Informante: MSc. Omar Rivera Mesén.

SEÑORES MAGISTRADOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL:

Quien suscribe, Farid BEIRUTE BRENES, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad n.° 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia n.º 18, del 3 de mayo de 1989, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" n.º 92, del 15 de mayo de 1989, atento manifiesto:

En el carácter expresado y dentro del plazo conferido en su resolución de las 16:05 horas del 3 de setiembre del año en curso, contesto la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República respecto de la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la empresa COMPAÑÍA PALMA TICA S. A., para que se declaren inconstitucionales los incisos e) y h) del artículo 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, n.° 7472 del 20 de diciembre de 1994, por estimarlos contrarios a los principios constitucionales de tipicidad penal, seguridad jurídica, reserva de ley, razonabilidad y proporcionalidad.

I.- NORMATIVA IMPUGNADA Y REPAROS DE LA ACCIONANTE

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y dentro del plazo conferido al efecto por parte de la Sala Constitucional dentro del Recurso de Amparo tramitado bajo el expediente n.º 03-004710-0007-CO, el señor Alejandro José González May, en su condición de Apoderado Generalísimo de la Compañía Palma Tica S. A., interpuso acción de inconstitucionalidad contra los incisos e) y h) del artículo 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, n.° 7472 del 20 de diciembre de 1994, por estimarlos contrarios a los principios constitucionales de tipicidad penal, seguridad jurídica, reserva de ley, razonabilidad y proporcionalidad.

Las disposiciones normativas impugnadas, en lo que interesa, disponen:

"ARTÍCULO 28.- Sanciones.

La Comisión para promover la competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta Ley, las siguientes sanciones:

1. (…)

e) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística absoluta. (…)

h) El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.

En el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de este artículo que, a juicio de la Comisión para promover la competencia, revistan gravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta. Para imponer tales sanciones deben respetarse los principios del debido proceso, el informalismo, la verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad, los cuales informan el procedimiento administrativo estipulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

Si el infractor se niega a pagar la suma establecida por la Comisión para promover la competencia, mencionado en los incisos d) a h) de este artículo, la Comisión certificará el adeudo, que constituye título ejecutivo, a fin de que, con base en él, se plantee el proceso de ejecución en vía judicial, en los términos que se dispone en el Código Procesal Civil. (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la Ley de Contingencia Fiscal, n.º 8343 del 27 de diciembre del 2002, que lo pasó del 25 al 28. Lo sublineado no es del original).

El representante legal de la Compañía Palma Tica S.A. señala que, con fundamento en las disposiciones normativas impugnadas, la Comisión para Promover la Competencia le impuso a su representada, así como a algunos de sus directivos, una serie de sanciones pecuniarias, las cuales considera excesivamente gravosas, desproporcionadas e irrazonables.

Agrega que los vicios que poseen las normas impugnadas las convierten en inconstitucionales, al igual que a los actos de aplicación concretos que de éstas haga la Comisión para Promover la Competencia. No obstante, reconoce que la Administración no podía desaplicarlas porque son normas vigentes hasta tanto la Sala Constitucional no disponga lo contrario o sean derogadas por el legislador, según lo establecido en el artículo 129 de la Constitución Política.

Como primer vicio de inconstitucionalidad, el representante legal de la empresa accionante señala que la normativa impugnada violenta los principios de tipicidad penal, seguridad jurídica y legalidad. Afirma al respecto que

"(…) la Ley pretendió crear un sistema sancionatorio, no de sanciones fijas o tasadas, sino de bandas, en el cual las conductas tipificadas como ilícitos administrativos estarían sancionadas con multa, cuyo monto podría variar discrecionalmente, según el grado de responsabilidad que haya tenido el infractor y considerando una serie de criterios contenidos en la misma normativa, (…)".

Sin embargo, agrega que

"(…) los incisos citados, así como otros del mismo artículo, adolecen de un gravísimo defecto: pretenden establecer una sanción de multa por medio de un sistema de bandas, pero la ley no estipuló cuál era el mínimo de la pena a imponer. Las normas impugnadas fijaron únicamente un límite máximo («hasta 680 veces el salario …», «hasta 75 veces el salario …» pero no indicaron cuál es el límite inferior de la banda dentro de la cual el juzgador decidirá la imposición de la pena, según los criterios señalados.

Esta omisión en la determinación del límite mínimo de la pena implica una abierta violación a los principios de tipicidad y de legalidad que regulan la imposición de una sanción, ya que estaría permitiendo que sea el juzgador (valga decir, la Comisión) quien fije cuál es ese límite mínimo a imponer, lo cual también atenta gravemente contra la reserva de ley en la fijación de las penas." (Lo resaltado en negrita y sublineado corresponde al original).

Más adelante, luego de transcribir parcialmente el Dictamen de la Procuraduría General de la República n.º C-222-2001, del 8 de agosto del 2001, en el que se analiza la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, el accionante afirma que:

"(…) entre los principios del Derecho Penal aplicables al Derecho Administrativo Sancionador están: el de legalidad (reserva de ley), el de tipicidad y el de proporcionalidad de las sanciones.

El principio de legalidad o nullum criemen, nulla poena sine lege, determina la conocida reserva de ley en materia sancionatoria, según la cual únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones. Este principio se ve lesionado en este caso, ya que el legislador no determinó con precisión el monto mínimo de la sanción a imponer por determinadas faltas administrativas.

El principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. En el caso en estudio hay una evidente falta de tipicidad, pues la sanción no fue claramente definida en la Ley. (…).

Por último, el principio de proporcionalidad de las sanciones se traduce en la garantía que debe existir de que la sanción que se aplique sea proporcional a la infracción cometida. (…)". (Lo resaltado en negrita y lo sublineado corresponde al original).

Como segundo vicio de inconstitucionalidad, el representante legal de la empresa accionante señala la violación del principio de seguridad. Al respecto apunta que:

"Al no determinarse por parte del legislador el límite de la banda en la cual se puede «mover» la sanción, se creó, como consecuencia, una enorme inseguridad jurídica, tanto objetiva como subjetiva, porque falta un elemento esencial del tipo: la determinación de la sanción imponible.

Objetivamente, por cuanto el derecho es omiso en la determinación de esa sanción mínima, con lo cual se falta a los principios de legalidad, tipicidad de la sanción y reserva de ley en materia de delitos y sanciones.

Subjetivamente, porque los administrados no sabrían «a qué atenerse» en cuanto a las consecuencias de sus actos, ya que, al dejar abierta la sanción mínima, se podrían entender muchas cosas diversas de la norma sancionatoria. (…)".

Finalmente, el representante legal de la empresa accionante alega que las sanciones impuestas por la Comisión para Promover la Competencia, con base en las normas impugnadas, son irrazonables y desproporcionadas, ya que, en su opinión, de nada sirven los criterios establecidos en la ley para determinar el monto de una sanción concreta, dentro de una banda de un mínimo y un máximo, si no existe la determinación legislativa de uno de esos dos extremos.

 II.- SOBRE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL DE LA NORMATIVA IMPUGNADA

Los distintos reparos de constitucionalidad formulados por el representante legal de la sociedad accionante parten de una misma premisa, a saber, que el legislador fue omiso, en las normas impugnadas, al no estipular el mínimo de la sanción a imponer en el caso de que los administrados incurrieran en las conductas tipificadas como ilícitos administrativos, por impedir o limitar la libre competencia.

Tal omisión en la determinación de límite mínimo de la pena, a juicio del representante legal de la empresa accionante, implica una abierta violación a los principios constitucionales de legalidad (porque el legislador no determinó con precisión el monto mínimo de la sanción a imponer), tipicidad penal (porque la sanción no fue claramente definida), seguridad jurídica (ante la falta de determinación de la sanción mínima imponible), razonabilidad y proporcionalidad (porque no existe determinación legislativa respecto al monto mínimo de la sanción a imponer).

Si bien compartimos con el representante legal de la empresa accionante que en materia de sanciones administrativas resultan aplicables los principios del derecho penal –tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia, así como la Procuraduría General de la República en ejercicio de la función consultiva-, los distintos reparos de constitucionalidad formulados por la empresa accionante no son de recibo pues, evidentemente, parten de una interpretación errónea de la normativa impugnada.

En efecto, cuando las normas en referencia establecen que se impondrá una multa "hasta por seiscientas ochenta veces" y "hasta por setenta y cinco veces" el monto del menor salario mínimo mensual, claramente se desprende –siguiendo el método de interpretación literal en conjunción con el lógico-racional- que el mínimo de esa sanción es uno. Se trata, simplemente, de una forma de redacción que da por supuesto uno de los límites, específicamente el menor. En otras palabras, tal redacción equivale a decir "de una y hasta seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo mensual".

En ese sentido, no es cierto que la normativa impugnada violente los principios constitucionales que se señalan. En cuanto al de tipicidad, claramente se desprende de la ley en cuestión cuáles son las conductas merecedoras de sanción, las penas a imponer, así como los criterios que deberá tomar en cuenta la Comisión para la Promoción de la Competencia al momento de determinar las sanciones a imponer.

Las conductas sancionables son las que impiden o limitan la libre competencia, establecidas en el Capítulo III de la Ley n.º 7472, entre otras, los monopolios (artículo 10), las conductas monopolísticas absolutas y relativas (artículos 11 y 12), las concentraciones (artículo 16) y la competencia desleal. Las sanciones para cada una de las conductas prohibidas están claramente establecidas en el artículo 28 de la Ley en referencia que, como bien apunta el accionante, establece un sistema de bandas, entre un mínimo y un máximo, que deberá definir la Comisión para Promover la Competencia de conformidad con los criterios que al efecto establece el artículo 29 de la misma ley en comentario, el cual dispone:

"Para imponer las multas a que se refiere el artículo anterior, la Comisión para promover la competencia debe tomar en cuenta como criterios de valoración: la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la reincidencia del infractor y su capacidad de pago." (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la Ley de Contingencia Fiscal, n.º 8343 del 27 de diciembre del 2002, que lo pasó del 26 al 29. Lo sublineado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece claramente cuáles son las conductas prohibidas, en el caso que interesa, por impedir o limitar la libre competencia, así como las sanciones a imponer en cada caso, atendiendo los parámetros que la misma ley define.

Es claro, entonces, que contrario a lo que afirma el representante legal de la Compañía Palma Tica S.A., las disposiciones legales impugnadas se ajustan a los principios constitucionales de tipicidad, reserva de ley, seguridad, razonabilidad y proporcionalidad.

Ahora bien, si la empresa accionante considera que, en su caso particular, las sanciones impuestas por la Comisión para Promover la Competencia no resultan proporcionales a la falta cometida, o si ésta es inexistente, lo procedente es que acuda a la jurisdicción contencioso administrativa pues, repito, no se aprecia roce de constitucionalidad alguno en la normativa impugnada.

III.- CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor sugiere a la Sala Constitucional declarar sin lugar la acción que nos ocupa, por cuanto no se aprecia roce de constitucionalidad alguno en la normativa cuestionada.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto por la Procuraduría General de la República, sita en el primer piso del edificio que ocupa la Institución en esta ciudad.

San José, 22 de setiembre del 2003.

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO