SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE: XXX

ARTÍCULOS CUESTIONADOS: 104 Y 105 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

EXPEDIENTE: 03-004587-0007-CO

INFORMANTE: LICDO. JOSÉ ENRIQUE CASTRO MARÍN

Señores Magistrados:

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad Nº 1-394-673, en mi condición de Procurador General Adjunto, según acuerdo del Ministerio de Justicia Nº 18 del día 3º de mayo de 1989, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 92 del día 15 de mayo de 1989, comparezco ante este Honorable Tribunal dentro del plazo indicado en el auto de las dieciséis horas un minuto del catorce de agosto de dos mil tres, para contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Acción de Inconstitucionalidad incoada por el señor XXX, mediante la cual se alega la inconstitucionalidad de los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal, por considerarlos violatorios de los principios del debido proceso y de la prohibición del non bis in idem, contenidos en los artículos 39 y 42 de la Constitución Política.-

I- ALEGATOS DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMULADA.

La línea argumental del promovente se puede fincar en tres grandes vertientes: violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, transgresión del debido proceso y el derecho de defensa, así como lesión del principio del non bis in idem:

1.- “... el artículo 104 del Código Procesal Penal no establece ningún tipo de procedimiento mínimo, para determinar cuál es el motivo por el cual el profesional en derecho pudo haber abandonado la defensa... no se otorga un mínimo defensa (sic) ni debido proceso para averiguar la razón del supuesto abandono...”

2.- la norma cuestionada “... no es razonable ni proporcional, en el sentido de que no se establece la forma de averiguar el motivo del abandono de la defensa.”

3.- “... no resultaría justo que se destituya a un defensor sin por lo menos escuchar cuáles fueron las razones de su alejamiento del juicio.”

4.- “El artículo 104 es omiso, en cuanto a la forma de determinar si el defensor tuvo justa causa para hacer abandono de la defensa ..., lo que conlleva una violación al debido proceso.”

5.- “... en razón de que el artículo 104 del Código Procesal Penal establece una sanción al abogado defensor, por cuanto el juez tiene la potestad de destituirlo de su cargo para el caso concreto y además no podrá ser nombrado nuevamente en la misma causa, ...”

6.- Los principios del “... debido proceso son aplicables para todo tipo de proceso en que exista alguna sanción... parte del debido proceso es conceder un plazo para ejercer la defensa, situación que la formativa impugnada NO contempla, por cuanto... el juez puede discrecionalmente, sin recibir ningún tipo de prueba, destituir al defensor...”

7.- “... todo proceso sancionador debe seguir ciertas reglas mínimas de debido proceso, para que no se cause indefensión a la persona que se juzga...”

8.- “... el artículo 104 violenta el debido proceso y derecho de defensa, no sólo con respecto al abogado defensor sino también con respecto al imputado; por cuanto la norma citada limita la libertad de escogencia de defensor para el imputado... No resulta conforme al derecho de defensa, que una norma le prohíba al imputado escoger a un abogado...”

9.- En cuanto al principio non bis in idem, alega el accionante que se juzga y sanciona dos veces a una persona, por una misma falta, cuando se aplican los artículos cuestionados. En sede penal se ordena la separación del defensor y al mismo tiempo se envía el expediente al Colegio de Abogados para que inicie un procedimiento, el cual “... puede acarrear la suspensión del profesional...”

10.- “Al abogado defensor que se le aplique los artículos en este acto impugnados, se le sancionando (sic) administrativamente dos veces por una misma falta,... la sanción del juez penal y del Colegio de Abogados son sanciones administrativas y ambas por el MISMO HECHO.”

11.- “Ahora bien, el juez penal está sancionando la esfera profesional del abogado, igual que lo haría el Colegio de Abogados, lo cual no sería permitido en nuestro ordenamiento jurídico, por violentar el artículo 42 de la Constitución Política.”

II.- ANALISIS DE LOS EXPEDIENTES JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO.

Usualmente, la Procuraduría General, con el propósito de dar un cabal asesoramiento a ese Alto Tribunal, realiza un breve resumen de los antecedentes judiciales (y en este caso administrativos) que precedieron a la instauración de la queja constitucional.

En este asunto, por razones desconocidas, no fueron solicitados ninguno de los dos expedientes. La omisión adquiere relevancia no sólo porque no se pudo determinar la verdad sobre el procedimiento seguido en la etapa jurisdiccional, que relata el accionante como provocadora de graves lesiones a su integridad profesional y al proceso mismo en sí, sino también porque no se pudo analizar el procedimiento seguido ante el Colegio de Abogados y valorar uno de los argumentos del Licdo. XXX, cual es la identidad entre hecho, sujeto y fundamento jurídico en las “... sanciones... “ (sic) impuestas.

III- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

A.- Cuestiones preliminares:

Conforme al artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se alega un motivo de inadmisibilidad, en el tanto el Licdo. XXX no ha demostrado, con la certificación correspondiente, que dentro del proceso administrativo tramitado ante el Colegio de Abogados alegó la inconstitucionalidad que hoy instaura en esta sede, para así determinar la existencia de un proceso pendiente, en el que todavía no ha recaído sentencia o resolución final.

Tal omisión, que se castiga procesalmente con la declaratoria de inadmisibilidad, ha provocado incluso que el Colegio de Abogados ignore la instauración de la presente acción de inconstitucionalidad (a pesar de su publicación en el Boletín Judicial) y que se haya seguido aplicando el cuestionado artículo 105 del Código Procesal Penal, no obstante estar cuestionado en esta sede. Tal circunstancia se hubiera podido evitar –sin duda alguna- no sólo con la lectura del Boletín Judicial, sino también con la advertencia que forzosamente debió realizar el Licdo. XXX en esa sede.

B.- Sobre el fondo:

Para proceder al análisis de la presente queja de constitucionalidad, debemos hacer una breve referencia histórica, más que todo atinente a los antecedentes del régimen disciplinario que gobierna el proceso penal, que es dentro del cual se matriculan los artículos hoy cuestionados.

En efecto, como una prueba más de la alta incidencia de la Sala Constitucional dentro de la reingeniería del procedimiento procesal penal costarricense (por citar un solo ejemplo), debemos remitirnos al voto N° 1059-90 de las 16 horas del 4 de setiembre de 1990, que declaró inconstitucional el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales de 1973.

En esa línea, como indiscutible aporte, hoy lucen no sólo el artículo 104 del Código Procesal Penal de 1996 (el evento de la “...causa justificada...” no existía en el tenor del 89 del CPP de 1973, que es su similar), sino también el artículo 129 ibídem, cuando estructura todo un debido proceso al momento de imponer verdaderas sanciones (y no como equivocadamente argumenta el accionante al llamar “sanción” a la decisión del juez –basada en otros propósitos que serán analizados con posterioridad- de separarlo de la defensa), como son el apercibimiento o la sanción de hasta cincuenta días multa al abogado que adecue su actuación a las conductas disvaliosas en él castigadas.

Y es que la separación entre el acto del abandono y la sanción a otros incumplimientos injustificados, en el anterior Código de Procedimientos Penales, no sólo era material (localizados en sendos artículos –89 y 90-) sino con diversos propósitos, ambos siempre dentro de un régimen disciplinario y cuyos alcances aún hoy se mantienen casi con idéntica nomenclatura.

Así, el voto N° 1059-90, a pesar de haber declarado inconstitucional el artículo 90 del CPP de 1973, ahonda las diferencias existentes entre los otrora artículos 89 y 90 con los similares de hoy, 104 y 105, ya que del análisis que se realizó para declarar la inaplicabilidad del artículo 90, se hizo hincapié en las múltiples sanciones que éste establecía y la grave lesión al debido proceso, sin hacer las más mínima mención del artículo 89, a pesar de contener –según la terminología empleada por el promovente al referirse al similar artículo 104- una “sanción”.

Finalmente, puede observarse la redacción del artículo 129 del CPP actual, cuando expresamente exceptúa, no del régimen disciplinario, sino de las sanciones allí establecidas, al evento del abandono de la defensa, dando a entender –a las claras- que el artículo 104 contiene su propio “petit debido proceso”, a pesar de que el accionante lo niegue en forma vehemente y de lo que nos encargaremos de demostrar líneas más adelante.

Sentadas estas breves referencias históricas, procedamos a referirnos a los argumentos expuestos por el accionante XXX.

a.- inexistencia de un procedimiento anterior a la declaratoria de abandono y separación:

En primer término, insiste el promovente en sostener que el artículo 104 del CPP de 1996 no establece ningún procedimiento, contentivo del debido proceso, de previo a declarar el abandono de la defensa, impedimento de volver a ser defensor en esa causa y comunicación al Colegio de Abogados. De allí que se conculquen los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como parámetros de constitucionalidad, a criterio del quejoso.

Bien lo deben saber los señores Magistrados, que el cuestionamiento de los artículos que hoy atraen nuestra atención y de sus similares del Código procesal del 73 no es novedoso, dado que existe abundante jurisprudencia que ha respaldado y avalado la constitucionalidad de los citados numerales, con la salvedad hecha del artículo 90 del cpp de 1973.

Ahora bien, en lo que atañe al 104 y la alegada falta de debido proceso para imponer la “sanción” de abandono, hemos de concluir que ello no se ajusta a la realidad. En efecto, a pesar de la parquedad del párrafo cuarto del artículo de comentario, su tenor deja entrever que la remoción del defensor, el nombramiento de otro y la prohibición de que el primero asuma de nuevo la defensa, son circunstancias que son precedidas por la demostración o no de una causa justificada por parte del defensor removido.

En atención a ello, la gama de consecuencias que se derivan del abandono de la defensa, supone que de previo a su declaratoria, el juez ha debido de valorar si existió causa justificada, siempre y cuando el defensor así se lo demuestre.

Dos eventos deben quedar claros al momento de este análisis: los intereses en juego, o mejor dicho, las verdaderas razones que están detrás de una decisión como la que se cuestiona y la divergencia tangible entre lo ordenado por el artículo 104 y lo que –en apariencia- aconteció en la realidad, que no le es achacable al artículo combatido sino a la actuación particular del juez de esa causa. Y cabe agregar finalmente en este acápite, que dicha actuación, en todo caso, no constituye jurisprudencia.

1.- razones para declarar el abandono de la defensa.

Son varias las razones que militan en favor de declarar el abandono de la defensa:

No todos los “abandonos” son accidentales o involuntarios, los hay intencionados y queridos. Prima facie, el juez, al enfrentarse a una ausencia del abogado defensor (que no ha avisado de sus intenciones de seguir o apartarse de la asistencia letrada) ya sea al inicio de una audiencia preliminar (318) o de un debate (328), debe tomar una decisión que proteja no sólo al imputado que está quedando, en ese momento, desprotegido, sino también debe privilegiar los intereses de la víctima, el actor civil y el querellante, para hacer valer el precepto constitucional de justicia pronta y cumplida:

“Esa restricción resulta completamente razonable, pues atenta directamente contra la garantía constitucional de justicia pronta y cumplida el abogado que asume la defensa de una causa, está obligado a asistir a las audiencias y comparecer a las diligencias necesarias a fin de efectuar una adecuada labor profesional. Si incumple con esas obligaciones, en forma injustificada, el Estado y las demás partes del proceso no tienen por qué tolerarlo.” (el resaltado no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1998-2202 de 11:00 horas del 27 de marzo de 1998.

Por ello, porque no sabe de las intenciones del defensor que está retrasado por el tráfico o por un accidente automovilístico, o por un problema personal o de salud –y que no se ha comunicado con el Despacho-, el juez debe tomar un decisión que trata de proteger todos los intereses en juego, y uno de ellos –hasta quizás con ventaja sobre los otros- cual es proveer de inmediato de asistencia letrada al encartado.

Obsérvese que la ausencia que se “castiga” con el abandono de la defensa está situada en dos grandes momentos procesales: la audiencia preliminar (318) y el debate (328). En ambas instancias, la presencia del defensor en absolutamente necesaria y el ordenamiento ha provisto una solución casi de emergencia: su sustitución por un defensor público o por uno de confianza que elija el acusado, para no dejar ni un solo momento al justiciable sin asistencia letrada.

Veamos qué sucede en el caso de una audiencia preliminar: la inteligencia de los tenores de los artículos 104 parte final, 318 y 328, hace suponer que para la audiencia preliminar la sustitución es inmediata y el nuevo defensor deberá asumir la atención de la causa sin interrupción o derecho a pedir receso o tiempo de estudiar el expediente (la norma no lo establece expresamente, como sí lo prescribe la parte final del artículo 104 referente al inicio del debate. A pesar de su no mención, parece de cordura que el juez debe otorgar un tiempo mínimo para que el nuevo defensor se entere de qué se trata la audiencia preliminar a la que ha sido llamado).

En este caso, debe recordarse que el papel que le asigna el artículo 318 al defensor es manifestar lo que considere pertinente en defensa de sus intereses, sin que sea permitido discutir cuestiones que son propias del juicio oral y contradictorio. Ello permite –de alguna forma- aminorar la desventaja en que se encontraría el defensor –público o privado- que es llamado ipso facto a atender una audiencia preliminar (en el caso del juicio oral, la parte final del artículo 104 prevé la posibilidad de que el nuevo defensor solicite hasta cinco días para estudiar el expediente).

Pero qué acontece con el defensor inicial, que está siendo sustituido por un nuevo defensor? Si se trata de una audiencia preliminar, las soluciones son casuísticas y dependen del buen tino del juzgador. Si aquél se puso en contacto con el Despacho de manera que avisó de sus intenciones de asistir a la audiencia preliminar –para seguir con el ejemplo- mal haría el juzgador en tener por separado al defensor, si éste manifestó sus intenciones. En ese caso, el juzgador debería esperar prudentemente la llegada del defensor y valorar su justificación, para luego proceder en definitiva, dejándolo o separándolo.

Si no informó de su ausencia a la audiencia preliminar, hace bien el juzgador en ordenar su sustitución solamente para dicho estadio, conjugando todos los intereses en juego: no deja indefenso al encartado, privilegia la celeridad y la concurrencia de las demás partes, y si en dado caso el defensor removido mantiene sus intenciones de proseguir, deberá escuchar al defensor, quien debería demostrar que su ausencia fue justificada. De esta forma, evitaría que la sustitución de que fue objeto y consiguiente declaratoria de abandono se perpetúen en el tiempo.

De nueva cuenta, puede notarse que el artículo 104 sí establece un procedimiento en el cual se ventilará, de previo a la declaración de abandono, la justificación de la ausencia:

“II.- No esta demás señalar al recurrente, que la disconformidad que tiene con la validez y procedencia de lo resuelto por el Juzgado recurrido, respecto a la sustitución de su defensor particular por un defensor público, pues –a su criterio- dicho profesional no hizo un abandono de la defensa, tal y como lo establece el artículo 104 del Código Procesal Penal, es un aspecto que podrá ventilarse en la propia jurisdicción penal, mediante los mecanismos previstos por el ordenamiento procesal vigente.” (la negrita no es del original) Voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2001-1424 de 14:56 horas del 20 de febrero de 2001.

“De esta suerte, el abogado defensor que no pudo asistir a la audiencia prevista por alguna causa justificable, deberá de acreditarlo ante la autoridad jurisdiccional que conoce del caso, pudiendo inclusive retomar la defensa; pero en caso contrario, se le aplicará el régimen disciplinario y la sanción prevista en el artículo 105 del Código Procesal Penal. Esta situación ha sido prevista en forma genérica en el artículo 104 del Código Procesal Penal ....” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 1759-2000 de 15:09 horas del 23 de febrero de 2000.

Así, ni el tiempo ni el señalamiento se perdieron (situación que es hoy muy valorada dentro de las apretadas agendas de los despachos judiciales); no se hizo incurrir en gastos de traslado a las otras partes, se sustituyó al defensor sin dejar al encartado desprotegido y no se le causó el perjuicio que podría alegarse (y que lo hace el señor XXX) de que el abogado sustituido era el único que conocía el expediente a profundidad. La particular participación del defensor (en el buen sentido de la palabra) en la audiencia preliminar (al no poderse ventilar cuestiones del debate y solamente manifestar lo que estime pertinente en defensa de sus intereses), hace suponer –prima facie- que la sustitución no le causó un gravamen irreparable al acusado, que luego no pueda ser enderezado o corregido en otras etapas o en el debate oral.

Las soluciones a la inasistencia al debate son de otra índole: en vista de la posibilidad de postergación ante la solicitud hecha por el nuevo defensor, el abogado removido puede demostrar ante el juzgador –quien debería escucharlo- la justificación de su ausencia y así evitar la declaratoria de abandono y su separación, así como el envío del expediente al Colegio de Abogados.

En este caso, tal y como acontece en el ejemplo de la audiencia preliminar, es totalmente posible evitar la declaración del abandono definitivo y su posterior separación, ofreciendo al juzgador la justificación de la ausencia.

2.- divergencia entre lo ordenado por el artículo 104 y la actuación particular en el caso concreto por parte del juez:

Grosso modo se han tratado de ejemplificar algunos supuestos fácticos y sus eventuales soluciones judiciales. Mas como parece desprenderse del relato hecho por el accionante, en el caso particular el juez de la causa no aplicó –prima facie- ni el buen tino que debe caracterizar al operador judicial, ni le dio oportunidad de demostrar la justa causa que establece –como posibilidad de evitar la separación- el artículo 104, cabe señalar que todos esos eventos –de ser ciertos- jamás se le podrían atribuir a la norma cuestionada.

b.- la destitución (sic) del cargo al abogado defensor es una sanción y como tal, le son aplicables los principios del debido proceso:

La remoción que sufre el defensor que “abandona” a su cliente no puede ser catalogada –jamás- como una sanción, ni mucho menos –provocado por ese grave error de creer que es una sanción- que la asistencia letrada merece el derecho de defensa, cual si se tratase de un justiciable.

Tal y como quedó ejemplificado líneas atrás, las consecuencias de la declaración de abandono, como son la separación definitiva del defensor y la comunicación al Colegio de Abogados no son propiamente una sanción (a pesar de estar contenida su esencia dentro del régimen disciplinario que establece el artículo 129 CPP), sino una suerte de solución procesal, que como tal, tiene previsto el mecanismo de la causa justificada:

“… Si a lo anterior agregamos que un tribunal penal puede separar de su cargo al abogado que abandonó la defensa, protegiendo de sea manera los intereses del imputado (artículo 89 del Código de Procedimientos Penales), con lo que existe una solución procesal al incumplimiento extremo, …” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 1059-90 de las 16:00 del 4 de setiembre de 1990.

Además, al igual que acontecía con los artículos 89 y 90 del código procesal del 73, a los cuales se les otorgaba a cada uno diversas funciones, sucede igual con sus similares 104 y 105, a los que la jurisprudencia constitucional hoy –incluso- otorga diversos propósitos: al 104 la solución procesal y al 105 las sanciones:

“El Tribunal consultante señala que tiene dudas respecto de la constitucionalidad de la frase "...y no podrá ser nombrado de nuevo en el proceso..." contenida en el artículo 89 del Código de Procedimientos Penales. Refiere que podría contravenir el derecho de defensa establecido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.- El artículo 89 del Código de Procedimientos Penales se refiere al abandono de la defensa, establece que cuando el defensor del encartado no cumple con las obligaciones propias de la defensa, en forma injustificada; será declarado el abandono de la defensa y ese abogado no podrá ser nombrado nuevamente en ese juicio. El Código Procesal Penal vigente reitera esa disposición en el artículo 104 inciso 4), incluyéndose en el artículo 105 las sanciones que podrán imponerse al abogado que abandone la defensa. La prohibición de nombrar nuevamente al defensor declarado en abandono de la defensa no es inconstitucional.” (la negrita no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1998-2202 de 11:00 horas del 27 de marzo de 1998.

“A lo anterior se agrega además que el artículo 105 del Código Procesal Penal cuestionado establece las sanciones aplicables a los abogados por incurrir en la falta grave en que consiste el abandono de la defensa; mientras que la conducta del abandono la contempla el artículo 104 "Renuncia y abandono" del mismo Código; siendo que los cuestionamientos sobre la no descripción del abandono no son de recibo, lo que hace la acción inadmisible en cuanto al extremo referido.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 2001-10843 de las 14:54 horas del 24 de octubre de 2001.

Por lo que viene dicho, la decisión del juez de proceder a la declaratoria de abandono, luego de ponderar la justificación ofrecida por el defensor ausente, de manera alguna puede ser considerada una sanción; de la mano de ello, al no ser una sanción sino una solución procesal que debe tomar el juzgador para solventar un problema que se le presenta, no le son aplicables los principios del derecho de defensa y debido proceso. Sí, como quedó visto, existe una pequeña suerte de “debido proceso” muy particular, que consiste en la invocación de la causa justificada de la ausencia.

También ha quedado demostrado que por disposición legal, apoyada por la jurisprudencia constitucional, los artículos 104 y 105 persiguen propósitos diversos: el primero describe la conducta y el segundo las sanciones. Además, no debe de olvidarse la interesante separación que hace el artículo 129 del CPP, al dividir las sanciones de apercibimiento y sanción de días multa con el procedimiento del abandono de la defensa.

c.- sobre la libertad de escogencia que posee el encartado con respecto a su defensor:

Por otra parte, la limitación al derecho del imputado de elegir el defensor de su confianza que conlleva lo dispuesto en el artículo 104 del CPP, no es ilegítima y encuentra su justificación precisamente en la garantía del pleno ejercicio de la defensa técnica del imputado y en la celeridad procesal, tal y como lo ha afirmado la misma Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando ha sostenido la razonabilidad de la disposición legal que hoy es cuestionada.

El accionante parte del error de considerar que con la separación del abogado de confianza del imputado, amén de la imposibilidad de asumir de nuevo la causa, se le transgrede al justiciable su derecho a la libertad de escogencia de un abogado. Nada más alejado de la realidad: el encartado tiene a su haber todas las posibilidades de escoger un nuevo defensor de su confianza, pero si no lo tiene o no quiere designarlo, el Estado no puede permitir que dicha situación se mantenga, con grave perjuicio no sólo para él, sino para la cabal prosecución de la administración de justicia. Por ello le nombra un abogado de oficio:

“Por otra parte, tampoco estima esta Sala que se haya lesionado el alegado derecho del recurrente a ser el defensor del amparado cuando, por el contrario, fue el propio recurrente el que lesionó ese derecho con su negligencia pues como defensor tenía la obligación de apersonarse a la audiencia a la hora exacta programada y no cuarenta minutos después, así como también tenía la obligación de ejercer una defensa dinámica que, como la ha entendido este Tribunal, no debe limitarse únicamente a la posibilidad de interponer recursos, sino que compele –en la forma de una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar cada momento procesal que le brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa; de donde nace la necesidad de su asistencia a las mismas …” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2001-4604 de las 15:19 horas del 30 de mayo de 2001.

“La prohibición de nombrar nuevamente al defensor declarado en abandono de la defensa no es inconstitucional... El hecho de que se impida a un defensor que fue declarado en abandono de la defensa, ser nombrado nuevamente, en nada afecta el derecho de libre elección del defensor, pues, el imputado puede elegir cualquier otro abogado de su confianza, dentro de la amplia gama de opciones que posee y si no lo hace se le nombrará uno pagado por el Estado, según la obligación que la Convención Americana sobre Derechos Humanos le impone al Estado; la medida tiende a evitar que se utilice la inasistencia del abogado al cumplimiento de sus obligaciones como una causa de dilación del proceso, …” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1998-2202 de 11:00 horas del 27 de marzo de 1998.

Además, se debe tomar en cuenta que si bien el imputado tiene derecho de elegir un defensor de su confianza, este derecho (como ninguno otro) es ilimitado, y en este caso cede frente a un interés público. En este sentido la Sala Constitucional ha indicado:

“Sin embargo, debe recordarse que frente al derecho del imputado de escoger su defensor, está el interés público del Estado de que esa defensa sea efectiva y correcta; de manera que, es no sólo constitucionalmente válido, sino necesario el nombramiento de oficio de un defensor público y gratuito, cuando el imputado carezca de defensa.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2000-1759 de las 15:09 horas del 23 de febrero de 2002.

“La prohibición de nombrar nuevamente al defensor declarado en abandono de la defensa no es inconstitucional. El artículo 8 párrafo 2) incisos d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que toda persona tiene derecho, en plena igualdad a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, así como derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna. Por su parte, los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, consagran el derecho de defensa al indicar que a nadie se hará sufrir pena sino "...previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa...". Dentro de las garantías que buscan proteger al individuo contra el uso arbitrario del poder penal, el derecho de defensa, cumple un papel protagónico y primordial, encontrándose en la base de todo el sistema. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal. Ese derecho de defensa se compone por una parte de la defensa material que es aquella en virtud de la cual ha de permitirse al encartado ejercer personalmente su defensa, esto es, ampliamente entendido, el derecho a ser oído, formular preguntas, declarar en el proceso, etc. La defensa técnica es el otro componente, conforme al cual el imputado debe ser asistido por un defensor letrado, es decir, por un abogado que, con su conocimiento de las leyes y del proceso, refuerce la defensa que materialmente efectúa el imputado. Para que esa defensa técnica sea efectiva, se establece también que el imputado tiene el derecho a la elección de su defensor, por cuanto, se trata de un asistente de confianza. En principio, es el imputado quien debe controlar la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no. En nuestro sistema se le otorga al encartado la plena libertad para elegir a un defensor de su confianza, sólo si no lo hace el Estado le suple con un defensor público a fin de garantizar el ejercicio de una adecuada defensa técnica. No obstante, ese derecho de elección no es ilimitado, pues, en el proceso penal, concurren varias partes, a saber, la víctima, el Estado, los perjudicados civiles, etc., esto es, existen varios intereses que deben armonizarse a fin de no hacer ilusoria, la finalidad del proceso penal, cual es la solución jurídica al conflicto humano subyacente. El hecho de que se impida a un defensor que fue declarado en abandono de la defensa, ser nombrado nuevamente, en nada afecta el derecho de libre elección del defensor, pues, el imputado puede elegir cualquier otro abogado de su confianza, dentro de la amplia gama de opciones que posee y si no lo hace se le nombrará uno pagado por el Estado, según la obligación que la Convención Americana sobre Derechos Humanos le impone al Estado; la medida tiende a evitar que se utilice la inasistencia del abogado al cumplimiento de sus obligaciones como una causa de dilación del proceso, circunstancia que ..” (la negrita no es del orginal) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1998-2202 de 11:00 horas del 27 de marzo de 1998.

“VI.- Tal actuación del Tribunal, en modo alguno puede ser considerada arbitraria o lesiva del derecho a la defensa del amparado ya que, por el contrario, el Tribunal actuó apegado a derecho y sobre todo en aras de garantizarle al imputado el ejercicio pleno y efectivo de su derecho a una defensa técnica en los términos indicados supra. Por otra parte, tampoco estima esta Sala que se haya lesionado el alegado derecho del recurrente a ser el defensor del amparado cuando, por el contrario, fue el propio recurrente el que lesionó ese derecho con su negligencia pues como defensor tenía la obligación de apersonarse a la audiencia a la hora exacta programada y no cuarenta minutos después, así como también tenía la obligación de ejercer una defensa dinámica que, como la ha entendido este Tribunal, no debe limitarse únicamente a la posibilidad de interponer recursos, sino que compele –en la forma de una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar cada momento procesal que le brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa; de donde nace la necesidad de su asistencia a las mismas pues debe recordarse que esa presencia mantiene su importancia en todo el transcurso del proceso pero adquiere su máxima repercusión en el debate, donde se proporcionará la base para la decisión. Tales obligaciones y los consiguientes deberes que se derivan, tienen que ver con los principios éticos de acatamiento obligatorio para todo profesional en derecho, cuya inobservancia puede acarrear el ejercicio del régimen disciplinario en su contra (procedimiento establecido en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal en los casos de mala práxis, o abandono injustificado de la defensa). En este sentido debe resaltarse que la defensa en los procesos penales adquiere una connotación muy especial, y es la obligatoriedad de su ejercicio, por parte del abogado que acepta la representación de un imputado en una causa penal, la que adquiere mayor relevancia precisamente en virtud de las eventuales consecuencias que puedan traer en perjuicio del defendido. La obligatoriedad de la defensa se aplica tanto a la de oficio (defensa pública) como a la ejercida por un abogado particular, en tanto tienen un mismo objetivo: el cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales a favor del imputado.” (la negrita no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2001-4604 de las 15:19 horas del 30 de mayo de 2001.

d.- sobre la violación al principio non bis in idem:

Finalmente, se debe manifestar que este Órgano Asesor no considera que se transgreda el principio del “non bis in idem”, ya que lo dispuesto en el artículo 104 del CPP no constituye una sanción, sino una solución procesal al abandono de la defensa, y el Ordenamiento Jurídico prevé una sanción para tal conducta y es la dispuesta en el artículo 105 del CPP.

Si como ha sido sostenido hasta la saciedad, existe una abismal diferencia entre la medida tomada por el juzgador al momento de declarar el abandono y la posterior sanción impuesta por la Junta Directiva del Colegio de Abogados, a la luz del artículo 12 de su Ley Orgánica:

“ARTICULO 12.- En los demás casos del artículo transanterior, la Junta Directiva del Colegio de Abogados, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley General de Administración Pública, decretará la suspensión, por mayoría absoluta de votos presentes y en votación secreta. La resolución final tendrá únicamente el recurso de revocatoria, cuya decisión dará por agotada la vía administrativa.” (Adicionado por Ley Nº 7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 3º).

es vano insistir en una violación al principio non bis in idem. Las naturalezas de las dos medidas difieren en forma evidente, cada una dictada en diversa sede y con diverso propósito: la solución procesal definida en el artículo 104, que es susceptible de ser revocada a través del remedio recursivo de la revocatoria (artículo 434 y siguientes del CPP), tiene como norte solventar un problema que se presenta de sorpresa, para así evitar dilaciones innecesarias en la administración de justicia. La otra, contenida en el artículo 105, tiene su origen en la solución procesal del 104, pero busca la prevención general a través de una sanción de orden gremial, profesional y social, como correctivo que el Estado ha puesto en manos de los colegios profesionales. Sobre el tema de las sanciones impuestas por el Colegio de Abogados a sus agremiados, pueden verse las resoluciones de la Sala Constitucional N°s 1604-90, 493-93 y 7019-95, entre otras.

Por lo dicho, tampoco acontece en la presente queja, la existencia de transgresión del principio del non bis in idem.

Se deja así rendido el informe solicitado por ese Alto Tribunal a este Órgano Asesor.

San José, 9 de setiembre de 2003.

 Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto