legalmente autorizado y cumpliendo determinados requisitos, una determinada competencia al órgano inferior, el cual la ejercerá en su nombre hasta que aquella sea revocada.

(…)

El efecto fundamental de la delegación es que los aetas dictados par el órgano delegado en ejercicio de la delegación se tienen a todos los efectos como dictados por el delegante (arts. 32.2 y 93.4 de la ley de procedimiento administrativo) (…)". PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., T. II, 6a ed., 1992, p 40) (EI subrayado no es del original).

 

   Ahora bien, debe aclararse con el autor nacional Eduardo Ortíz Ortiz, que la delegación implica un desprendimiento de un órgano administrativo de una potestad, originalmente entendida como indelegable e imprescriptible.

 

   Se reconoce por ello a la delegación, como uno de los mecanismos que prevé el Ordenamiento Jurídico para la transferencia de competencias, por lo que se dice que:

 

“Se trata de un medio anormal y excepcional, necesariamente transitorio y limitado, creado por la antitesis de reglas de organización pública. En razón de ello toda transferencia de funciones supone una norma expresa que la autorice, con derogación del principio general de intransmisibilidad e irrenunciabilidad de las competencias públicas. EI texto de base es de interpretación restrictiva. Puede ser  ley o reglamento, pero ha de ser norma escrita. Aunque parte de la doctrina ha admitido la posibilidad de transferencias funcionales con base en la costumbre y en la jurisprudencia (Romano) la opinión dominante-que este desarrollo comparte- es que la derogación al orden de las competencias es materia de importancia, en la que se ha de actuar con la máxima garantía de claridad y certeza y, en consecuencia, a través de textos escritos." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo III, Relaciones de Transferencia, p., 2 y 3) (EI subrayado no es del original).

 

   Es así como, debe resaltarse de la figura de la delegación de competencias, entre otras características, las siguientes:

 

-es excepcional, como anormal es el mecanismo en el tanto discute la normal intransmisibilidad de competencias de los órganos administrativos;

 

-la transferencia es necesariamente transitoria y limitada;

 

-debe estar autorizada por un texto escrito;

 

-la interpretación de dicho texto debe ser restrictiva, en razón de la anormalidad del mecanismo de transferencia de competencias.

 

III.- SOBRE LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COSTARRICENSE

 

   Una vez determinados los alcances de la figura de la delegación de competencia en la doctrina, de seguido se estudiará lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en relación con la indicada figura.

 

   La Ley General de la Administración Pública establece en relación con la delegación de competencia lo siguiente:

 

"Artículo 89.-

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicaran las reglas compatibles de esta Sección.

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.”

 

"Artículo 90. - La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

b) No podrán delegarse potestades delegadas;

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

d) No podrá hacerse delegación sino entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) EI órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucci6n de las mismas, en el Secretario.”

 

"Artículo 91. - El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando esta haya sido discrecional."

 

   Como es posible inferir a partir de esta normativa, sí existe en el Ordenamiento disposiciones escritas de rango legal que regulan y disciplinan la figura de la delegación, a partir de criterios en todo coincidentes con los antes analizados de la Doctrina, por lo que de seguido, procede analizar el caso consultado en específico.

 

IV.-SOBRE LA DELEGACION DE COMPETENCIA DEL MINISTRO Y DEL DIRECTOR GENERAL DE SALUD O SUS SUSTITUTOS EN LOS JEFES Y ADMINISTRADORES REGIONALES DE SALUD, CONJUNTAMENTE, PARA EL DICTADO DE ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PAGO Y FIRMA DE CHEQUES DE LAS CUENTAS DEL CONSEJO TECNICO DE ASISTENCIA MEDICO SOCIAL

 

   En primer término, es preciso indicar que el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social está regulado mediante la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, No. 5412 de 8 de noviembre de 1973, la cual dispone en su numeral 12 que será integrado por 

"(…)

a) El Ministro de Salud;

b) EI Director General de Salud;

c) Un Delegado de la Junta de Protección Social de cada cabecera de  provincia.

ch) Un representante del Colegio de Médicos y Cirujanos;

d) Un representante de la Caja Costarricense de Seguro Social.

(…) El Presidente nato lo será el Ministro, quien podrá delegar el cargo en el Viceministro o el Director General de Salud. "(EI subrayado no es del original).

 

   Según la citada norma, dicho Consejo es un órgano de naturaleza colegial y no unipersonal, dentro del cual participan los sujetos antes dichos. Es claro que la disposición legal anterior ha estimado una composición de dicho órgano colegial que garantiza al legislador la idoneidad para el desempeño de las labores. Así, los criterios de selección de los integrantes del colegio, corresponden a características subjetivas de cada uno de ellos, establecidas como criterios de selección e idoneidad.

 

   Ahora bien, es a esta estructura colegial a la cual el artículo 13 de la misma ley citada le reconoce funciones específicas, a saber:

 

"a) La recaudación de los fondos:

i) provenientes de las subvenciones estatales fijas, señaladas en leyes del Presupuesto Nacional, destinadas a financiar las instituciones de Asistencia del Ministerio de Salud, con la salvedad hecha de los que administra la Caja Costarricense de Seguro Social.

ii) provenientes del producto del Totogol, Timbre Hospitalario, Impuesto de Ventas o de cualquier otro recurso público destinado o que se destine a financiar los  organismos, establecimientos y servicios asistenciales.

iii) provenientes de donaciones, ventas de bienes y servicios, así como los que provengan de leyes especiales.

 

b) La distribución de /os fondos a que se refiere el inciso anterior y de la renta de lotería nacional.

c) Recomendar al Ministro la aprobación, rechazó o modificación de los contratos que por cualquier suma mayor de ¢ 10,000.00 propongan las instituciones a que se refiere el inciso a) del artículo lo anterior.

ch) Asesorar al Ministro en materia de política financiera.

d) Formular las normas generales de distribución de los fondos a que se refieren los incisos a) y b) anteriores que no estén contemplados en leyes específicas; y

e) Cualquier otro que señale la ley o Reglamento. (EI subrayado no es del original).

 

   Por su parte, el numeral 15 de la ley en mención establece los criterios de distribución de los fondos que recaude el Consejo:

 

"Artículo 15. - El plan de distribución de los fondos a que esta sección se refiere, lo hará el Consejo conforme alas normas previstas en las respectivas leyes que determinen los mismos recursos o, en defecto de tales normas, conforme a un criterio de racional satisfacción de necesidades y de acuerdo con los planes de salud."

 

   De esta forma, de acuerdo con lo expuesto por los artículos 13 y 15 de la ley en estudio, el Consejo Técnico de Asistencia Medico Social es el órgano colegial que tiene la competencia para determinar la distribución de los fondos asignados al mismo.

           

   Es el numeral 14 de la misma ley, el que establece que los cheques de las cuentas del Consejo "serán firmados por el Ministro de Salud y por el Director General de Salud. En caso de ausencia de alguno de estos funcionarios, firmarán los cheques por el Ministro de Salud, el Viceministro y por el Director General, el Director de la División Administrativa.”

 

   Es decir, los cheques serán firmados por los indicados sujetos teniendo como base para su resolución los lineamientos de la distribución de fondos establecidos par el Consejo.

 

   Así las cosas, puede concluirse de esta relación normativa, entre otras cosas, lo siguiente:

 

-la competencia para la determinación de las políticas de ejecución del gasto publico de los fondos que maneja el Consejo Técnico de Asistencia Medico Social, le corresponde a este de forma exclusiva;

 

-la competencia para materializar dicho gasto, ha sido delegada, por disposición legal, en dos de sus integrantes, a saber: el Ministro de Salud y el Director General de Salud, y sólo en caso de ausencia, por sustitución de los primeros, al Viceministro y al Director de la División Administrativa, respectivamente.

 

   De esta forma, conforme se indicó, la posibilidad de delegar esa función, es decir, “la de emitir las resoluciones administrativas que sustentaran un posterior pago", conforme se consulta, no existe jurídicamente, dado que, tal y como lo establece la Ley General de la Administración Pública en su citado artículo 90, “La delegación tendrá siempre los siguientes límites: a) (…) b) No podrán delegarse potestades delegadas"(El subrayado no es del original).

 

   Así las cosas, siendo que la disposición del gasto público generado por ingresos del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, ha sido delegada en dos de sus integrantes, estos a su vez no podrán delegar las funciones que se les han asignado en delegación del órgano colegial del cual forman parte.

 

   Nótese que, como lo indicara Eduardo Ortíz Ortíz, “No se puede delegar la potestad delegada, pues la subdelegación es prohibida y no puede siquiera ser autorizada por el delegante". (ORTIZ ORTIZ (Eduardo), op. cit.p. 6).

 

   Esto quiere decir que, en vista de que el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud establece una delegación, no existe posibilidad de que el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social sea el que disponga una subdelegación.

 

   Se debe hacer ver que, conforme se demostró, la delegación, como mecanismo anormal de sustitución de competencias, no solo es excepcional, sino que se encuentra sujeto a una disposición escrita que lo prevea así. Existiendo ésta en los términos analizados, (artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud) no podría una decisión administrativa (acto administrativo concreto) ignorarla en virtud de la jerarquía normativa prevista en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Publica.

 

   Se debe indicar finalmente que si la actual realidad social indica la insuficiencia del mecanismo de delegación por el cual opto el legislador, deberá modificarse mediante la correspondiente reforma legal y no por vía del anormal mecanismo de la delegación.

 

V.-CONCLUSIONES:

 

1.- Tal y como se indica en oficio OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997, la Contraloría General de la Republica tiene la competencia exclusiva y excluyente, incluso en relación con esta Procuraduría, para dictaminar en asuntos relacionados, como el presente, con la Hacienda Pública.

 

2.- La consulta implica la delegación de potestades relativas a la disposición directa de fondos públicos, por lo que lo dispuesto por la Contraloría General de la Republica es vinculante para la administración consultante.

 

3.- De manera no vinculante, este Órgano Asesor aclara y adiciona la opinión jurídica OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997 en el sentido de que no es posible que el Ministro de Salud y el Director General de Salud o el Viceministro y el Director de la División Administrativa respectivamente subdeleguen conjuntamente "la potestad de emitir las resoluciones administrativas que sustentaran un pago posterior”, en los Jefes Regionales de Salud y en los Administradores Regionales conjuntamente, ya que dicha delegación de competencia se encuentra expresamente prohibida por el artículo 90 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, al  pretender una delegación de una potestad ya delegada por el legislador en el numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.

 

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

PROCURADORA ADJUNTA

ee: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la Republica