SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

DE: XXX

CONTRA: ARTÍCULO 9, INCISO A) DEL REGLAMENTO A LA LEY SOBRE LA VENTA DE LICORES, DECRETO EJECUTIVO N° 17757

EXPEDIENTE: 02-007841-0007-CO

INFORMANTE: PROCURADOR IVÁN VINCENTI ROJAS

SEÑORES MAGISTRADOS:

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, vecino de San José, con cédula de identidad número 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia y Gracia número 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta número 92 del 15 de mayo del mismo año, me presento dentro del término conferido mediante auto de las trece horas treinta minutos del veinticuatro de octubre del año en curso, con el fin de referirme a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por XXX contra el artículo 9, inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas).

Con el fin de guardar un orden en la exposición, de seguido refiero los argumentos del accionante, para luego plantear la posición de esta Procuraduría General de la República.

I. Argumentos del accionante:

El Sr. XXX cuestiona la validez constitucional del artículo noveno, inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, a través de la confrontación de dicha norma con respecto a varias disposiciones del Texto Fundamental. Nos permitimos hacer un resumen de dichas objeciones, atendiendo el principio o parámetro constitucional invocado:

a. Violación del principio de la jerarquía de las normas: Sostiene el petente, luego de hacer un recuento histórico de las distintas regulaciones que se han promulgado en el tema del expendio de licores, que la ley que actualmente se encuentra vigente no estableció distancias mínimas al interno de las ciudades y villas, para la instalación de locales dedicados al expendio de licores. Por el contrario, la única norma que al efecto regula el tema de distancias –artículo 8 de la Ley N° 10 del siete de octubre de 1936- es clara, en su criterio, en determinar medidas a respetar hacia fuera o al externo de las ciudades y villas, nunca al interno de las mismas. Lo anterior se termina por confirmar, según refiere, ante el hecho de que una propuesta concreta para establecer distancias entre establecimientos donde se expendieran licores y un centro de educación, clínicas y hospitales, fue desechada por el Congreso de aquella época.

Considerando que el Poder Ejecutivo pretendió reglamentar una ley que se encontraba históricamente desfasada con la realidad del año 1987, introduciendo temas que debieron haberse incluido en la Ley y no por vía reglamentaria, llega a la conclusión de que existe un exceso de la potestad derivada del artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, con la actual redacción del inciso a) impugnado. Ello por cuanto: "El establecer una distancia de cuatrocientos metros hacia adentro, o sea el punto lineal de una iglesia, centro educativo, centro de salud y otros, sobrepasó lo establecido por el legislador al estimar una distancia de ochenta y cuatro metros hacia fuera de los puntos descritos." Si a lo anterior se aúna que la actividad de venta de licor es reglada y legal, se concluye que no pueden la definición de las distancias, por sí mismas, afectar el orden público, y por ende se torna en excesiva la potestad reglamentaria del Ejecutivo en la norma bajo comentario. Se reitera, para dar apoyo a la anterior tesis, que el legislador, en al menos dos ocasiones, tuvo oportunidad de establecer distancias concretas dentro de las ciudades, mas nunca llegó a aprobar tales enmiendas a la Ley sobre la Venta de Licores, de donde el Ejecutivo no puede variar tal decisión de la Asamblea Legislativa.

b. Violación al principio de autonomía municipal (artículos 169 y 170 de la Constitución Política): Si bien no desarrollado como un argumento de impugnación en forma independiente del destacado en el punto anterior, el actor expresamente señala que se violenta con la norma impugnada la competencia municipal de definir el desarrollo urbanístico de sus jurisdicciones. A tal efecto, señala que el inciso bajo comentario se opone abiertamente a la Ley de Planificación Urbana, en cuanto faculta a las municipalidades para desarrollar planes reguladores del uso del suelo, de lo cual deriva el actor que ello comprende la potestad de definir áreas o sectores dentro de dicho plan donde se pueda expender licor. El reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores estaría afectando esa potestad originaría del Municipio, al restringir de antemano la decisión que se llegue a adoptar en el referido plan regulador, estableciendo, según su dicho: "… una doble imposición no establecida por la ley para la instalación de puestos de licor."

c. Afectación a las garantías de libertad de comercio y de trabajo (artículos 46 y 56 de la Constitución Política): Consecuencia de las anteriores apreciaciones, el Sr. XXX concluye que al evidenciarse el exceso de la potestad reglamentaria, se está contradiciendo los postulados de la libertad de comercio y de la libertad del trabajo, por no permitirse el desarrollo de fuentes de trabajo y limitarse la posibilidad de contratación de personal que atiende este tipo de establecimientos, y restringiendo las posibilidades económicas de los dueños de los locales. Sobre estos dos derechos fundamentales, el actor no ahonda en mayores argumentaciones. Sin embargo, refiere que la promulgación de otras leyes –tal el caso de la Ley N° 7633 (Regula Horario Funcionamiento Expendios Bebidas Alcohólicas)- es la forma en que el legislador ha implementado una forma de protección al orden público, pues los horarios de apertura fijados en dicho cuerpo normativo impiden el contacto de niños y jóvenes con los negocios dedicados al expendio de licor. 

A modo de corolario, la tesis del actor es la siguiente:

"Concluyo indicando que he demostrado ante esa Honorable Sala Constitucional que el artículo 9 inciso a) del Reglamento de la Ley de Licores es totalmente INCONSTITUCIONAL a pesar en este caso de las innumerables acciones que se han presentado ante esa sede, pero esta vez, con un predicado diferente, dado que se trata de una sobreactuación (sic) de una norma de menor rango con respecto a su superior, modificándola y alterándola en sus propuestas con lo que se ha generado una sustitución legislativa, violentado el Principio Jerárquico Normativo, Libertad de Comercio, Libertad de Trabajo y Autonomía Municipal."

El actor cierra su libelo de interposición de la acción con una reseña del Voto salvado del Dr. Piza Escalante (qdDg), en el Voto 4450-2000, de lo cual deriva que El Poder Ejecutivo lesiona el principio pro-libertatis, derivado del artículo 28 constitucional. En dicho Voto salvado, valga la mención, el ex-magistrado Piza Escalante, considera efectivamente inconstitucional el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, al considerar excesivo el ejercicio de la potestad contenida en el artículo 42 de la Ley sobre la Venta de Licores, y por ende concluye que las distancias fijadas en el inciso a) del artículo noveno, tantas veces citado, violenta el ámbito de libertad de comercio y el derecho al trabajo, pues el Ejecutivo innova y amplía aspectos no contenidos en el texto legal.

II. Posición de la Procuraduría General de la República.

En tesis de esta Procuraduría General de la República, los argumentos esbozados por el accionante no resultan suficientes como para generar un cambio en la jurisprudencia que ha emanado de la Sala Constitucional en torno a la conformidad del inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores con el Texto Fundamental. En el sentido apuntado, nos referiremos a los elementos que consideramos resultan novedosos y que se contienen en el texto de la acción, sin que ello implique dejar de hacer mención de otros que se encuentran suficientemente desarrollados en los antecedentes de ese Alto Tribunal.

En primer término, resulta necesario dilucidar el alcance que tiene el artículo 8 de la Ley sobre la Venta de Licores, sustento en gran parte de la tesis del Sr. XXX. Dicho numeral dispone:

"Artículo 8º.-Fuera del perímetro de las ciudades y villas, y en población de menor importancia fuera de un radio de ochenta y cuatro metros medidos desde la plaza central, o de las estaciones de los ferrocarriles, o del punto más poblado, a juicio de los Gobernadores, no podrá abrirse ningún puesto para la venta de licores.

El radio dicho puede aumentarse al doble en aquellas poblaciones concentradas en una calle o carretera, pero dicho aumento sólo se concederá por los Gobernadores para esa carretera o calle.

En las poblaciones donde no haya siquiera un Agente de Policía permanente, no se permitirá abrir ningún puesto."

Si bien la norma efectivamente establece una disposición concreta en lo atinente a las distancias que deben respetar los establecimientos dedicados a la venta de licor al menudeo, no puede derivarse de ello que esa sea la única disposición que sea aplicable a toda la actividad. Por el contrario, es nuestro criterio que el artículo prescribe con claridad su objetivo: en las afueras de ciudades y villas, no resulta seguro permitir la instalación de establecimientos de esta índole, porque se carecería de la adecuada vigilancia que ha de tener la actividad. En parte, efectivamente, el fundamento de la norma descansa en lo manifestado por el gestionante en cuanto a la relación necesaria que hay entre fuerzas de policía y expendios al menudeo de licor: que se requiera la co-existencia de ambas con el fin de resguardar el orden público. Al momento de emisión de la Ley sobre la Venta de Licores, es claro que lo que persigue la disposición es restringir la posibilidad de que, en las afueras de los centros de población, se permitieran locales que vendieran licor –dado el incipiente desarrollo urbano del año 1936-, con lo cual se exponía a la población a que la actividad se desplegara sin la debida fiscalización de las fuerzas del orden público.

Pero extender el anterior razonamiento en el sentido de que la única restricción, en lo que atañe a distancias, es la mencionada en el artículo octavo, no soporta un criterio de razonabilidad. Es lo cierto que, al interno de las ciudades y villas, existirá por antonomasia la presencia de la fuerza pública. De donde el objetivo de la norma no tiene trascendencia en ese supuesto.

En otras palabras, la materia de la proximidad de los establecimientos dedicados al expendio de licor al interno de ciudades y villas, y su impacto con respecto a la preservación de la moral y del orden público, es un aspecto que se deja al desarrollo reglamentario del Poder Ejecutivo, tal y como lo prescribe el artículo 42 de la misma Ley sobre la Venta de Licores. Es claro que en este aspecto particular, deben entrar a considerarse otros factores que ya no inciden exclusivamente en lo que se refiere a la proximidad de la fuerza pública y su obligada fiscalización y vigilancia de la actividad. Por el contrario, se impone otro tipo de previsiones, como lo son, precisamente, los problemas e inconvenientes que los expendios de licor puedan suponer para el normal desarrollo de otras actividades sociales, como lo son la enseñanza, la atención de personas enfermas y respeto de las prácticas religiosas de los ciudadanos.

En nuestro criterio, el legislador del año 1936 tenía la suficiente previsión como para estimar que la evolución del entorno físico de las ciudades y villas escapaba al alcance de la legislación que promulgaba. En ese entonces, se encontraba aún vigente la Ley de Ordenanzas Municipales (N° 20 del 24 de julio de 1867), en la que se le fijaba un papel preponderante al Gobernador de Provincia, en punto a la vigilancia del orden público en su respectiva jurisdicción. De ahí que dicho funcionario, que poseía el derecho al veto de los acuerdos municipales, limitaba, según el caso, las distancias entre un local que pretendía vender licor, y una escuela, un hospital o una Iglesia. Lo ajustado a la razonabilidad del tipo de actividad que nos ocupa es dejar al Poder Ejecutivo el ir desarrollando prescripciones de rango reglamentario que salvaguardaran la moral y el orden público, tal y como se ha venido haciendo con el Decreto Ejecutivo N° 17757-G y las modificaciones que, producto de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se le han introducido. Modificaciones que precisamente han abonado a un correcto ejercicio de la potestad reglamentaria el inciso que se cuestiona en la presente acción. De suerte tal, éste primer motivo de la alegada inconstitucionalidad no resulte pertinente.

A mayor abundamiento, refuerza nuestro argumento la relación intrínseca entre las distancias del artículo 8° y la presencia de la fuerza pública, lo que en su momento se regulaba a través del Decreto Ejecutivo N° 61 del 1° de agosto de 1963. Dicho reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, normaba el pago que los patentados de licores realizaban con el fin de contratar agentes auxiliares de Policía, y cuya función principal consistía, según el artículo 13, en: "a) Velar por el orden y la seguridad de las personas que concurran a los establecimientos en donde están nombrados; b) Hacer que se cumpla estrictamente lo dispuesto por la Ley sobre Venta de Licores; c) Permanecer en el negocio o cerca de él, todo el tiempo que la ley permita a éste, estar abierto, (…) .

Por ello, nos atrevemos a afirmar que la consideración de las distancias que contempla el artículo 8 de la Ley sobre la Venta de Licores tiene un ámbito específico de aplicación, cual es la preocupación por la seguridad extramuros de las ciudades y villas. Por lo que toca a las regulaciones atinentes a la salvaguarda del orden público y la moral, el Poder Ejecutivo se encuentra facultado para disponer lo pertinente, y ello ahora vía reglamento –artículo 42 de la Ley sobre la Venta de Licores-. Lógicamente, las distancias entre expendios de licores y otros sitios que pudieran verse afectados por tal actividad, es parte sustancial de esa potestad reglamentaria (artículo 140 incisos 6 y 16 de la Carta Magna).

En segundo lugar, tenemos la alegada supuesta violación a los principios autonómicos que derivan de los numerales 169 y 170, en perjuicio de las Municipalidades. En tesis del accionante, la potestad de elaboración y promulgación de planes reguladores por parte de las Municipalidades se ve conculcado por el hecho de que, en lo que toca a expendios de licores y su ubicación espacial, la Corporación territorial se ve sujeta a lo que disponga el Poder Ejecutivo sobre el tema. Consideramos oportuno, como un método de precisar nuestros argumentos, recordar lo que la Sala Constitucional dejó establecido en esta materia, atendiendo el concepto de lo "local", frente a las competencias "nacionales" del Estado:

"El examen de la Procuraduría General de la República conduce a señalar, sin embargo, que la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado (id. folio 81), de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código Municipal, al indicar que la competencia municipal genérica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio. Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses "locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitución significa, ante todo, un mandato dirigido al Juez para que él -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la mejor doctrina nacional sobre el tema. Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de interpretación legal, que se concluye, como expresamente se dirá más adelante, que todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto. Este orden de ideas es el marco general necesario para afirmar, junto con las normas jurídicas vigentes (Código Municipal y Ley de Licores entre otros) que es materia exclusivamente municipal todo lo que se refiere al otorgamiento de las licencias para el ejercicio del comercio en su más variada gama de actividades, y su natural consecuencia que es percibir el llamado impuesto de patente." (Voto 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete)

Llegados a la naturaleza última de la relación existente en el tema de la venta de licores, como actividad lucrativa sujeta a la autorización de patente, y los cometidos de los gobiernos territoriales, en ese mismo Voto se afirmó:

"En resumen, el texto actual de la Ley sobre la Venta de Licores, como régimen especial que regula la actividad lucrativa del expendio de bebidas alcohólicas al menudeo (art. 102 del Código Municipal), está inmersa dentro del contenido constitucional de lo local y consecuentemente, corresponde a los gobiernos locales administrar ese sistema, de manera que una Ley que regule esa materia solo será compatible con el Derecho de la Constitución, si se entiende que la única autoridad encargada de administrar, controlar, fiscalizar y sancionar las infracciones de la actividad que tiene que ver con la concesión de licencias para el funcionamiento, es el gobierno de cada cantón de la República, con las excepciones de los permisos sanitarios cuando procedan y sin perjuicio de lo que en esta sentencia se expresa, sobre el control a posteriori del funcionamiento de los negocios comerciales. Razones esenciales de la hermenéutica jurídica, determinan que la Sala entienda que habiéndose estructurado en el proceso constituyente el régimen municipal, con prescindencia absoluta de cualquier injerencia del Poder Ejecutivo, ya no podrán los gobernadores y jefes políticos actuar en el campo exclusivo de las Municipalidades (entrada en vigencia del Código Municipal, día uno de enero de mil novecientos setenta y uno) para suplantar su autoridad, y es así, por consiguiente, que en todo el texto de la Ley sobre la Venta de Licores, cuando se habla de la autoridad superior de policía, de gobernadores y de jefes políticos, se está refiriendo a la Municipalidad de la jurisdicción y entendida la Ley así, ésta no resulta inconstitucional."

(…)

"XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores -articulación de los numerales 169 y 170- intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia."

En este punto, la pregunta que debemos responder es si, además de lo relacionado con la autorización de la patente y su cobro, también la materia de licores y su expendio al menudeo es una competencia que se enmarca dentro de lo local, y por ende regulable por cada uno de los ochenta y un municipios existentes en nuestro país; o, si por el contrario, la regulación debe ser de resorte exclusivo del Poder Legislativo, si bien su aplicación en lo que atañe a las labores de fiscalización, control y preservación del orden público, sí descansa en cabeza de los Gobiernos municipales.

Nuestra opinión es que la actividad comercial de expendio de licores al menudeo debe ser regulada a través de una normativa de carácter nacional, por ende, sujeto a las disposiciones que el legislador común venga a disponer a través de los procedimientos propios de creación de una ley. En este sentido, la naturaleza misma de la actividad y su importancia trascendental para varios ámbitos de la sociedad costarricense (tales como la prevención de enfermedades relacionadas con el consumo excesivo de bebidas alcohólicas, la preservación de la moral, las buenas costumbres y el orden público) tornan a este objeto de regulación en un asunto de interés nacional.

Dicho lo anterior, cabe afirmar, consecuentemente, que la definición y regulación de la forma en que válidamente se puede ejercitar la actividad de venta de licores al menudeo, es atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa. Emitida la ley, su reglamentación para adecuar el mandato del legislador a la realidad de los tiempos y a la satisfacción de los fines que aquella persigue, es competencia natural del Poder Ejecutivo. Incluso, creemos que esta vía de razonamiento privó en un voto de minoría de la Sala Constitucional que, mutatis mutandi, es de recibo en la presente acción:

"Salvan el Voto los Magistrados Piza, Sancho y Calzada, en cuanto declaran también inconstitucional la creación de la policía municipal, por la siguientes razones que redacta el segundo: a juicio de los Magistrados, está limitada la posibilidad de la existencia de una policía municipal encargada de velar por la vigilancia y conservación del orden público. En cuanto al orden público, desde la más rancia definición elaborada por la doctrina del Derecho administrativo según la cual

"El orden público resulta del exacto cumplimiento del Derecho por parte de todos, así autoridades como súbditos. La tranquilidad en que la población vive, entregada a sus ocupaciones habituales, sin interrupción en ellas que la moleste ni peligros que la amenacen indistintamente a sus individuos, constituye el orden público, que es una manifestación del orden jurídico, como quiera que este hecho resulta de la obediencia de todos a las leyes",

pasando por las elaboraciones que afirman que

"El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales defendidos en la Constitución son fundamento del orden público. La Autoridad a quien compete mantenerlo tendrá por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción externa perturbe la función de aquellas instituciones y para que tales derechos se ejerciten normalmente en la forma y con los límites que prevengan las leyes." (Artículo 1° Ley de Orden Público de España de 28 de julio de 1933),

hasta modernas reflexiones sobre su contenido, que desarrollan los ideales del principio democrático, afirmando que

"En el contexto de una sociedad democrática, resultaría una contradicción en los términos el querer concebir el orden público como un fin en sí mismo. Bien al contrario que el orden público autoritario –el cual, en la medida que pretende exclusivamente la protección de los gobernantes, es por esencia el adversario de la libertad-, el orden público democrático está al servicio de todos los ciudadanos a fin de protegerlos de cualquier atentado contra sus libertades públicas.

La necesidad de mantener el orden público, como garantía indispensable para el funcionamiento de la sociedad, solamente se puede comprender correctamente a la luz de la dicotomía libertad-seguridad que fundamenta toda nuestra convivencia. A la regresiva concepción de un orden público entendido como restricción de las libertades públicas de los ciudadanos, se le opone la concepción estrictamente democrática de un orden público creador de espacios abiertos a la decisión libre y garantizador de la coexistencia pacífica de las libertades… Es justamente la razón de ser de cualquier democracia: garantizar a sus ciudadanos la existencia de posibilidades reales de ejercer con plenitud y sin discriminaciones, los derechos y las libertades que les reconoce la ley…",

todo conduce, directamente, al análisis del régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden, la defensa y la seguridad del país y de todo lo dicho, resulta que se ha optado por una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, lo que excluye al sistema municipal, puesto que no pueden ser compatibles la autonomía municipal y la centralización del mando de la fuerza pública. La Sala en la sentencia No. 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, especialmente en el considerando VI en que se examinan los alcances de "lo local" expresó:

"Pero el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo: su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se pude regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen..."

De este texto se deduce, desde luego, que si como tesis de principio, solo la ley puede definir "lo local", desde luego, sujeto a control del Juez, igualmente es absolutamente razonable el que sea la propia Constitución la que pueda decir que no lo es, y bajo esta premisa se encuentra el tema del mantenimiento del orden público. En efecto, la creación de una policía municipal para encargarse de su vigilancia y conservación, como parte de la función de mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomando las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, implicaría, necesariamente, que ese cuerpo policial quedaría bajo el mando exclusivo del Presidente de la República (inciso 3 del artículo 139 constitucional), lo que afectaría, por definición, la autonomía municipal. Dicho lo anterior, se llega a la conclusión de que la normativa constitucional que habla sobre la vigilancia y conservación del orden público, poniendo esas funciones bajo la dirección del Poder Ejecutivo, excluyen la posibilidad de que existan otros cuerpos de policía con los mismos fines de garantizar el orden, la defensa y la seguridad del país, y de hecho, así se ha reconocido por el legislador al promulgar la Ley General de Policía (artículos 1, 2, 3, 6, 39, 78 y siguientes). Empero, como es la misma Constitución Política la que se refiere al tema de las fuerzas de policía adscritas al Poder Ejecutivo; como el artículo 7 de la Ley General de Policía establece que es reserva de ley, la creación de competencias policiales; como por la índole del servicio se trata del ejercicio de potestades de imperio y como en definitiva, resulta necesario definir temas conexos con el funcionamiento de la fuerza pública constitucional, como podrían ser, por ejemplo el ámbito de acción, la coordinación con los demás cuerpos de policía, la dimensión de las relaciones con la policía de otros municipios colindantes y con las competencias exclusivas en manos de otros cuerpos, como la Policía de Investigación Judicial, control de drogas, control fiscal, etc., somos de la opinión de que la creación de la policía municipal dirigida a estos fines, como se indica en los acuerdos municipales del Concejo Municipal de San José, resultan inconstitucionales, por invadir un ámbito de funcionamiento reservado por la propia Constitución Política al Poder Ejecutivo (artículos 12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16)." (Voto 10124-99 del 23 de diciembre de 1999)

El orden público y la moral y tranquilidad de las ciudades y villas, para utilizar la terminología de la Ley sobre la Venta de Licores, son los bienes jurídicos tutelados en definitiva por dicho cuerpo normativo. De suerte tal que devenga en racional y consecuente que las definiciones que el legislador establezca con el fin de armonizar el ejercicio de una actividad comercial, como lo es el expendio de licores al menudeo, con la preservación de esos bienes jurídicos tenga un alcance nacional. Lo contrario, y siguiendo la tesis del accionante, sería reconocer que deben darse al menos ochenta y una forma diferentes de regular esta temática, conclusión que evidentemente pierde de vista el carácter unitario del Estado y la trascendencia –por el impacto que tiene como un todo para con la sociedad- que el consumo de bebidas alcohólicas tiene en nuestro país. De suerte tal que, siguiendo esa línea de razonamiento, también cabría cuestionarse si deben existir disposiciones atinentes a los horarios de funcionamiento de esos sitios diferentes y específicos para cada municipio, cuestionamiento que se revela inconsistente con la finalidad de resguardo y protección del orden público y las buenas costumbres. Finalmente, el mismo Código Municipal se apunta en la línea que defiende esta Procuraduría General, cuando en el artículo 83 prescribe que lo atinente a la regulación sobre la venta de licores será objeto de una legislación especial, reconociendo la trascendencia nacional de la actividad.

Analizado en la forma que se indica el segundo argumento del accionante, es claro que esta Representación no estima conforme a derecho el supuesto reproche de constitucionalidad que se endilga al inciso 9, inciso a) del Decreto Ejecutivo N° 17757.

Por último, y en lo que atañe a las presuntas violaciones a la libertad de comercio y al derecho de trabajo, nos permitimos los siguientes comentarios. A pesar de que, en nuestro criterio, el actor omite el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto impone la obligación de fundamentar de forma clara y preciso el motivo de inconstitucionalidad, en lo que se refiere a las afectaciones de estos dos derechos fundamentales, el accionante no está introduciendo elementos de juicio que hagan variar las consideraciones que esa Sala Constitucional ha brindado para evidenciar que no existe reproche de la norma impugnada con respecto a la libertad de comercio:

"VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados, se rechaza por el fondo, prescindiendo de la audiencia oral." (Voto N° 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994, reiterado en Votos números 552-95 de 31 de enero de 1995, 1273-95 de 7 de marzo de 1995, 4905-95 de 5 de septiembre de 1995, 1029-96 de 27 de febrero de 1996 y 4450-2000 de 24 de mayo del 2000)

Atendiendo a que la violación al derecho al trabajo se deduce, en tesis del actor, por la afectación del artículo 46 del Texto Fundamental, las consecuencias de la improcedencia de su razonamiento son igualmente predicables para su pretendida afectación de este último numeral constitucional.

Si bien legal, la venta de licores no deja de ser una actividad que requiera, por su naturaleza intrínseca, de regulación por parte del Poder Ejecutivo. La medida que se impugna en la presente acción ha soportado múltiples cuestionamientos dado que su predicado se revela como una forma racional y proporcionada de prevenir los efectos lesivos que la actividad pueda tener con respecto a otros valores de especial trascendencia para la vida en sociedad en nuestro país: la protección de la niñez, la salud de los enfermos y el fomento del deporte y la enseñanza. Al no ser irrestrictos los derechos de libre comercio y al trabajo, éstos pueden sufrir restricciones basadas en la proporcionalidad y razonabilidad, siendo que, en el caso que nos ocupa, y atendiendo a nuestra realidad como sociedad, devienen de suyo aprehensibles los motivos por los cuales la cercanía de los expendios de licor al menudeo a los centros de actividad reseñados, pueden afectar el normal desarrollo de las actividades citadas.

Con vista en lo anterior, igualmente sobre este extremo de la acción la Procuraduría General estima que no existe motivo para alterar la jurisprudencia que la Sala Constitucional ha emitido en torno a la conformidad que el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores reputa con respecto al Texto Fundamental.

En la forma expuesta dejo rendida la respuesta a la audiencia conferida.

NOTIFICACIONES: En la oficina que al efecto se ubica en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad capital.

San José, 19 de noviembre del 2002.

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO