SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Expediente número 00-004301-007-CO

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR XXX, PARA QUE SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 1, PÁRRAFO 2°, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 Y 13 DE LA LEY NÚMERO 1387, "LEY DE RIFAS Y LOTERÍAS", Y EL ARTÍCULO 2 DE LA LEY NÚMERO 7395, "LEY DE LOTERÍAS", POR CONSIDERARLOS CONTRARIOS A LOS ARTÍCULOS 28, 46 Y 56 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Informante: Lic. Julio Jurado Fernández

Yo, FARID BEIRUTE BRENES, mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula de identidad número 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia número 18 de 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta No-92 del 15 de mayo de 1989, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República por auto de las siete horas cincuenta y cinco minutos del cuatro de julio de dos mil, respecto de la acción de inconstitucionalidad promovida por XXX, para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, párrafo 2°, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley número 1387, "Ley de Rifas y Loterías", y el artículo 2 de la Ley número 7395, "Ley de Loterías", por considerarlos contrarios a los artículos 28, 46 y 56 de la Constitución Política.

        I.            Sobre la legitimación de la accionante.

La legitimación de la accionante proviene del proceso penal pendiente de resolver que, en su contra, se tramita bajo expediente número 00-200177-332-PE en el Juzgado Penal de San Ramón por infracción a la Ley de Loterías, dentro del cual alegó la inconstitucionalidad de las normas que aquí impugna.

Dado que la accionante satisface los requisitos de legitimación que establece el artículo 75, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, este Órgano Asesor no tiene reparos que hacer en relación con este aspecto, por lo que procede a informar acerca del fondo de la acción.

     II.            Sobre el fondo.

A.     Objeto de la acción.

Esta acción tiene por objeto los artículos 1, párrafo 2°, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley de Rifas y Loterías, número 1387 de veintiuno de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, así como el artículo 2 de la Ley de Loterías, número 7395 de tres de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Lo anterior, por cuanto la Ley de Rifas y Loterías sanciona penalmente con comisos, multas y penas privativas de libertad, a los autores, empresarios, administradores, comisionados, intermediarios o agentes de rifas y loterías prohibidas. Y la Ley de Loterías, por cuanto establece que la Junta de Protección Social de San José es la única administradora y distribuidora de la lotería, prohibiéndose todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen en efectiva, a excepción del juego crea y los emitidos por la Junta.

B.     Normativa impugnada.

El texto de las artículos de la Ley número 1387 impugnados, es el siguiente:

" ARTICULO 1º.- Se entiende por lotería toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar.

Quedan prohibidas las loterías, con excepción de la Lotería Nacional a que se refiere la ley Nº 1152 (37), de 13 de abril de 1950, cuya administración la tendrá exclusivamente la Junta de Protección Social de San José.

En las mismas condiciones, y para los mismos fines que aquí se expresan ven cuanto a rifas, serán permitidas las loterías mediante el sistema de cartones, sin que sea necesaria la consulta al Consejo Técnico de Asistencia Médico Social.

(Así reformado por el Ley Nº 1710 de 5 de diciembre de 1953, artículo 1º) ". (La cursiva no es del original)

" ARTICULO 3º.- Se impondrá una multa de cien mil colones (¢100.000) o prisión de tres a seis meses, a los autores, empresarios, administradores, comisionados o agentes de rifas prohibidas. Serán penados con multa de diez mil (¢10.000) a cien mil colones (¢100.000) a quienes circulen listas de premios, sean poseedores de ellas o realicen propaganda, de cualquier clase y por cualquier medio, respecto a rifas prohibidas.

(Así reformado por el artículo 38 de la Ley de Loterías Nº 7395 de 3 de mayo de 1994).

ARTICULO 4º.- Los autores, empresarios, administradores, comisionados, intermediarios o agentes de loterías prohibidas serán autores del delito de estafa, previsto y sancionado por el Código Penal, en perjuicio de la Junta de Protección Social de San José.

Quienes intervengan como portadores, por cualquier título, o como expendedores, compradores o pregoneros de loterías prohibidas se considerarán copartícipes y por tanto también se les aplicará la pena por el delito de estafa, al cual se refiere el artículo anterior, pero disminuida de uno a dos tercios. La misma pena se impondrá a quien introduzca en el país billetes de loterías prohibidas o cualquier documento, instrumento u objeto que las represente.

(Así reformado por el artículo 38 de la Ley de Loterías Nº 7395 de 3 de mayo de 1994).

ARTICULO 5º.- La introducción al país de billetes de loterías prohibidas, o de cualquier documento, instrumento u objeto que las represente, constituirá contrabando en perjuicio de la Junta de Protección Social de San José, y los responsables serán reprimidos con prisión de seis meses a un año."

" ARTICULO 7º.- El director del establecimiento tipográfico donde se impriman billetes, títulos, acciones de loterías o rifas prohibidas será sancionado con multa de diez mil (¢10.000) a cien mil colones (¢100.000), la primera vez, y con una multa de cincuenta mil a ciento cincuenta mil colones, en los casos de reincidencia.

(Así reformado por el artículo 38 de la Ley de Loterías Nº 7395 de 3 de mayo de 1994).

ARTICULO 8º.- Caerán en comiso todos los billetes, títulos, acciones, premios, participaciones, certificaciones, instrumentos o cualquier otro objeto referente a rifas o loterías prohibidas que se aprehendan, háyase o no efectuado el sorteo.

ARTICULO 9º.- De toda multa que se imponga de acuerdo con los artículos precedentes, de los premios de las rifas y de las loterías decomisadas que llegaren a percibirse, corresponderá al denunciante un cincuenta por ciento, y el otro cincuenta por ciento a la Junta de Educación del lugar en donde se practique el comiso.

ARTICULO 10.- Al reincidente por primera vez en infracciones previstas en esta ley, se le aplicará la pena respectiva en el extremo mayor, y al reincidente por dos o más veces se le aplicará la pena agravada en un tercio.

Si se tratare de extranjeros, la reincidencia será causal bastante para su expulsión del país. Si el caso se presentare, la autoridad juzgadora lo pondrá en conocimiento del Poder Ejecutivo para que éste dicte el decreto de expulsión.

ARTICULO 11.- Con sospechas fundadas de que por correo llegarán al país, para persona física o jurídica, billetes de loterías prohibidas, el Jefe de la Oficina Postal citará, por cédula, al destinatario para que comparezca el día y hora que se le señale, y ante dicho Jefe, o dos testigos, se procederá a la apertura del sobre o paquete. Si el destinatario no fuere persona física, la citación se hará a quien figure, de hecho o de derecho, como personero o representante de la entidad, y contra él se seguirá la causa respectiva. Si el destinatario fuere desconocido o se ignorare su dirección, la citación se hará por medio del Diario Oficial.

Efectuada la apertura, si se encontraren billetes se decomisarán y se pondrá el caso en conocimiento de la autoridad correspondiente para su juzgamiento.

Cuando el destinatario, debidamente citado en cualquiera de las formas dichas, no compareciere, la apertura se efectuará con intervención de la autoridad a quien correspondiere juzgar el caso.

Toda carta que se encontrare se entregará, sin leerla, al destinatario, cuando compareciere a la apertura. Si no compareciere, el Jefe de la oficina postal, sin leerla, volverá a cerrarla y sellarla y la pondrá en poste restante, lo que anunciará por el periódico oficial.

ARTICULO 12.- Si al efectuarse el registro de equipaje o paquetes por las aduanas, autoridades o resguardos fiscales, se encontraren billetes de lotería prohibida u otros papeles de los indicados en los artículos 5º y 6º, serán decomisados y se pondrá el caso en conocimiento de la autoridad, competente para su juzgamiento.

ARTICULO 13.- El conocimiento de las causas por los delitos y sanciones aquí establecidos se realiza en la vía penal; según las penas o las multas previstas. En la tramitación de todos estos asuntos se tendrá como parte a la Junta de Protección Social de San José.

(Así reformado por el artículo 38 de la Ley de Loterías Nº 7395 de 3 de mayo de 1994) "

Y de la Ley número 7395, el texto del artículo impugnado es el siguiente:

ARTICULO 2.- La Junta será la única administradora y distribuidora de las loterías, excepto del Juego Crea. La distribución la efectuará, en las condiciones que garanticen mejor su seguridad económica y brinden participación en el negocio al mayor número de personas, de conformidad con los términos de la presente Ley.

Prohíbense todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen en efectivo, con excepción del Juego Crea y de los emitidos por la Junta, según se establece en la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 del 21 de noviembre de 1951.

C.     Sobre los alegatos de la accionante.

Alega la accionante que los artículos transcritos supra quebrantan los dispuesto en los artículos 28, 46 y 56 de la Constitución Política. En tal sentido, considera que la prohibición de la lotería denominada popularmente como tiempos violenta el principio de libertad jurídica, pues la venta de dicha lotería no dañan la moral, el orden público ni perjudican a terceros, que son los presupuestos que permiten la intervención del legislador en la esfera de las acciones privadas. Dentro de este mismo orden de ideas, considera que la tipificación como delitos de las conductas asociadas con la venta, impresión de billetes y distribución de lotería, entre otras, rebasan el principio de la regulación mínima en materia penal, pues no hay, en relación con los tipos penales contemplados en parte de la normativa impugnada, un bien jurídico tutelable que justifique la penalización de tales conductas.

Por otra parte, considera que la normativa impugnada establece una restricción inconstitucional a la libertad de comercio garantizada en el artículo 46 de la Constitución, particularmente en el tanto la Ley número 1387 en el párrafo segundo de su artículo 1°, y la Ley número 7395 en su artículo 2°, prohiben aquellas loterías que no sean las realizadas por el Junta de Protección Social de San José.

Además, estima como violado el artículo 56 constitucional en tanto este numeral garantiza la libertad de trabajo entendida como la facultad que tienen los individuos de escoger la ocupación que más les convenga sin que el Estado intervenga imponiendo una determinada actividad. Y, la normativa impugnada, veda de esa escogencia una determinada actividad al prohibirla con lo que, además, permite que el Estado obligue, con la prohibición, a que se escoja otro trabajo.

Junto con lo anterior, la accionante hace puntales observaciones respecto a los artículos impugnados, que pueden resumirse de la siguiente manera:

En relación con la prohibición de las loterías contenida en el párrafo segundo del artículo 1º de la Ley número 1387, alega violación a la reserva constitucional del artículo 28 de la Constitución Política, así como a las libertades de comercio y trabajo. Libertades que, junto con el principio de autonomía de la voluntad, considera violentadas por el artículo 9 de esa misma Ley en el tanto allí se estimula la denuncia de conductas prohibidas que no deberían serlo.

Alega inexistencia de un bien jurídico y violación del principio de ofensividad personal en relación los artículos 3, 4, 5, 7 y 8 de la Ley número 1387. Específicamente en relación los artículos 4 y 5, que remiten, respectivamente, a los delitos de estafa y contrabando, pero en perjuicio de la Junta de Protección Social, señala la accionante la ausencia de ofensividad personal y de bien jurídico tutelado, pues la finalidad perseguida con los mismos es únicamente la protección del monopolio creado a favor de la Junta, que no puede ser tenida como un bien jurídico justificante de la penalización que impugna.

Por las mismas razones apuntadas supra, considera inconstitucionales los artículos 10, 11, 12 y 13. El primero, porque regula lo relativo a la reincidencia de quienes cometen los delitos que impugna. El 11 y 12, porque permiten la apertura de sobres y paquetes enviados por correo, según lo dispone el numeral 11, y de equipajes y paquetes en aduanas, tal y como lo señala el numeral 12, con comiso de su contenido en ambos casos. Y el artículo 13, en tanto señala a la jurisdicción penal como competente para conocer de los delitos establecidos en la normativa impugnada.

Los alegatos de la accionante pueden sintetizarse en dos temas:

1.      La reserva constitucional del artículo 28 en relación con las libertades de comercio y trabajo, a propósito con la prohibición de la lotería que no sea la de la Junta de Protección Social de San José.

2.      La penalización de aquellas conductas que transgreden dicha prohibición en relación con la reserva constitucional del artículo 28 y las limitaciones derivadas de este numeral al ejercicio del ius puniendi del Estado.

C.1. La reserva constitucional del artículo 28 y las libertades de comercio y trabajo.

Ciertamente, el artículo 28 constitucional crea una reserva constitucional en relación con la regulación de los derechos fundamentales en el tanto en que prohibe al legislador limitarlos si no es en tutela de la moral, el orden público o los derechos de terceros. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha dicho:

" IV.- Al hablar de las razones justas para imponer limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada mención del artículo 28 constitucional; que establece los límites de las libertades públicas, de manera tal que "las acciones privadas que no sean contrarias a la moral, el orden público, ni dañen a terceros, se encuentran fuera del dominio de la ley." Estas consideraciones han sido reiteradas por esta Sala, incluso remitiéndose a antecedentes de la Corte Plena en función de tribunal constitucional. Por ejemplo, según sesión extraordinaria número 51 de las trece horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, cuando se dijo:

"... el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ... ; b.) el principio de reserva de ley, ... ; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2°, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público"." (Sentencia número 5676 de 21 de julio de 1999.)

A la vez que crea la reserva constitucional señalada, este numeral establece una reserva de ley en la materia que, como tal, implica una competencia exclusiva, pero competencia al fin, que permite al legislador regular el ejercicio de los derechos fundamentales a partir de los supuestos señalados por el propio artículo 28 constitucional, esto es, la moral, el orden público y el respeto a los derechos de los demás.

Lo anterior hace que, a pesar de que el artículo 46 constitucional establece una reserva constitucional en punto a la libertad de empresa, el legislador regule su ejercicio, sea en tutela de la moral, el orden público o el derecho de terceros. O que haga lo propio en relación con la libertad de trabajo garantizada en el artículo 56 constitucional que, como tal, aunque no tenga una expresa reserva constitucional en cuanto a su regulación, se ve cubierta por el principio establecido en el artículo 28 constitucional en el sentido antes expresado; es decir, que aunque el legislador pierde su potestad para regular el derecho fuera de los supuestos indicados, dentro del ámbito establecido por estos, si puede regularlo. Así lo ha entendido la Sala Constitucional que, a lo largo de su jurisprudencia, ha ratificado una doctrina que parte del supuesto de que los derechos fundamentales no son absolutas, por lo que el legislador puede regular su ejercicio dentro del marco creado por el ya citado numeral 28 de la Constitución. Ha señalado dicho Tribunal:

" I.- Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo.