SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
ACCIONANTE: XXX
ARTÍCULOS CUESTIONADOS: 118, 119, 120, 121 y 122 DEL CÓDIGO PENAL Y 31
DEL CÓDIGO CIVIL
EXPEDIENTE: 02-007331-0007-CO
INFORMANTE: LIC. TATIANA GUTIÉRREZ
DELGADO
Señores Magistrados:
El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José,
portador de la cédula de identidad Nº 1-394-673, en mi condición de Procurador General
Adjunto, según acuerdo del Ministerio de Justicia Nº 18 del día 3º de mayo de
1989, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 92 del día
15 de mayo de 1989, comparezco ante este Honorable Tribunal dentro del plazo
indicado en el auto de las quince horas cincuenta y cinco minutos del once de
diciembre de dos mil dos, para contestar la audiencia otorgada a la
Procuraduría General de la República, con motivo de la Acción de
Inconstitucionalidad incoada por el señor XXX mediante la cual se alega la inconstitucionalidad
de los artículos 118, 119, 120, 121 y 122 del Código Penal y 31 del Código
Civil, por considerarlos violatorios de los artículos 33 y 10 de la
Constitución Política, 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y del
Voto Nº 2306-2000 de la Sala Constitucional.-
I- ALEGATOS DE LA
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMULADA.
Los alegatos expuestos en la acción de
inconstitucionalidad incoada por el señor XXX son los siguientes:
1.- Los artículos 118, 119, 120, 121
y 122 del Código Penal son inconstitucionales porque violentan lo dispuesto en
el artículo 33 de la Constitución Política, 13 de la Ley de Jurisdicción
Constitucional, 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Voto Nº 2306-2000
de la Sala Constitucional.-
Considera el accionante que
conforme al voto supracitado se superó la distinción
entre feto (aborto) y persona (homicidio), debiendo entenderse que se es
“persona” desde el momento de la gestación y hasta la muerte.-
Señala que de acuerdo con lo anterior y lo dispuesto en
el artículo 33 constitucional que señala: “toda persona es igual ante la ley y
no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”; no
es posible diferenciar entre la muerte de una persona (feto) y otra (nacido)
para efectos de establecer la sanción penal legal correspondiente a quien da
muerte a un ser humano.-
Dado que los artículos 118, 119, 120 y 122 del Código
Penal establecen una sanción penal diversa a la del homicidio, para quien da
muerte a un “feto”, dichos numerales -a su criterio- resultan
inconstitucionales.-
Por último, sostiene la violación de los artículos 13
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 8 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, los cuales exigen que la jurisprudencia de la Sala Constitucional sea
vinculante “erga omnes”,
por considerar que el Código Penal no respeta el concepto de “persona” definido
por el voto indicado.-
2.- También se alega la inconstitucionalidad del artículo
121 del Código Penal, el cual establece la no punibilidad
del aborto practicado con el consentimiento de la mujer por un médico o una
obstétrica autorizada, cuando se ha realizado con la finalidad de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre.-
El accionante
únicamente cuestiona la no punibilidad del aborto
cuando se hace para proteger la salud de la mujer, ya que considera que se le
reconoce una mayor importancia al bien jurídico “salud” de la madre que a la
“vida” del feto, lo que es contrario al artículo 21 de la Constitución
Política, que dispone que la vida humana es el mayor bien jurídico y es
inviolable.-
En cuando a la
impunidad del aborto que tiene como finalidad evitar un peligro para la vida de
la madre, considera el accionante que es válido por
ser el mismo bien jurídico: vida.-
3.- Finalmente sostiene el señor XXX la inconstitucionalidad del artículo 31 del
Código Civil por ser contrario al Voto Nº 2306-2000 de la Sala Constitucional y
al numeral 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y 33 de la Constitución
Política.-
De acuerdo con lo dispuesto en el voto supraindicado, “persona” es todo ser humano y la vida
empieza desde el momento de la concepción. Lo anterior, hace inaplicable e
inconstitucional el texto del artículo 31 del Código Civil que considera
“persona física” sólo a quien nace vivo.-
El numeral 31 contradice la jurisprudencia
de la Sala Constitucional y el artículo 33 constitucional, que establece que
todo ser humano debe obtener igual trato mediante la ley, sin que pueda
efectuarse ninguna discriminación que sea contraria a la dignidad humana.-
II- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA.
A.- Cuestiones preliminares:
Como ha sido mencionado, mediante la presente acción de
inconstitucionalidad se alega la inconstitucionalidad de los artículos
señalados porque violentan el Voto Nº2306-2000 del
tribunal constitucional, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional y el numeral 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y es por
ello, que de previo a iniciar el análisis de fondo, debemos brevemente
referirnos a la vinculancia de la jurisprudencia de
la Sala Constitucional.-
Es claro que tanto la ley -artículo 13 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional- como la jurisprudencia de la misma Sala
Constitucional, disponen que la jurisprudencia y los precedentes de la
jurisdicción constitucional es vinculante “erga omnes”, tanto de la parte considerativa como de la
dispositiva de la sentencia (Ver: votos Nºs 0013-95,
2448-95 y 7062-95).-
Lo anterior tiene como consecuencia que quienes se
encuentren en la misma situación que la resuelta en un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, deban ser tratados de acuerdo con lo dispuesto en el
fallo, pero de ninguna manera convierte los pronunciamientos en parámetro de
constitucionalidad.
En esta inteligencia, no puede cuestionarse la
constitucionalidad de ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 73 de
la LJC con base en un criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, tal y
como lo pretende el accionante.-
Una vez aclarado lo anterior, pasamos a analizar los
restantes alegatos de la acción de inconstitucionalidad.-
B.- Sobre el fondo:
Los cuestionamientos realizados por el accionante nos obligan a realizar un breve desarrollo sobre
algunos temas que son pilares no sólo para el Derecho Penal sino dentro de la
organización social.-
B.1.- Criminalización de conductas:
La
determinación de las conductas que serán castigadas penalmente, así como la
sanción para cada una de ellas, es una función que corresponde íntegramente al
legislador.-
Nuestra Constitución Política en el
artículo 39 dispone que “A nadie se hará sufrir pena sino por delito,
cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior …”,
recogiendo así el principio de reserva de ley que exige que la criminalización de conductas debe efectuarse mediante una
ley formal.-
En la función apuntada, el legislador
-dentro de un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro- se encuentra limitado
por una serie de principios, los cuales debe respetar al momento de decidir
cuáles serán las conductas a las que les corresponderá una sanción de carácter
penal.-
Es así como, no cualquier conducta puede ser
criminalizada sino sólo aquellas que resulten socialmente tan gravosas que
requieran la utilización del “ius puniendi”
estatal y que no exista una vía menos lesiva para tutelar los bienes jurídicos
que se encuentran en juego.-
Una vez establecidas las conductas que merecen dentro
de la sociedad el castigo penal, igualmente difícil resulta la definición de la
sanción penal que responda a la gravedad de cada uno de los supuestos
determinados por el legislador.-
La pena establecida en abstracto para cada
una de las conductas prohibidas penalmente ha sido denominada doctrinalmente
como “penalidad”, como lo señala la siguiente cita:
“b) Por penalidad se debe entender la amenaza penal, esto es, la pena
abstracta, señalada en abstracto o de manera abstracta en la ley para una
hipótesis delictuosa como tal, que se aplicará y hará efectiva concretamente en
y para cada caso particular en que la hipótesis se actualice, pasando de ser un
mero supuesto legal a ser una realidad humana y social.” DE RIVACOBA Y RIVACOBA (Manuel) Función y aplicación de la pena,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993, p. 7.-
De igual manera, en un Estado Constitucional de Derecho
el legislador se encuentra al momento de la determinación de la penalidad con
limitaciones que obedecen a una serie de principios entre los que encontramos:
el de legalidad penal, el nullum crimen nulla poena sine conducta, el de
exigencia de daño a terceros como presupuesto de la pena, el de
proporcionalidad de la pena, el de humanidad de las penas, el de prohibición de
penas crueles, inhumanas o degradantes.-
En relación con lo
anterior, es interesante lo manifestado por el
jurista Gustavo Vitale, quien sostiene:
“1.- En lo que respecta a la determinación legislativa de la pena, la
sanción penal debe describirse con precisión (por imperio del principio de
legalidad penal), atendiendo fundamentalmente a la mayor o menor gravedad del
ilícito (en comparación con otros), de modo tal que el órgano judicial pueda,
dentro del límite legal, individualizar la pena en concreto, de acuerdo con una
serie de circunstancias que diferencian uno y otro caso, y que, por ello, deben
ser consideradas en cada hipótesis por imperio del principio de igualdad ante
la ley (que exige desigual trato en desiguales situaciones, o, si se quiere, un
trato menos severo ante circunstancias menos graves). VITALE (Gustavo L.)
Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, En: Teorías Actuales en el
Derecho Penal, Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, p.119.-
Como
se desprende de lo expuesto anteriormente, la labor del legislador de definir
la penalidad para cada una de las conductas prohibidas no resulta nada fácil,
ya que mediante ella se expresa la escala que tienen los bienes jurídicos que
son protegidos a través del derecho penal dentro de una sociedad. En este
sentido, Luigi Ferrajoli
manifiesta:
“… Consideradas
desde el punto de vista histórico y sociológico, estas opciones sirven para
conformar una especie de escala de pena, y por consiguiente de los bienes
penalmente protegidos por un determinado ordenamiento. “La tarifa de las
penalidades es la medida del valor de los bienes sociales”, escribió Rudolf Jhering, de suerte que el
sistema de penas señala la escala de valores históricamente determinada de una
sociedad dada, además de su grado de autoritarismo, tolerancia, humanidad.
Aunque sea imposible media la gravedad de un delito singularmente considerado,
es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que
desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena,
es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la
pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro, el primer
delito es considerado más grave que el segundo. De ello se sigue que si desde
el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad
o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de
proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero
con una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el
principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia
penal.” FERRAJOLI (Luigi) Derecho y razón,
Madrid, Editorial Trotta, 2ª edición, 1997, p.
402
De acuerdo con lo indicado, podemos afirmar, que mediante análisis de
la penalidad de las conductas prohibidas por la ley penal se logra identificar
la jerarquía de los bienes jurídicos tutelados a través del derecho penal, por
lo que la valoración de la proporcionalidad de la penalidad de un delito sólo
se puede efectuar recurriendo a otro ilícito, mediante un ejercicio comparativo
de la gravedad de las conductas y de las penas definidas por el legislador para
cada una de ellas.-
B.3.-Tutela penal del bien
jurídico vida en el ordenamiento jurídico costarricense:
La vida al ser el
bien jurídico esencial del ser humano es tutelado por el ordenamiento jurídico
costarricense por varias vías -preventivas, sancionatorias-,
pero al ser cuestionada -únicamente- la protección penal, nos referiremos sólo
a este aspecto.-
Dentro del Código Penal vigente, el Título
I del Libro Segundo denominado “Delitos contra la vida” como su mismo nombre lo
indica, contiene las conductas criminalizadas que atentan contra la vida del
ser humano, entre las cuales tenemos los delitos de homicidio, tentativa de
suicidio e instigación o ayuda al suicidio, aborto, lesiones, duelo, agresión
con armas y abandono de personas.-
Cada uno de los delitos contenidos por el
apartado del Código Penal mencionado, describen una afectación al bien jurídico
“vida”, es decir, todos ellos lesionan el mismo bien jurídico, aunque se
diferencian en el modo o el resultado producido.-
Las conductas descritas en los diferentes tipos penales
se diferencias entre sí, pero también se distinguen la penalidad definida para
cada una de ellas.-
Nos interesa principalmente analizar la forma en que se
encuentra regulado por nuestra legislación penal sustancial, el delito de
aborto en relación con el de homicidio, y es por ello que consideramos
importante citar lo sostenido por la jurisprudencia del más alto tribunal en
materia penal:
“… Sobre tales
principios, el Código Penal contempla como delitos contra la vida humana, el
homicidio y la tentativa e instigación al suicidio -Sección I- y el Aborto
-Sección II- En cuanto a los primeros, se sanciona con penas mas graves la vida
de las personas después del nacimiento y respecto a los segundos, se protege a
la vida humana en germen…
Esta definición es
importante para comprender los alcances de la figura penal de Aborto, a efecto
de poder distinguirlo del Homicidio; así, el primer elemento que caracteriza al
delito de Aborto es la interrupción del embarazo o gestación, en donde la mujer
pare antes del tiempo en que el feto puede vivir, de modo que si el embarazo
está completo, el proceso de gestativo ha concluido,
el feto está maduro e inicia el proceso de parto, su muerte con relevancia
penal, no puede ser considerada como Aborto sino que constituye un Homicidio,
ya sea de carácter doloso o cumplo. ...” Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, Voto Nº2001- 0791 de las diez horas con
diez minutos del veinte de agosto de dos mil uno.
Efectivamente, el legislador
consideró -y así lo ha plasmado en la ley penal- que el dar muerte a un ser
humano no nacido constituye un delito diferente al de dar muerte a un ser
humano nacido, estableciendo una penalidad menor -en términos generales- para
el primer supuesto.-
El resultado tipificado por ambos delitos es idéntico: la
muerte de un ser humano, lo que distingue las acciones descritas es el estado
de desarrollo que existe entre un nacido y un no nacido.-