Yo, Ricardo Vargas Vásquez, mayor, casado, abogado, vecino de San José, Procurador Asesor, según Acuerdo Ejecutivo del Ministerio de Justicia y Gracia No. 71 de 28 de octubre de 1988, publicado en La Gaceta No. 241 de 20 de diciembre de ese año, en mi condición de Procurador General Adjunto a.i., según artículo 12 párrafo segundo la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República por auto de las once horas cuarenta minutos del tres de mayo de dos mil dos, respecto de la acción de inconstitucionalidad promovida por Inversiones Ernafa, Sociedad Anónima, para que se declare la inconstitucionalidad del artículo IV.6.4.1, incisos a) y b) del Reglamento de Construcciones publicado en el Alcance número 56 de La Gaceta número 17 de 22 de marzo de 1983, y sus reformas, por considerarlos contrarios a los artículos 45 y 121, inciso 1) de la Constitución Política.

I. Normativa impugnada.

La sociedad actora impugna los incisos a) y b) del artículo IV.6.4.1. del Reglamento de Construcciones, publicado en el Alcance número 56 de La Gaceta número 17 de 22 de marzo de 1983, y sus reformas, los cuales establecen:

" Artículo IV.6.- Ubicación de edificios.

(…)

IV.6.4.1.- En urbanizaciones que no tengan área común o de servicios particulares definida o en aquellas en que ya se agotó, se podrán hacer cambios de uso siempre y cuando se presente:

a. Escrito de consentimiento de los propietarios vecinos, comprendidos dentro de un radio de 50 metros, medido a partir del vértice del lote. Dicho documento debe presentarse autenticado.

b. Certificación del Registro de la Propiedad que demuestre que los firmantes son los propietarios de los inmuebles vecinos."

I. La inconstitucionalidad alegada.

Alega la sociedad accionante que el numeral citado supra es inconstitucional por ser disconforme con lo que establecen los numerales 45 y 121, inciso 1) de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto, dicho numeral establece una limitación al derecho de propiedad privada por medio de un reglamento. En tal sentido, señala que el Reglamento de Construcciones permite a la Municipalidad de Escazú delegar en un grupo de vecinos de la localidad la imposición de una limitación a la propiedad privada.

II. El objeto de la acción.

Según la normativa impugnada y la inconstitucionalidad alegada esta acción tiene por objeto determinar si lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo IV.6.4.1. del Reglamento de Construcciones constituye una limitación al derecho de propiedad privada que viola el principio de reserva de ley.

III. Sobre la legitimación.

La legitimación de la sociedad accionante proviene del recurso de amparo que se tramita ante la Sala Constitucional bajo el expediente número 02-001383-0007-CO, proceso en el cual la Sala, en auto de las 11:35 horas del 20 de febrero del año en curso, otorgó plazo para interponer la presente acción de inconstitucionalidad de conformidad con lo que establece el artículo 48, en relación con el 30, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por haber presentado la acción en el plazo establecido, este Órgano Asesor no hace reparos en cuanto a la legitimación activa de la accionante.

IV. Sobre el fondo.

De conformidad con el objeto de esta acción, los siguientes aspectos deben ser analizados en cuanto al fondo: el contenido esencial del derecho de propiedad y el principio de reserva de ley como garantías de la misma; los límites y limitaciones que la ley puede introducir y la configuración de la propiedad urbana como un tipo especial de propiedad; el desarrollo reglamentario de las limitaciones contempladas en la ley; y, finalmente, la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación contemplada en el artículo impugnado.

En principio, y esto lo ha señalado la Sala Constitucional, los derechos fundamentales no son absolutos. Los derechos subjetivos -y entre ellos los de carácter fundamental también- deben ser precisados en sus contornos (delimitados), lo cual implica la fijación de sus límites; pero, además, han de establecerse limitaciones en cuanto al ejercicio de los mismos. Dichos límites y limitaciones configuran los derechos y coordinan los intereses privados con los públicos, pues el ejercicio de los derechos subjetivos genera conflictos entre los particulares y entre estos y los poderes públicos cuando persiguen fines públicos que, en tanto superiores, se sobre ponen a los privados.

La coordinación de intereses es función del Derecho. Es lo que este Tribunal Constitucional, al recordar lo dicho por la Corte Plena como contralor de constitucionalidad, denominó "función moderadora del Derecho"; función que sólo puede darse a partir de la premisa de que los derechos subjetivos no son absolutos. Al respecto, en sentencia número 4205-96 de 20 de agosto de 1996, señaló la Sala Constitucional:

" II. LA FUNCIÓN MODERADORA DEL DERECHO. El ordenamiento jurídico debe contener normas, conceptos y estipulaciones tendentes al favorecimiento y fortalecimiento de los intereses generales de los ciudadanos, y entre ellas, las de utilidad pública; y al Estado le corresponde utilizar el Derecho como un mecanismo modulador de la vida en sociedad, dirimiendo la contraposición y colisión de los intereses privados. Dentro de este cometido, la Corte Plena, cuando actuaba como Tribunal del control constitucional, señaló los parámetros bajo los que el Estado debía actuar, de manera que,

"El Estado debe asegurar y respetar los derechos del hombre, en cuanto éste es un ser libre y capaz de decidir sus propias acciones y de escoger sus propios fines; y ese principio es necesario para que el hombre pueda obrar como sujeto naturalmente investido de libertad, responsabilidad y dignidad; y parte de esa libertad se encuentra garantizada en el artículo 28 constitucional. Pero cuando su conducta choca con otros intereses de supremo contenido, el legislador debe optar por lo de más alta valía y restringir el marco de libertad del individuo"." (Sentencia dictada en sesión extraordinaria del diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.)

Dentro de ese concepto de libertad con responsabilidad, el ejercicio de la libertad de adquirir y disfrutar bienes materiales (muebles o inmuebles) bajo el concepto de propiedad privada, genera también conflictos de intereses entre los particulares y entre los particulares y el Estado, cuya solución no se deja al libre albedrío, sino que debe dirimirse conforme los parámetros fijados en el artículo 45 de la Constitución Política, norma que consagra el derecho de la propiedad, en los términos que se analizarán a continuación.

III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA IMPOSICIÓN DE LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones en lo que a su ejercicio se refiere, como se indicó en la sentencia número 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, en que esta Sala expresó:

"I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones." "

Por la naturaleza de la función legislativa, corresponde al Estado legislador desarrollar los límites e imponer las limitaciones a los derechos fundamentales. Ahora bien, tal potestad no se ejerce en forma ilimitada, pues frente a la misma existen dos tipos de garantías para proteger a los derechos fundamentales, una de carácter material y otra formal.

Desde el punto de vista material, la Constitución garantiza un contenido mínimo o esencial de los derechos fundamentales. El constituyente, al delimitar los derechos fundamentales, establece su contenido mínimo o esencial, aunque finalmente y dada la estructura normativa de los preceptos constitucionales, es el juez constitucional como máximo intérprete de la Constitución el que precisa dicho contenido. El contenido esencial opera como garantía porque establece las características básicas del derecho de que se trata, lo que lo define como tal. El contenido esencial es ese "contenido específico" de que habla la sentencia citada supra y que, como lo dice la Sala, está en la Constitución.

Desde el punto de vista formal, la garantía es doble. En cuanto a la posibilidad de modificar el contenido mínimo o esencial, esta es sustraída a la potestad legislativa: hay reserva constitucional en cuanto a la configuración y determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales. En cuanto al desarrollo de los derechos fundamentales y la imposición de limitaciones a su ejercicio, la reserva de ley opera como garantía de su contenido esencial que es, a su vez, y como se ha visto, una garantía material de los mismos. Así las cosas, sólo por medio de una ley formal como acto del Poder Legislativo supeditado al procedimiento de formación de las leyes, se pueden desarrollar los derechos fundamentales, completar su delimitación a partir de su configuración constitucional, e imponer limitaciones en cuanto a su ejercicio. Está excluida, por lo tanto, la posibilidad de hacer lo propio mediante normas de rango inferior a la ley, es decir, por medio de reglamentos. Frente al principio de reserva de ley, el reglamento sólo puede desarrollar lo que aquella establezca en cuanto a limitaciones de los derechos fundamentales.

El principio de reserva de ley -e incluso el contenido esencial de los derechos- se derivan de los artículos 28 y 39 constitucionales. En el caso de este último, en la medida en que se hace extensivo el principio de legalidad penal al conjunto de los derechos fundamentales.

En relación con lo dicho, ha señalado este Tribunal Constitucional en sentencia número 3173-93 de 6 de junio de 1993, lo siguiente:

" VI.- El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

"a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-;

c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.)

La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990.)."

Para precisar mejor la relación entre ley y reglamento en este punto, es importante distinguir entre límite y limitación, lo cual también sirve para precisar el ámbito en que se desenvuelve la ley en esta materia.

Todo derecho subjetivo debe ser delimitado, esto es, configurado normativamente. Los límites de un derecho subjetivo cualquiera son el resultado de esta delimitación en el tanto fijan sus contornos, las fronteras del derecho de que se trate. Las limitaciones afectan el ejercicio de los derechos subjetivos; es decir, al conjunto de facultades que supone la configuración normativa (delimitación) del derecho. Por medio de las limitaciones se subordinan los intereses privados que tutelan los derechos subjetivos a los públicos. Por ello es que, generalmente, las limitaciones dan lugar a las diversas técnicas de intervención administrativa, en especial a las llamadas autorizaciones, por medio de las cuales el Estado administrador lleva a cabo la subordinación de los intereses privados a los públicos, cuando ello es necesario.

Ahora bien, en el caso de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución, su delimitación es obra del constituyente y su limitación del legislador. La delimitación constitucional de los derechos fundamentales quiere decir que las limitaciones a su ejercicio no pueden afectar el contenido esencial que aquella supone. Pero además, que tales limitaciones las impone únicamente el legislador, en virtud de la reserva de ley como garantía, por lo cual reglamentariamente no se pueden imponer limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, sino sólo desarrollar las que la ley ha establecido.

La propiedad urbana como tipo especial de propiedad es el resultado de las limitaciones que la ley ha introducido al derecho de propiedad privada cuando este recae sobre bienes inmuebles ubicados en áreas urbanas. Según lo dicho, tales limitaciones serán constitucionalmente legítimas en el tanto no afecten el contenido esencial del derecho de propiedad privada, tal y como este ha sido delimitado y configurado en la Constitución. En principio, la propiedad urbana como tipo especial de propiedad, según como resulta de las limitaciones que al derecho de propiedad privada impone la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, no es contraria a configuración constitucional del derecho de propiedad privada, tal y como lo establece el artículo 45 de la Constitución y la interpretación que la Sala Constitucional ha hecho del mismo en su jurisprudencia. Al respecto, ha señalado la Sala en sentencia número 5097-93 de 10 de octubre de 1993, lo siguiente:

" I) La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a las exigencias de nuestro tiempo se le ha considerar elástico y dinámico esto es, que atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad a sufrido transformaciones importantes. Actualmente, no sólo es tutelable el derecho de los propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-existen con aquél. El derecho objetivo enmarca del contenido de los derechos subjetivos. Cada objeto de derecho implica una peculiar forma de apropiación. Así por ejemplo las facultades del dominio relativas a un fundo agrícola son muy distintas de las correspondientes a una finca ubicada en el sector urbano de intensa utilización.

II) La legislación costarricense establece la posibilidad de que mediante planes reguladores, por interés social la propiedad privada puede ser limitada y el Derecho Urbanístico puede a su vez, desarrollarlas. El derecho de propiedad se enmarca entonces, dentro de ciertos límites razonables, dentro de los cuales podrá exigirse al propietario el cumplimiento de los deberes que de él se derivan. Precisamente por ello, no es necesaria la indemnización de los límites y deberes urbanísticos que resulten razonables."

En el mismo sentido, lo dicho en sentencia número 06524-98 de 16 de setiembre de 1998:

" IX. DE LA PROPIEDAD URBANÍSTICA. El concepto de propiedad en el derecho urbanístico ha sido considerado en la doctrina no como una unidad estática o un único tipo, sino que se habla de tipos, como por ejemplo la propiedad urbana, propiedad rural y de una propiedad industrial, es decir, dependiendo de la función que el bien tiene encomendado y realiza en la vida en sociedad. En esta evolución del concepto de la propiedad -y consecuentemente del derecho de propiedad-, han colaborado en gran medida el fenómeno urbano y la ordenación del urbanismo, determinándole un nuevo contenido, distinto del tradicional. Así, la propiedad urbana está sujeta a una serie de características, por ejemplo : 1.- es una propiedad delimitada (linderos, medianería, propiedad volumétrica -tercera dimensión-); 2.- está sometida a un destino determinado, definido en un plan regulador o reglamento de zonificación, fin que no es cambiable por el propietario, sino que es limitable y regulado por las autoridades respectivas -gobiernos locales, en primera instancia-; 3.- el uso de la propiedad es restrictivo y a veces obligatorio; 4.- la propiedad desempeña un rol particular, inclusive de carácter temporal, por cuanto se mueve dentro de la vigencia de un plan regulador, por lo que siendo el plan modificable por la autoridad, los usos de la propiedad podrían también ser cambiados; 5.- en este sentido, las limitaciones impuestas a la propiedad por un plan regulador deben entenderse como limitaciones lícitas; 6.- la afectación a la propiedad tiene el carácter de "limitación", es decir, la propiedad sometida a una serie de restricciones y obligaciones (parcelar, reparcelar, vender, edificar, conservar, cercar, permisos de construcción, altura de fachadas, retiros, estacionamiento de vehículos, permisos de habitabilidad, áreas de parcelas, etc.), cuyo fin es el de contribuir al bienestar colectivo, y por ende, a su propio provecho; entiéndase que las mismas no pueden ser de tal naturaleza que impliquen la extinción o limitación insoportable que vacíe de contenido el derecho de propiedad, por cuanto implicarían una expropiación encubierta, debiendo en consecuencia ser indemnizada; 7.- en caso de hacer prácticamente nulo el derecho de propiedad, convierte al caso particular en una situación de expropiación y de esta forma, la expropiación se convierte en una figura consustancial al régimen de propiedad urbana, debido a que es uno de los medios de ejecución del urbanismo por los entes públicos; además, es posible la "cesión gratuita" de parte de la propiedad por razones de urbanismo con motivo de desarrollos urbanísticos para vías de comunicación, áreas verdes y zonas educativas; y 8.- es de carácter formal, ya que no basta el título de propiedad para ejercer los atributos del derecho, sino que es necesario que su contenido se precise, según el uso permitido en un plan regulador o de zonificación. Es importante señalar que en virtud del proceso urbanístico, la urbanización debe ser conceptualizada como un plan parcial de planificación urbana, porque afecta únicamente al sector que se urbaniza. Frente al proceso de desarrollo urbanístico, conviven dos tipo de propiedad: la que nace con el programa particular de desarrollo urbano (construcción de una urbanización, por ejemplo), a la que le son consustanciales las limitaciones y cargas que los actos de control, expresados en la autorización que da la administración municipal da para la construcción misma del desarrollo, como por ejemplo el tamaño de los lotes, áreas de retiro, ancho de aceras, altura de las edificaciones, de manera que las mismas no son indemnizables; y la propiedad que es anterior al plan urbanizador, en relación a la cual, serán indemnizables las limitaciones y cargas que la autoridad tenga interés de implantar, dependiendo de su naturaleza y grado de afectación del derecho, por cuanto según se anotó en el Considerando V de este aparte, lo serán aquellas que impliquen una desmembración del derecho de propiedad en sí."

En consecuencia, la ley puede imponer limitaciones al derecho de propiedad privada, con base en la función social de la propiedad, hasta el punto de configurar un tipo especial de propiedad, la propiedad urbana, sin que dicha configuración legal sea, por sí misma, disconforme con la configuración constitucional del derecho de propiedad privada, disconformidad que se daría si a nivel legal las limitaciones impuestas vaciaran al derecho de su contenido esencial.

El principio de reserva de ley aplicado a la posibilidad de introducir limitaciones a los derechos fundamentales impide que una norma de rango inferior a la ley las imponga. Esto, obviamente, es válido para el derecho de propiedad privada, pero con un agravante: según lo establece el artículo 45 en su párrafo segundo, las limitaciones impuestas en razón de la función social del derecho de propiedad, requieren de una ley reforzada. La reserva de ley, tal y como se ha señalado líneas arriba y lo ha indicado la Sala Constitucional, implica que reglamentariamente sólo se pueden desarrollar aquellas limitaciones previamente contempladas en la ley.

En ese punto, pasa lo mismo que en el caso de la ley frente a la Constitución. Si en esta última se delimita el derecho, la ley al desarrollarlo concreta los límites que la configuración constitucional del mismo supone: es la posibilidad que tiene el legislador de regular los derechos fundamentales, momento en que le introduce limitaciones y le da su configuración legal. Pues bien, el reglamento concreta estas limitaciones y termina por configurar normativamente al derecho subjetivo de que se trate.

Lo dicho se aplica a las relaciones entre leyes y los reglamentos ejecutivos. Pero en el caso de la propiedad urbanística hay un elemento particular que debe tomarse en cuenta. Este Tribunal Constitucional ya ha señalado que la competencia municipal para planificar el desarrollo urbano encuentra asidero constitucional en el artículo 169 de la Constitución Política, cuyo desarrollo legislativo lo hace los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana. Pero, además, ha señalado que en el ejercicio de esta competencia planificadora, que se concreta en los Planes Reguladores Locales, puede introducir limitaciones al derecho de propiedad privada sin que ello implique violación al principio de reserva de ley. En este sentido, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia número 6706-93 de 21 de diciembre de 1993.

" II).- La Sala estima que la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí integra el concepto constitucional de "intereses y servicios locales" a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución, competencia que fue reconocida por la Ley de Planificación Urbana (#4240 del 15 de noviembre de 1968, reformada por Leyes #6575 de 27 de abril de 1981 y #6595 de 6 de agosto de ese mismo año), específicamente en los artículos 15 y 19 aquí impugnados, que literalmente establecen:

Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.».-

Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad.»

III).- Dentro de lo que puede denominarse la organización administrativa del urbanismo en nuestro país, la Dirección de Urbanismo -adscrita al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo-y la Oficina de Planificación (hoy día Ministerio de Planificación y Política Económica) son los órganos encargados de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas.- Dicho Plan -que concretamente es elaborado por la Dirección y propuesto por la Junta Directiva del Instituto- debe incluir estudios técnicos sobre el factor de población con proyecciones de crecimiento a nivel nacional, regional y urbano, sobre el uso de la tierra con planes sobre la extensión y formas de aprovechamiento de las porciones requeridas para desarrollo urbano, el desarrollo industrial, vivienda y renovación urbana, servicios públicos y ubicación en general de los proyectos sobre transportes, entre otros.- Además, la Dirección de Urbanismo funciona como órgano asesor de las municipalidades a los efectos de preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador municipal o local y sus Reglamentos antes de su adopción definitiva.- Sin embargo, lo expuesto debe entenderse como el límite formal de los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales conforme a las cuales deben los gobiernos locales elaborar sus respectivos planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano correspondientes, pues no es posible pretender que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano se elabore y ponga en práctica íntegramente por el Gobierno Central, sin la intervención directa de las municipalidades en esa materia.- Tal situación atenta no sólo contra los más elementales principios de la lógica y la conveniencia, habida cuenta de que se trata de los intereses particulares de cada cantón de la República, sino también contra los principios constitucionales del régimen municipal, establecido por nuestra Carta Fundamental en los artículos 168 a 175.- La planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exlusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo.- Este tema ya fue desarrollado por la Sala en la sentencia #5305-93 de las 10:06 horas del veintidós de octubre pasado, que en lo referente a la potestad municipal para planificar el desarrollo urbano local y la imposición de limitaciones a la propiedad en virtud de la ejecución de un plan regulador indicó:

"... la limitación a la propiedad impuesta por un plan regulador es constitucionalmente posible, debido a que el derecho de propiedad no es ilimitado, antes bien, existe un marco general dentro del que puede actuar el propietario y que debe ser compatible con el contenido constitucional de ese derecho. Por lo expresado, a juicio de este Tribunal, la limitación impuesta, en tanto ajustada a un plan regulador vigente, no violenta como se sugiere en el recurso el artículo 45 de la Constitución Política, en tanto ese plan regulador no desconstitucionalice la propiedad privada que se vea afectada por ese instrumento. A contrario sensu, si las limitaciones exceden los parámetros mínimos de razonabilidad y proporcionalidad, resultarían contrarias a la Constitución Política.".-

IV).- Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana por tanto no son inconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de las municipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio mediante los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los principios constitucionales invocados por el accionante: el de reserva de ley, pues siendo -como se dijo- la planificación urbana local es una función inherente a las municipalidades en virtud de texto expreso de la Constitución, y estando fijados los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley de Planificación Urbana, los Reglamentos o Planes Reguladores son desarrollo de esos principios; y los de propiedad y libre empresa, por cuanto no imponen en forma alguna restricciones a esos derechos, sino que simplemente otorgan la potestad de controlar la correcta utilización de los suelos y garantizar así un desarrollo racional y armónico tanto de los centros urbanos como de los comerciales, industriales, deportivos, etc. (ver además en el mismo sentido, las sentencias #2153-93 de las 9:21 horas del 21 de mayo y #5305-93 de las 10:06 horas del 22 de octubre, ambas de este año).-

Por otra parte, en lo que tiene que ver con las relaciones entre la Administración Central y los entes municipalidades en el ejercicio de la competencias de planificadoras en materia urbanística, el Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), además de una competencia subsidiaria para planificar localmente, tiene competencia, también subsidiaria, para dictar normas en las materias que establece el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana, entre las que se incluye lo relativo a las construcciones, según lo dispone el inciso 5) del numeral citado, en relación con el transitorio II del mismo cuerpo de leyes.

El Reglamento de Construcciones, cuyo artículo IV.6.4.1. es objeto de impugnación por medio de esta acción, se dictó por el INVU en ejercicio de dichas competencia subsidiarias. Esto quiere decir que, al igual a como sucede con los Planes Reguladores Locales, por medio de este Reglamento se pueden introducir limitaciones al derecho de propiedad privada sin que ello implique violación al principio de reserva de Ley. Hay legitimidad constitucional y fundamento legal para ello en el artículos 169 de la Constitución, los artículos 15, 19 y el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.

Sobre este tema en particular, ha señalado la Sala Constitucional en sentencia número 4856-96 de 17 de setiembre de 1996, lo siguiente:

" De todo lo señalado, queda claro que la competencia del INVU en materia urbanística, en primer término se dirige a la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, instrumento a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas, y que es elaborado por la Dirección de Urbanismo y es propuesto por la Junta Directiva del Instituto; y en segundo lugar, como competencia residual, la facultad de dictar las normas urbanísticas -reglamentos y planes reguladores- en ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades. Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de que negarle esta competencia a esta institución autónoma, implica crear un vacío en el ordenamiento jurídico que provoca un serio perjuicio en la seguridad jurídica nacional. Es el artículo 21 de la citada ley, la que define los reglamentos que el INVU puede dictar en materia urbanística, siempre en ausencia de los dictados por los gobiernos locales; éstos son:

"1.) El de Zonificación, para usos de la tierra;

2.) El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de terrenos;

3.) El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y aéreas comunales;

4.) El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en proceso o en estado de deterioro; y

5.) El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación"._

III. DEL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES DICTADO POR EL INVU. En atención a lo anterior, puede concluirse que el Reglamento de Construcciones impugnado, fue dictado dentro de la competencia otorgada al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -como institución autónoma creada para _planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, localizar el área pública para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público, para satisfacer las necesidades consiguientes_ (inciso b.) del artículo 4 de la Ley Orgánica del INVU, número 1788 de veinticinco de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro y sus reformas)-, para dictar normas de carácter general y eminentemente supletoria que tiene encomendada en materia de planificación urbana, es decir, en ausencia de normativa dictada al efecto por las respectivas municipalidades, de conformidad con lo dispuesto en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana número 4240. En razón de lo anterior es que este Reglamento resulta jurídicamente válido y de aplicación, únicamente en el tanto esta normativa haya sido aprobada expresamente por la Municipalidad, mediante el procedimiento establecido al efecto en el artículo 17 de la citada Ley, y no exista un reglamento con este contenido dictado por el respectivo gobierno municipal.

IV. Efectivamente el Reglamento de Construcciones impone limitaciones al derecho de propiedad y a la libertad de comercio en las secciones impugnadas, pero dicho reglamento resulta conforme a los lineamientos dados por la Ley de Planificación Urbana, número 4240, de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, y sus reformas, que fue aprobada mediante votación calificada, en la que se remite al reglamento para la determinación de "las reglas locales que interesen a la seguridad, salubridad y ornato de las estructuras o edificaciones, sin detrimento de las pertinentes de esta ley y de las demás vigentes o aplicables a este ramo", según se especifica en el artículo 56, y faculta a las municipalidades a no permitir obras de construcción:

"1.) Cuando ellas no guarden conformidad por razones de uso, ubicación, retiros, coberturas y demás condiciones de la zonificación;" (Artículo 58 inciso primero de la misma ley.)."

d. La razonabilidad y proporcionalidad de la limitación contemplada en el artículo impugnado.

Hay un tercer parámetro de constitucionalidad en relación con las limitaciones que pueden ser introducidas a los derechos fundamentales. Se trata de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que exigen que la limitación no sea arbitraria. Sobre el tema la Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha dicho:

" III.- ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD CONSTITUCIONAL. El principio de razonabilidad es uno de los considerados infringidos por el accionante, motivo por el cual se hace un breve análisis con fundamento en la doctrina y jurisprudencia constitucional, las cuales han sido claras y contestes en considerar que constituye un parámetro de constitucionalidad, y en este sentido -entre otras- pueden consultarse las sentencias sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho, 08858-98, de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, 05236-99, de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, 02858-00, de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del veintinueve de marzo del dos mil, 00732-01, de las doce horas veinticuatro minutos del veintiséis de enero del dos mil uno y 01465-01, de las catorce horas treinta y seis minutos del veintiuno de febrero del dos mil uno. En esas sentencias el Tribunal Constitucional ha desarrollado la jurisprudencia en torno a este principio, de manera tal que desde sus inicios consideró y señaló que constituye un parámetro de interpretación constitucional (sentencia número 1739-92), en el sentido de que como requisito de la validez constitucional de las leyes y de los actos públicos, éstos deben

"[...] no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad."

La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad" al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, las cuales han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:

"[...] La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo [...] (Sentencia número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).

En la sentencia número 08858-98, de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, fue objeto de reciente desarrollo, resolución en la que se indicaron las pautas para su análisis, tanto de los actos administrativos como de las normas de carácter general:

Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados."

Por último, en sentencia número 05236-99, de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, al hacerse mención del principio de razonabilidad constitucional como parámetro constitucional, se hace de una manera práctica, es decir, con miras de poder realizar el examen constitucional de las norma y/o actos impugnados ante este Tribunal Constitucional;

"En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de "razonabilidad": Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de "razonabilidad" sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya «irrazonabilidad» sea evidente y manifiesta."" (Sentencia número 2001-09918 de 26 de setiembre de 2001).

Lo anterior significa que, aunque la limitación que establece la ley y concreta el reglamento respete el principio de reserva de ley y no afecte el contenido esencial del derecho fundamental de que se trate, es necesario que, desde el punto de vista de su legitimidad constitucional, sea una limitación razonable y proporcional.

Pues bien, en relación con la limitación que introduce el numeral impugnado respecto de la posibilidad de hacer un cambio en el uso del suelo al exigir como requisito para ello, entre otros, el consentimiento de los propietarios vecinos en un radio de cincuenta metros, es importante señalar que la determinación del uso del suelo para el caso del Cantón de Escazú la establece el Pan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (GAM), por no haber un Plan Regulador Local para ese Cantón, de conformidad con lo que establece el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, dictado por el INVU en sesión número 3391 de 13 de diciembre de 1982, con fundamento del citado Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Luego, los requisitos para poder variar el cambio de uso del suelo en una determinada urbanización, están normativamente establecidos en el Reglamento de Construcciones dictado por INVU.

Dicho lo anterior, es opinión de este Órgano Asesor de la Sala Constitucional que el requisito contemplado en el numeral IV.6.4.1., incisos a) y b) del citado Reglamento de Construcciones, es proporcional y razonable. En primer lugar, porque no se trata, al contrario de lo que manifiesta la representante de la sociedad accionante, de una disposición que pone en manos de sujetos particulares la imposición de una limitación. Tanto la determinación del uso del suelo, como los requisitos para su modificación, son limitaciones al derecho de propiedad privada de tipo urbano, establecidos normativamente. Esto es evidente, y no requiere de mayor esfuerzo que el de leer correctamente las disposiciones aplicables. Pero, además, porque resulta racional y proporcional al fin perseguido con la planificación urbana que aquellos propietarios que han adquirido un inmueble porque se ubica en una zona, por ejemplo, residencial, con el propósito de edificar allí una construcción acorde con dicho carácter, se les consulte sobre cambios que vendrían a modificar la naturaleza de dicha zona al permitir usos distintos del suelo al que la zonificación estableció.

En todo caso, y en relación con este requisito en particular, este Tribunal Constitucional ya se ha manifestado en la citada sentencia número 4856-96, cuando dijo:

Es claro, por tanto, que el requisito contemplado en el numeral impugnado es, a juicio de esta Sala Constitucional, razonable y proporcional.

Conclusiones.

Con fundamento en lo dicho, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional desestimar esta acción por el fondo con base en las siguientes consideraciones:

1. La configuración legal de la propiedad urbana como un tipo especial de propiedad privada, tiene fundamento constitucional en el segundo párrafo del artículo 45 de la Constitución, que permite al legislador introducir limitaciones de interés social al derecho de propiedad privada.

2. Según la jurisprudencia constitucional, las limitaciones propias de la propiedad urbana no afectan, por sí mismas, el contenido esencial del derecho. Así mismo, y en razón de que tal jurisprudencia ha dicho que la imposición de limitaciones al derecho de propiedad vía Planes Reguladores Locales no violenta el principio de reserva de ley, es legítimo constitucionalmente imponer limitaciones con base en las competencias reglamentarias subsidiarias que tiene el INVU de conformidad con lo que establece el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.

3. La determinación del uso del suelo es parte de las limitaciones que configuran al derecho de propiedad urbana como un tipo especial de propiedad. Su imposición vía Planes Reguladores, regionales o locales, así como por vía reglamentaria en ejercicio de competencias planificadores en materia de desarrollo urbanístico por parte del INVU, como competencias subsidiarias a las municipales, no es inconstitucional, como no lo son los requisitos que, también por reglamento, se establecen para modificar dicho uso, como ocurre con el artículo IV.6.4.1., incisos a) y b) del Reglamento de Construcciones dictado por el INVU con base en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, requisitos que, además, resultan razonables y proporcionados.

En el primer piso de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto.

San José, 30 de mayo de 2002.

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

Procurador General Adjunto, a.i.