Quien suscribe, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad Nº 1-394-673, Procurador General Adjunto, según acuerdo del Ministerio de Justicia Nº 18 del día 3º de mayo de 1989, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 92 del día 15 de mayo de 1989, comparece ante este Honorable Tribunal dentro del plazo indicado por el auto de las quince horas treinta minutos del seis de agosto del presente año, a contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Consulta Judicial de Inconstitucionalidad promovida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en dos puntos específicos: 1) si la frase: " (...) la pena será de cuatro a doce años" del artículo 161, segundo párrafo, del Código Penal reformado por Ley 7398 del 3 de mayo de 1994 contraviene el principio de tipicidad penal, aún y cuando en el primer párrafo del ordinal de cita expresa la pena privativa de libertad para la forma simple del tipo y 2) aclarar- asumiendo que el voto 9453-00 decreta la inconstitucionalidad de parte del segundo párrafo del artículo 161 citado, según reforma introducida por Ley No. 7899 de 3 de agosto de 1999, a pesar de lo cual no se ordenaron las publicaciones previstas en el artículo 90 de la Ley de Jurisdicción Constitucional-, a partir de qué momento regirá tal declaratoria o, si se dimensionarán sus efectos.

I.- ANTECEDENTES JUDICIALES.

a) Ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en la causa por Tentativa de Violación Agravada y Abusos Deshonestos Agravados En Concurso Material, en perjuicio de Anthony y Fabián de apellidos Segura Hidalgo, Exp. 98-203569-345-PE, el Licdo. Danilo Arrieta Guzmán defensor del imputado Elías Alberto Segura Agüero, formuló Recurso de Casación por el fondo contra la sentencia condenatoria, motivando que el Tribunal de Juicio aplicó retroactivamente la reforma del tipo penal del Abuso Deshonesto, Leyes 7899 "Contra la explotación sexual de personas menores de edad" (publicada en La Gaceta N° 159 del 17 de agosto de 1999) y 8002 (publicada en la Gaceta N° 126 del 30 de junio de 2000). A pesar de que los hechos ocurrieron en 1998. En consecuencia solicita sea revisada la sentencia aplicando la normativa vigente al momento de ocurrir los mismos.

b) Al tener que aplicar la Sala Tercera -en principio- el artículo 161 del Código Penal, según reforma hecha por Ley No. 7398 de 3 de mayo de 1994, estima, que si el tipo penal simple contiene la sanción de privación de libertad, se justifica plenamente para la forma agravada también, la pena privativa de libertad, no guardando ninguna inconsistencia ni gramatical ni lógico jurídico y formal este razonamiento, ya que no se está ante una interpretación analógica ni sistemática dada la sencillez gramatical de la norma en referencia a la pena de prisión.

c) La Sala Constitucional, mediante resolución 6304-00 de las 15 horas y 56 minutos del 19 de julio del 2000, declaró inconstitucional partes del primer y segundo párrafo, del artículo 162 del Código Penal, reformado por Ley 7899 de cita, por cuanto el legislador omitió especificar el tipo de pena a imponer, estimando que vulneraba el principio constitucional de tipicidad al imposibilitar su aplicación.

d) Posteriormente la Sala Constitucional, en el Voto 9453-2000 de 14 horas y 41 minutos del 25 de octubre del 2000, resolvió consulta respecto de la aplicación de los artículos 162 y 161 del Código Penal reformados por la Ley 7899 por las mismas razones: la existencia de una omisión expresa del legislador en el tipo de pena a imponer lo cual imposibilita su aplicación. En esta oportunidad la Sala en la Parte Dispositiva del voto, omitió la declaratoria de inconstitucionalidad respecto del artículo 161 de comentario, y no determinó el momento a partir del cual rige la declaratoria o, en su caso, si se dimensionarán sus efectos. Simplemente en el Por Tanto de la sentencia expresó "Estése a lo resuelto en la sentencia número 06304-2000 de quince horas cincuenta minutos del diecinueve de julio del dos mil", omitiendo pronunciarse de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma 161 y de las publicaciones correspondientes conforme lo ordena el artículo 90 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

e) En criterio de la Sala consultante, con la lectura integral de la sentencia y en concreto su Parte Considerativa, se establece a cabalidad la declaratoria de inconstitucionalidad de la frase del segundo párrafo del artículo 161 del Código Punitivo de repetida cita, en cuanto omite indicar la pena a imponer en las causales de agravación para el delito de abusos sexuales con personas menores de edad e incapaces, a pesar de que en su parte Dispositiva no se expresa, ni tampoco se ordenaron las publicaciones de los edictos a que se refiere el artículo 90 indicado.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia somete a conocimiento del Tribunal Constitucional dos aspectos específicos a considerar: 1) si la omisión del tipo de pena del artículo 161, segundo párrafo, del Código Penal reformado por Ley N° 7398 del 3 de mayo de 1994, en cuanto expresa: " la pena será de cuatro a doce años", cuando el primer párrafo establece la pena privativa de libertad, violenta el principio de tipicidad penal reconocido en el artículo 39 Constitucional; y 2) Si el voto N° 9453-00 declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 161 de cita, según reforma por la Ley 7899 y a partir de qué momento rige la misma, a pesar que la Sala no ordenó la publicación conforme el artículo 90 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y por tanto, si es necesaria una dimensionalidad de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.

En criterio de este Organo Asesor, podemos afirmar que en cuanto al primer asunto consultado, el tema ya ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional, al resolver consultas casi idénticas a la que se plantea, específicamente con relación a los numerales 161 y 162 del Código Penal, según reforma realizada por Ley 7899 .

Se ha cuestionado en estos casos la constitucionalidad de las reformas en el tanto en los mencionados artículos, no se indica claramente cuál es la clase de pena que se debe imponer, ya que únicamente se ha dispuesto el quantum de la misma, siendo en consecuencia violatorias del artículo 39 constitucional, por no estar del todo claro el tipo penal.

Estas consultas se han resuelto mediante votos de esa Sala, Números 6304-00 de 15 horas 56 minutos del 19 de julio del año 2000 y 9453-00 de 14 horas 41 minutos del 25 de octubre del mismo año, señalando que efectivamente las reformas legales hechas al Código Penal en los numerales 161 párrafo segundo y 162 por Ley 7899, son inconstitucionales en el tanto no indican la clase de pena a imponer, por ser violatorias del principio de legalidad contenido en el numeral 39 de la Carta Magna.

No ve este Organo Asesor razón alguna para variar el criterio en cuanto a la consulta que ahora se formula, toda vez que los cuestionamientos que se le hacen al segundo párrafo del artículo 161, según reforma de Ley 7398 de 3 de mayo de 1994, son los mismos que en su oportunidad se le hicieron a este numeral cuando fue reformado por ley 7899 de 3 de agosto de 1999, y que dieron lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad que contiene el Voto 9453-00 señalado.

Estima la Sala consultante que si el tipo penal simple contiene la sanción de privación de libertad, se justifica plenamente para la forma agravada también, la pena privativa de libertad, no guardando ninguna inconsistencia ni gramatical ni lógico jurídico y formal este razonamiento, ya que no se está ante una interpretación analógica ni sistemática dada la sencillez gramatical de la norma en referencia a la pena de prisión.

Si bien es cierto, que al contener el tipo penal en su forma simple la pena privativa de libertad, podría interpretarse que la forma agravada no puede ser menor a esta clase de pena, es lo cierto que siempre nos vamos a encontrar ante una interpretación que deberá hacer el juzgador ante cada caso en concreto, lo cual precisamente es lo que ha dado lugar a que esa Sala declare las inconstitucionalidades mencionadas, con respecto a algunas reformas que han sufrido estos numerales.

Así, en el Voto 6304-00 señaló:

"Por último, el tribunal consultante refiere la posibilidad de integrar la norma con el artículo 161 precedente, que sí establece pena de prisión, en el sentido de que si está en términos de prisión tiene que aplicarse para el artículo consultado en forma similar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que no resulta constitucionalmente posible integrar un tipo penal mediante interpretación sistemática, pues de lo contrario se lesiona el principio de tipicidad criminal consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política (Véase además en este mismo sentido la sentencia número 6408-96 de las quince horas tres minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis)."

Ha señalado esa Sala además, mediante resolución de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, Voto No.1877-90 que:

"III. Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal."

Vemos entonces que si una norma penal no contiene sus presupuestos básicos en cada penalidad que establezca, necesariamente se debe tildar de inconstitucional por violación a los principios de Legalidad y Tipicidad; y ese es el caso de la norma que se cuestiona, por cuanto en el párrafo segundo, al establecer la pena a imponer, únicamente señala que la misma será de 4 a 12 años, sin especificar qué tipo de pena.

Con relación a estos principios esenciales que deben regir la formulación de normas del tipo penal, debemos señalar brevemente lo siguiente.

A-. Sobre el Principio de Legalidad:

La Sala Constitucional reiteradamente, a partir del Voto 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del ocho de mayo de mil novecientos noventa y dos, ha desarrollado la doctrina respecto del principio de Legalidad, vinculando a las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico según el cual toda autoridad o institución pública podrá actuar en la medida en que se encuentre facultada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso. Para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado, les está vedado.

Refiere la Sala en este Voto 1739-92, con relación al principio de legalidad penal, que:

"... las exigencias del principio general de legalidad se extreman en el campo del proceso penal, en el cual se manifiestan, amén de en aquellos aspectos generales, en los siguientes, entre otros:

a) En la aplicación de la regla de oro del derecho penal moderno: el principio "nullum crimen, nulla poena sine previa lege", recogido en el artículo 30 de la Constitución, el cual también obliga, procesalmente, a ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que, en esta materia sobre todo, excluye totalmente, no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley -sustancial o procesal-; unos y otras en función de las garantías debidas al reo, es decir, en la medida en que no lo favorezcan. No es ocioso reiterar aquí que el objeto del proceso penal no es el de castigar al delincuente sino el de garantizarle un juzgamiento justo."

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1739 de las 11:45 minutos del 08 de mayo de 1992.

De la lectura de la anterior cita queda claro el derecho que ostenta todo ciudadano de la República a un Debido Proceso, que para el caso, contiene el derecho a una enunciación clara, precisa y completa del lenguaje en que se ha plasmado la voluntad legislativa, a través de una correcta formulación de las leyes por parte del legislador.

Como lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional, el principio de tipicidad penal constituye un principio básico, tanto del Derecho Penal, como del Constitucional; principio en virtud del cual se estructura el principio "nullum crime, nulla poena sine previa lege", reconocido en el artículo 39 de la Constitución Política,

Este artículo 39 reconoce constitucionalmente, entre otros principios, el de reserva de ley en relación con los delitos, "cuasidelitos" y faltas. Esta reserva significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y de penas. Esta garantía resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad, la cual exige que las conductas delictivas estén contenidas en tipos, en normas las cuales especifiquen con claridad y precisión en qué consiste la conducta delictiva. Es por ello que obliga, procesalmente hablando, a ordenar toda la causa penal sobre la base de la previa definición legal.

Así, en el Voto 6304-00 ya mencionado esa Sala señaló que:

"El establecimiento de la pena como parte integrante del principio de tipicidad posibilita que el ciudadano tenga certeza jurídica no sólo de cual es la conducta prohibida sino también la sanción correspondiente por la comisión de ella."

En consecuencia, la definición de los delitos mediante tipos penales requieren claridad y precisión, amén de contener ciertos requisitos indispensables para que así los ciudadanos puedan tener certeza jurídica de cuáles son las conductas prohibidas, y cuál sería la sanción correspondiente por la comisión de ellas. También en relación con este tema, la Sala Constitucional ha sido enfática al manifestar:

"IV.- De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretenden reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador… ." ( Voto 1877-90 de 16:02 hrs del 19 de diciembre de 1990.)

Tenemos entonces, que el principio de tipicidad exige también del legislador una descripción en la norma, tanto de la conducta como de la sanción penal, de una forma clara y precisa como garantía del ciudadano al Debido Proceso.

Así las cosas, podemos concluir que el párrafo cuestionado del artículo 161 del Código Penal, en cuanto no establece el tipo de sanción de que se trata, atenta contra el numeral 39 de la Carta Magna, colocando al ciudadano en un estado de inseguridad jurídica, al no conocer el tipo de pena al que se enfrenta si incurre en el presupuesto agravado de la norma, aún y cuando para el tipo simple del mismo numeral se indique que se trata de pena privativa de libertad.

Conforme lo dispone el artículo 102 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, "Todo juez estará legitimado para consultar a la Sala Constitucional cuando tuviere dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar..."

En el presente asunto, es claro, y como bien lo entendió la Sala Tercera, en virtud de que el Tribunal de Juicio tuvo por demostrado que los hechos que calificó como Abusos Deshonestos Agravados se habrían prolongado hasta el año 1998, que las normas en principio aplicables lo serían los artículos 161 y 158 del Código Penal, conforme fueron reformados por Ley No.7398 de 3 de mayo de 1994.

En consecuencia, es esta la norma, resolviendo el Recurso de Casación que se plantea, la que la Sala Tercera eventualmente deberá aplicar; por tanto, en nada afectaría la resolución del recurso planteado, el hecho de que mediante Voto de la Sala Constitucional No.9453-00, no se expresara claramente en la parte Dispositiva que se declaraba la inconstitucionalidad del artículo 161 del Código Penal, según reforma introducida por Ley 7899 de 3 de agosto de 1999, ni su posterior publicación, pues en todo caso, y por un asunto de aplicación de la normativa en el tiempo, esta reforma del año 1999 no es la aplicable al caso que tiene pendiente la Sala Tercera, sino que la norma a aplicar, por el tiempo en que se sucedieron los hechos, repetimos, es la reforma que sufrió el numeral 161, mediante Ley 7398 de 3 de mayo de 1994, vigente al momento de los hechos juzgados.

No obstante, es criterio de este Organo Asesor que: a) En primer lugar, a pesar de que en la parte Dispositiva del Voto 9453-00, no se establece concretamente la inconstitucionalidad del artículo 161 en su párrafo segundo, es claro que por haberse establecido así en la parte Considerativa de éste, debe tenerse por decretada la inconstitucionalidad del mismo, ya que este tipo de resoluciones judiciales deviene en un acto jurisdiccional integral que debe ser interpretado en su conjunto.

Concretamente en la parte final del Considerando IV de la resolución, se estableció claramente que:

"En cuanto al artículo 161 del Código Penal según texto reformado mediante Ley número 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad", esta Sala considera que se da la misma violación del artículo 39 de la Constitución Política al no establecerse en el párrafo segundo de la norma el tipo de sanción. Por ello, es criterio de esta Sala que es inconstitucional la siguiente frase del artículo 161 del Código Penal, reformado mediante la ley número 7899, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad", publicada en la Gaceta número 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del párrafo segundo la que dice: "La pena será de cuatro a diez años en los siguientes casos…"

Sobre este tema, la misma Sala Tercera ha establecido mediante sentencia Nº 59-F de las 10:20 hrs. del 17 de julio de 1981, lo siguiente:

" Esa referencia perfectamente puede hacerse con la expresión muy usada en la parte resolutiva siguiente: "con fundamento en lo expuesto y disposiciones legales citadas", o bien con la sola expresión "Por tanto", pues quiere decir, según la Real Academia "por lo que o en atención a lo cual". En el caso presente la cita legal en el punto que interesa no fue hecha en la parte considerativa, ni en el Por Tanto, por lo que la violación de las normas procesales precitadas se produjo. Con solo que se hubieran citado en el Considerando hubiera sido suficiente, por las razones atrás expresadas sobre todo si se entiende, como es lo correcto, que la sentencia constituye un acto jurisdiccional integral". SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 59-F de las 10:20 hrs. del 17 de julio de 1981. (El subrayado no es del original)

b) Por otro lado, y siendo que el artículo 91 de la Ley de Jurisdicción Constitucional señala que la declaratoria de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de la norma, pero a su vez faculta a la Sala para dimensionar en el tiempo ese efecto para "evitar graves dislocaciones a la seguridad, la justicia o la paz sociales", aún y cuando la resolución 9453-00 no ordenó las publicaciones a que se refiere el artículo 90, la inconstitucionalidad declarada en ese voto debe entenderse que es a partir de la vigencia de la norma, es decir, del 3 de agosto de 1999, fecha que como vemos no llega al año 1998, tiempo en que se sucedieron los hechos que se juzgaron por parte del Tribunal de Juicio en el caso que nos ocupa.

En todo caso y a efectos de aclarar cualquier duda que exista al respecto, es factible que conforme lo autoriza el artículo 12 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, proceda la Sala de oficio aclarar o adicionar el referido Voto 9453-00 de 14 horas 41 minutos del 25 de octubre del año 2000, en cuanto al momento a partir del cual regiría la declaratoria de inconstitucionalidad declarada.

1) Conforme lo ha establecido esa Sala, la omisión en la determinación del tipo de pena constituye una transgresión al principio de legalidad y por tanto, del principio general del debido proceso. En consecuencia, el artículo 161 párrafo segundo del Código Penal, según reforma de Ley No.7398 de 3 de mayo de 1994, en cuanto carece de la determinación del tipo de pena a imponer, debe anularse por su evidente inconstitucionalidad.-

2) De acuerdo a lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, al no ser la norma consultada en el segundo de los cuestionamientos que hace la Sala requirente, la que debe aplicar en la resolución del Recurso de Casación que conoce, no le es factible solicitar pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad que declaró el Voto 9453-00 del artículo 161 de Código Penal párrafo segundo, según reforma de Ley No. 7899 de 3 de agosto de 1999,

3) En todo caso y con base en lo expresado por el artículo 91 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, la inconstitucionalidad que declaró el Voto 9453-00 del artículo 161 de Código Penal párrafo segundo, según reforma de Ley No. 7899 de 3 de agosto de 1999, debe entenderse que es desde la fecha de vigencia de la norma. No obstante y a efectos de aclarar cualquier duda que exista al respecto, es factible que conforme lo autoriza el artículo 12 del mismo cuerpo legal, proceda la Sala de oficio aclarar o adicionar el referido Voto 9453-00 de 14 horas 41 minutos del 25 de octubre del año 2000, en cuanto al momento a partir del cual regiría la declaratoria de inconstitucionalidad declarada.

NOTIFICACIONES: En el primer piso del edificio de la Procuraduría General de la República.

San José, 27 de agosto de 2001

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO