C-243-97

16 de diciembre de 1997

Señor

Ing. Oscar Figueroa Fieujean

Presidente

Concejo Municipal

Municipalidad de Goicoechea

S. O.

Estimado señor :

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio n° SM-866-97 del 15 de julio último, por medio del cual la Secretaría Municipal nos comunica el acuerdo tomado por ese Concejo Municipal, en su sesión ordinaria n° 59-97 del 19 de junio de 1997, que a la letra dice : "Solicitarle a la Procuraduría General de la República pronunciamiento y dictamine dicho órgano si este Concejo Municipal puede legal y moralmente dar la Administración de la Feria del Agricultor a una Asociación cuyo representante legal lo es un Regidor Propietario".

Mediante oficio n° DL-103-97 del 22 de mayo del año en curso, el Departamento Legal de la Corporación Local, luego de una amplia descripción de los antecedentes del asunto, así como de la forma como ha venido operando la "Feria del Agricultor" de Goicoechea, concluye -en lo que interesa- así : "No existe en el Código Municipal ningún impedimento para que un Regidor además de su cargo, sea miembro de una Asociación de Desarrollo, ni forme parte de su Junta Directiva, pero sí tiene impedimento legal y moral ese Regidor de ser parte en una negociación entre la Municipalidad de la cual es miembro y la Asociación de la que es su representante legal".

De previo a analizar el interrogante concreto que se nos plantea, resulta imprescindible realizar algunas precisiones en torno a la normativa que regula lo referente a las ferias del agricultor. Ello con la finalidad de buscar una solución integral al asunto específico que se somete a nuestro conocimiento.

Igualmente, es menester aclarar que la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 1° de su Ley Orgánica (n° 6815 de 27 de setiembre de 1982), es el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, de manera que nuestros pronunciamientos no podrían valorar el ajuste moral de una posible decisión administrativa -como se nos solicita-. Por ello, lo que de seguido se expondrá, constituye una orientación exclusivamente jurídica.

I.- LAS FERIAS DEL AGRICULTOR Y SU REGULACION NORMATIVA :

Actualmente, las normas que rigen el funcionamiento de las ferias del agricultor, se encuentran contenidas en el decreto ejecutivo n° 25659-MAG de 28 de noviembre de 1996, denominado "Reglamento de Ferias del Agricultor".

El artículo 1° de dicho Reglamento se refiere al fin para el cual se crean este tipo de ferias, en los siguientes términos :

"Se establece un sistema de mercadeo restringido que se denominará Ferias del Agricultor, para uso exclusivo de los sectores de la producción agropecuaria, pesquera, pequeñas agroindustrias e industrias y artesanía con el objeto de poner en relación directa a consumidores y productores de manera que los primeros obtengan mejor precio y calidad y los segundos incrementen sus ingresos al vender directamente al consumidor".

En los artículos 2° y 3° del Reglamento citado, se describe la estructura organizativa de las ferias. Se encomienda así al Consejo Nacional de Producción fungir como órgano rector y fiscalizador del programa de ferias del agricultor, para lo cual debe establecer las políticas a seguir por parte de la Junta Nacional de Ferias del Agricultor, los Comités Regionales, los Entes Administradores, los Emisores de Carné y los participantes.

El mismo artículo 3° prevé la intervención de diversos órganos públicos en las ferias, a saber : la del Ministerio de Economía Industria y Comercio, con la finalidad de hacer efectiva la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (inciso f) ; la de los Ministerios de Seguridad Pública y de Obras Públicas y Transportes, para asegurar la vigilancia y el control policial necesario (inciso g) ; y la del Ministerio de Salud, para velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia de salud y nutrición (inciso h).

El artículo 12, por su parte, establece la forma en que deben ser utilizados los fondos que se recauden por la administración de las ferias :

"El C.N.P. supervisará que la utilización de los recursos recaudados por concepto de administración de las ferias, sean utilizados exclusivamente para el cumplimiento de los fines de este reglamento. Además queda facultado para realizar a los Comités Regionales las auditorias que considere necesarias y convenientes".

Lo relativo a la instalación y administración de la feria, se regula en el artículo 30 del Reglamento. Dicha norma dispone :

"LOS COMITES REGIONALES serán los encargados de organizar la instalación de las ferias, designando el ente administrador correspondiente, una vez cumplidos los requerimientos que para ello establece el presente Reglamento y dando prioridad a las asociaciones de productores legalmente constituidas de la localidad donde se realiza la feria".

Del artículo 31 del Reglamento se desprende que la iniciativa para la apertura y administración de la feria puede provenir de cualquier ente con personería jurídica (incluso -entendemos- de la propia Municipalidad del lugar), debiendo aportar para ello un estudio de factibilidad del mercado, un acuerdo municipal firme donde se asigne un lugar para ubicar la feria, el permiso sanitario de funcionamiento y un documento firmado por los vecinos del lugar dando su anuencia para la instalación de la feria.

Por último, en lo que a las normas de interés del Reglamento se refiere, el artículo 101 señala :

"Sólo podrán llamarse Ferias del Agricultor, aquellas que oficialmente hayan sido o sean establecidas por el COMITÉ REGIONAL. Asimismo, no podrán efectuarse otro día ni en otras horas que no estén establecidas, sin la autorización del Comité Regional".

De la normativa citada y sobre todo después de la lectura integral del Reglamento de Ferias del Agricultor, es posible afirmar que ese cuerpo de normas constituye un instrumento bastante completo, por medio del cual se asegura a quienes participan en la feria, la existencia de medidas tendientes a conservar el orden, la seguridad y la salubridad, en la comercialización de los productos. Con ello se logra que el productor obtenga mejores precios -al excluirse la intermediación-, y además, brindar un buen servicio a los consumidores, dentro de un marco de respeto hacia los pobladores del lugar donde se efectúa la feria.

II.- SOBRE LA NECESIDAD DE QUE LA FERIA QUE SE REALIZA EN GUADALUPE SE AJUSTE AL ESQUEMA DE LAS "FERIAS DEL AGRICULTOR" :

Las razones apuntadas en el apartado anterior, acerca de la forma ordenada y minuciosa en que están reguladas las actividades que se relacionan con la feria del agricultor, justifican plenamente que la "feria" que en este momento se lleva a cabo en Goicoechea se ajuste a ese esquema. Para ello, basta con que la Corporación Municipal asuma directamente la administración de la feria, o bien, que promueva la participación de organizaciones comunales (preferiblemente asociaciones de productores de la localidad) para que ejerzan el papel de "entes administradores", debiendo, en cualquiera de los casos, inscribirse la feria ante el Comité Regional de Ferias del Agricultor.

Una decisión en tal sentido, estaría acorde con las tareas asignadas por Ley al Municipio. Al respecto, el Código Municipal establece :

"Artículo 4º.- Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las municipalidades deberán:

1) ...

6) Estimular y proteger el desarrollo agropecuario, industrial y comercial, mediante estímulos y facilidades adecuadas, a fin de promover activamente la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y el establecimiento de fuentes de trabajo estables y bien remuneradas para la población.

9) Velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales" .

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el propio Código Municipal promueve la existencia de una coordinación efectiva entre la municipalidad como administración local y la administración estatal, para la realización conjunta de las actividades de interés para el cantón. En este caso, si ya existe toda una estructura organizativa a nivel nacional, donde está prevista la participación de distintos órganos públicos a efecto de organizar, fiscalizar y coordinar lo relativo a la realización de la feria del agricultor, lo propio es que el Ente Municipal se ajuste a esa estructura.

En lo referente a esa labor de coordinación, el Código Municipal dispone :

"Artículo 6º.- Mediante el debido concierto con las demás administraciones estatales, podrán las municipalidades asumir conjunta o exclusivamente, las atribuciones sobre la administración de servicios o realizaciones de obras de interés público local, conferidas a esas administraciones".

Eduardo Ortiz, al comentar los alcances de la norma transcrita ha dicho :

"Necesariamente el territorio municipal es estatal e institucional, en la medida en que lo quiera el ordenamiento del Estado, y, al mismo tiempo, las municipalidades pueden emprender en cualquiera de los servicios a cargo de éste o de sus instituciones siempre que satisfagan necesidades locales. La forma de evitar duplicaciones y contradicciones y de integrar la actividad de los gestores en un esquema de recíproco estímulo es precisamente coordinarlos a todos, con respeto para la autonomía de cada uno. Y no influye el orden de aparición de las actividades envueltas en el esquema, pues el Código exige su coordinación sin regular una determinada forma de sucesión entre ellas, lo que hace posible aquélla en todo caso, sea que la actividad municipal haya precedido o seguido la estatal o la de sus instituciones" (1).

(1) ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, Imprenta FARESO S.A., primera edición, página n° 141.

Aparte de las razones señaladas para que la feria que se realiza en Goicoechea se ajuste al esquema nacional previsto para las ferias del agricultor, es preciso indicar, en lo que al ámbito de legalidad se refiere, que tal esquema está previsto en un cuerpo de normas de alcance nacional, como lo es el decreto ejecutivo n° 25659-MAG ya citado. De ahí que la única forma en que puede desarrollarse en el Cantón una Feria del Agricultor, en sentido estricto, es ajustándose a la regulación existente sobre la materia.

III.- LA AUTONOMIA MUNICIPAL EN RELACION CON EL FUNCIONAMIENTO DE "MERCADOS LIBRES" :

A pesar de lo dicho en las secciones precedentes, acerca de las razones de oportunidad y conveniencia que justifican el hecho de que la feria del agricultor de Guadalupe se ajuste al esquema general existente, es claro que esa es una decisión que entra en la esfera de discrecionalidad del Ente Municipal.

Así, independientemente de la opción que se escoja, la Municipalidad estaría facultada para propiciar, dentro de su jurisdicción, la creación de mercados paralelos a la feria del agricultor. Tal afirmación se deriva del principio de autonomía municipal, el cual permite a las municipalidades seguir en sus jurisdicciones, caminos distintos a los trazados por la política gubernamental.

En ese sentido, la doctrina nacional ha dicho :

"Las únicas relaciones de subordinación de las municipalidades compatibles con su autonomía constitucional y más bien inherentes a ella son las relaciones de control por razones de legalidad, a través de autorizaciones o aprobaciones, tanto como las suspensiones, anulaciones, reformas o sustituciones, pero en estas últimas cuatro hipótesis cuando se trate de actos absolutamente reglados. Son igualmente compatibles las relaciones pactadas de coordinación, así como aquellas establecidas por el ordenamiento cuyo régimen deje en libertad a las municipalidades para separarse del plan o del esquema de coordinación, sin otra razón que su decisión de seguir diverso rumbo gubernamental o político"(2).

                            (2) Idem, página 116.

En todo caso, debe tenerse presente para el asunto que nos ocupa, que la posibilidad de constituir mercados municipales abiertos, no implica que aquellos sean excluyentes de la feria del agricultor. Por el contrario, si la Municipalidad discrepa de la forma de organización de las ferias del agricultor, como actividad de carácter nacional, puede constituir sus propios mercados, pero sin negar la posibilidad de que las organizaciones interesadas en seguir el esquema dispuesto para aquéllas, lo haga.

La aclaración anterior es importante, toda vez que uno de los requisitos para que al ente interesado le sea aprobada la solicitud para la apertura de una feria del agricultor, es presentar el acuerdo municipal firme donde se asigne el lugar para ubicarla, acuerdo que no podría ser negado con el único pretexto de que ya existen mercados libres en el cantón.

Por otra parte, es preciso indicar que si la Municipalidad, en vez de seguir el esquema de la feria del agricultor, se decide por continuar con la operación de un mercado libre, se vería imposibilitada para denominar tal actividad como "feria del agricultor", pues precisamente existe una prohibición expresa en ese sentido, contenida en el artículo 101 del decreto de cita.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Municipalidad podría administrar directamente el mercado libre que en tales términos se establezca, o bien darlo en administración a otro ente. En este último caso, atendiendo la posibilidad de que hayan dos o más organizaciones con interés en administrar el "mercado libre", sería necesario que la adjudicación a una de ellas, se realice siguiendo los lineamientos que en tal sentido prevé la Ley de Contratación Administrativa (n° 7494 de 2 de mayo de 1995)(3).

(3) En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley aludida, su artículo 1° dispone en lo que interesa : "Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas. Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley"(el subrayado es nuestro).

IV- PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DE UN REGIDOR MUNICIPAL :

Hechas las anteriores apreciaciones generales, interesa ahora centrarnos en el punto concreto objeto de consulta, a saber, si es legalmente posible que el Concejo Municipal de Goicoechea otorgue la administración de la feria (entiéndase mercado libre) que actualmente se realiza en ese cantón, a una asociación cuyo representante legal es un regidor propietario.

Al respecto, conviene tener presente las normas que regulan las prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos.

Específicamente, en lo que a los Regidores Municipales se refiere, el artículo 28 del Código Municipal establece :

"Artículo 28 : Prohíbese a los regidores :

a) Intervenir en la discusión y votación de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge, o alguno de sus parientes, en la extensión referida en el párrafo 1º del artículo 25 de este Código;

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto dietas, viáticos de viaje; y

c) Intervenir en asuntos y en trabajos o funciones que competen al Ejecutivo Municipal o al Concejo en sí mismo. Se exceptúan de esta prohibición las comisiones especiales que desempeñen uno o varios regidores, en acatamiento de acuerdos del Concejo, siempre que los mismos no les encarguen funciones conforme a este Código sean de exclusiva competencia de los funcionarios municipales".

De la norma transcrita y particularmente de su inciso a), queda claro que a los regidores municipales, les está vedado intervenir en la discusión y votación de asuntos donde tengan interés directo. No obstante, no se establece ahí limitación alguna para que el Concejo Municipal -sin la participación del interesado- decida realizar una adjudicación en favor de una asociación de la cual forme parte el regidor.

A pesar de ello, existen normas especiales en materia de contratación administrativa, que sí establecen limitaciones en ese sentido. Así, la Ley de Contratación Administrativa ya citada, dispone en lo que interesa :

"ARTICULO 22.- Alcance de la prohibición

En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas :

a) ...

b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.

c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores.

d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

e) Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

f) ...

Si se duda de la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado, corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante resolución razonada y previa solicitud del interesado, resolver el punto en cuestión.

Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:

1.- Que se trate de un proveedor único.

2.- Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3.- Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración" (el subrayado es nuestro).

"ARTICULO 24.- Prohibición de influencias

A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohibe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratación administrativa, en favor de terceros".

                    "ARTICULO 25.- Efectos del incumplimiento

La violación del régimen de prohibiciones establecido en este capítulo originará la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicación o el contrato, recaídos en favor del inhibido y acarreará, a la parte infractora, las sanciones previstas en esta ley".

El Reglamento General de Contratación Administrativa, emitido mediante decreto ejecutivo n° 25038-H de 6 de marzo de 1996, dispone en lo conducente :

"105.- Organos competentes y sanciones.

105.1 ...

105.3 Los funcionarios públicos cubiertos por la prohibición del inciso a) del articulo 22 de la Ley, que participen directa o indirectamente, en un procedimiento de contratación incurrirán en una falta grave a la relación de servicios.

105.5 Cuando los incurrentes en esta causal fueren los funcionarios a que se refiere el inciso c) del articulo 22 de la Ley(4), serán despedidos sin responsabilidad patronal, conforme con los procedimientos respectivos".

(4) La relación que aquí se hace con el inciso c) del artículo 22 de cita, debe entenderse ahora referida al inciso b) de ese mismo artículo. Ello debido a que la Ley n° 7612, de 22 de julio de 1996, reformó el artículo 22 en estudio, quedando el antiguo texto del inciso c) contenido en el actual inciso b), sin que a esta fecha se hayan hecho las correcciones respectivas en el Reglamento.

Como se ve, las prohibiciones contenidas en la normativa reguladora de la contratación administrativa son más amplias que las que establece el Código Municipal, pues en este último -como ya indicamos- sólo se limita al regidor la posibilidad de discutir y votar los asuntos en que tenga interés directo, mientras que en las primeras la prohibición abarca incluso la posibilidad de ser oferente (directo o indirecto) en aquellas contrataciones en que tenga interés (directo o indirecto).

Lo anterior queda claro de la lectura de los incisos b) y e) del transcrito artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa. En el primero de ellos se prohibe participar en los procedimientos de contratación a los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento. En el segundo, aún cuando la prohibición se dirige a las personas jurídicas en las cuales los parientes del funcionario ejerzan algún puesto de dirección o representación, es lógico que la prohibición ahí contenida abarque también a los propios servidores, quienes con más razón deben abstenerse de participar en el procedimiento.

Nótese, además, que si bien las prohibiciones contenidas en esa disposición legal pueden exceptuarse -entre otras razones- en caso de que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración, tal circunstancia deberá quedar debidamente acreditada ante la administración activa, la cual, en caso de duda y bajo su entera responsabilidad, deberá hacer la consulta respectiva ante la Contraloría General de la República.

Por lo dicho y con fundamento en el artículo 22 incisos b) y e) de la Ley de Contratación Administrativa, es dable afirmar que a aquellas organizaciones de las que forme parte un regidor municipal o éste sea su representante legal, les está vedada la posibilidad de participar como oferentes en los procedimientos de contratación que promueva la respectiva Municipalidad. Como consecuencia de ello, aún cuando se presente la oferta respectiva, la Municipalidad estaría imposibilitada legalmente para tomar en cuenta esa plica en el acto de adjudicación.

Por último, es importante señalar que corresponde a la Contraloría General de la República y no a la Procuraduría, emitir un pronunciamiento vinculante sobre el asunto en análisis. Ello por dos razones. La primera radica en que el artículo de la Ley de Contratación de reiterada cita establece que, en caso de duda sobre la injerencia de un funcionario en un negocio determinado, corresponde al órgano contralor, mediante resolución razonada, resolver el punto en cuestión. La segunda se fundamenta en la potestad consultiva específica que, en este campo, le otorga a la Contraloría su Ley Orgánica ( nº 7428 de 7 de setiembre de 1994)(5).

(5) Acerca de esa competencia consultiva específica, ver nuestro pronunciamiento OJ-055-97 de 30 de octubre de 1997, donde se trata con más detalle el tema.

V.- CONCLUSION :

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de este Despacho :

A.- Que existen razones de oportunidad y conveniencia, que justifican la necesidad de que la feria que se desarrolla en el Cantón de Goicoechea, se ajuste al esquema establecido a nivel nacional para la realización de las "ferias del agricultor".

B.- Que, independientemente de lo anterior, la Municipalidad se encuentra en posibilidad de desarrollar sus propios "mercados libres", los cuales funcionarían paralelamente a la feria del agricultor ; mercados que, sin embargo, no podrían llevar esta última denominación.

C.- Que en caso de que la Municipalidad no opte por administrar directamente esos mercados libres, el trámite para ceder a otro ente la administración, debe sujetarse a los procedimientos de contratación administrativa.

D.- Que en principio, por las limitaciones que en ese sentido establece la Ley de Contratación Administrativa, la Municipalidad no podría adjudicar la administración de un "mercado libre" a una asociación de la cual forme parte un regidor propietario o la represente.

E.- Que por existir una competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República en lo referente a los puntos C y D anteriores, la conclusión que se arriba en ellos no es vinculante.

Del señor Presidente del Concejo Municipal de Goicoechea, atentos se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González          Lic. Julio C. Mesén Montoya

Procurador Fiscal                                  Asistente de Procurador

cc : -Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.

- Junta Nacional de Ferias del Agricultor.