SEÑORES MAGISTRADOS:

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, vecino de San José, con cédula de identidad número 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia y Gracia número 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta número 92 del 15 de mayo del mismo año, me presento dentro del término conferido mediante auto de las once horas cuarenta minutos del diecinueve de mayo del año dos mil cuatro, con el fin de brindar el criterio de la Procuraduría General de la República acerca de la acción de inconstitucionalidad que interpone el señor Miguel Chaves Fernández en su condición de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la Asociación Costarricense del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios, ICOMOS DE COSTA RICA, contra la frase "decreto ejecutivo" contenida en párrafo sétimo del artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica (Ley N° 7555 de 4 de octubre de 1995)

Con el fin de guardar un orden en la exposición, de seguido refiero los argumentos del accionante, para de seguido exponer el criterio de la Procuraduría General de la República.

Invocando una legitimación derivada del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se gestiona en tutela de un interés que atañe a la colectividad costarricense en su conjunto, el Sr. Chaves Fernández aduce que la frase "… Decreto Ejecutivo…" contenida en el párrafo sétimo del artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica (Ley N° 7555 de 4 de octubre de 1995), es violatoria de las siguientes disposiciones constitucionales: artículos 9, 21, 50, 74 y 89.

En tesis del accionante, nuestro ordenamiento supremo contempla, como derecho fundamental intrínsecamente relacionado con el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la protección del patrimonio cultural. Esto por cuanto la efectiva tutela de la identidad cultural de la Nación pasa, necesariamente, por el reconocimiento de una protección y defensa de los bienes y objetos que se han definido como de trascendencia arqueológica o arquitectónica.

De lo anterior deriva el accionante que existe una constitucionalización del derecho histórico-arquitectónico, convirtiéndose en un valor que recepta el Texto Fundamental. A su vez, ese valor se integra dentro de una concepción más amplia, que tiene en su cúspide al Derecho Ambiental (protección del entorno como una forma que garantice el disfrute de la calidad de vida de los seres humanos), y que se sub-divide en el Derecho Urbanístico (el entorno en que ha mediado la participación del hombre) y el Derecho al Patrimonio Cultural (aquellos bienes y objetos que tienen características particulares para ser considerados como de significación especial para comprender la historia)

Por lo expuesto, se insiste en que la conservación del patrimonio histórico arquitectónico de la Nación es una faceta de la protección al medio ambiente, siendo aquella la relacionada con lo urbano, mientras que la segunda resulta de mayor cobertura, puesto que también se preocupa de lo natural. En esta línea argumentativa, refiere que la Ley N° 7555 otorga las competencias al Estado costarricense para incorporar bienes y objetos al patrimonio cultural. Distingue que, en el ejercicio de esa facultad, se pueden afectar bienes de titularidad pública, con lo cual la declaratoria lo que viene a implicar es la incorporación de aquel en el demanío público. Por otra parte, cuando la declaratoria recae sobre un bien de titularidad privada, se produce una limitación a la propiedad, constitucionalmente aceptable dado el texto del artículo 45 constitucional, en lo que atañe específicamente a las limitaciones por motivo de interés social.

En lo que se refiere propiamente a los reproches de constitucionalidad, se indica que en el párrafo sétimo del artículo cuestionado, se permite que el bien incorporado al patrimonio cultural sea desafectado por simple decreto ejecutivo. Con ello, se incumplen una serie de preceptos constitucionales, puesto que se estaría disponiendo de un bien de dominio público sin la necesaria emisión de una ley, promulgada por la Asamblea Legislativa. En este sentido, la violación del artículo 9 del Texto Fundamental devendría de la intromisión del Poder Ejecutivo en una competencia propia del Congreso, en cuanto a la tutela de los bienes de la Nación.

De otra parte, la efectiva protección de un derecho fundamental como lo es el disfrute del patrimonio cultural de la Nación, se ve minado cuando la potestad de desafectación, vía decreto, se otorga al Poder Ejecutivo. De suerte tal que los mandatos y principios contenidos en los artículos 74 –en cuanto a la solidaridad nacional-; el 50 –por su dimensión comprensiva de un derecho a una mejor calidad de vida, con componentes tanta urbanos como naturales- y el 89 –efectiva conservación del patrimonio histórico y artístico de la Nación- se ven igualmente vulnerados.

En conclusión, el accionante solicita se declare que la frase "… Decreto Ejecutivo…" del párrafo sétimo del artículo 7 de la Ley N° 7555 se declare contraria al Derecho de la Constitución, debiendo la Sala Constitucional hacer la aclaración que, en su lugar, debe entenderse que sólo por ley se puede desafectar el bien u objeto declarado patrimonio cultural.

II. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Realizado el estudio previo a la emisión del presente criterio, estima la Procuraduría General de la República que la Sala Constitucional bien pudo ejercitar la potestad contenida en el párrafo final del artículo 9 que regula su funcionamiento, en tanto se estima que el Tribunal ya sentó una tesis que es perfectamente identificable con la sostenida por el accionante.

Específicamente nos referimos al Voto 3656-2003 de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del siete de mayo del dos mil tres, recaído en la acción de inconstitucionalidad promovida por Cobre y Acero Sociedad Anónima contra la Ley N° 7555. De la lectura íntegra de dicho fallo se extrae, entre muchos otros aspectos de la temática relacionada con el patrimonio histórico-arquitectónico de nuestro país, los dos fundamentales para el análisis de la presente acción.

En primer término, en lo que atañe a la legitimación para la interposición directa de acciones de inconstitucionalidad cuando se alegue la defensa de ese patrimonio, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

"II.- DE LA LEGITIMACIÓN DIRECTA EN TRATÁNDOSE DE UN INTERÉS DE LA COLECTIVIDAD NACIONAL. La Sala advierte que en razón de la materia, es necesario la existencia de un asunto pendiente de resolver, en los términos previstos en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, precisamente por cuanto se trata de la impugnación de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, número 7575; por cuanto, no obstante que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en reconocer que en tratándose del patrimonio cultural de la nación, existe un verdadero interés de la colectividad nacional, entendiendo por tales aquellos bienes que trascienden la esfera de los interesados, y se confunden con los de la colectividad de la nación, en tanto su titularidad reposa en los mismos detentadores de la soberanía, es decir, en todos y cada uno de los habitantes de la República:

"Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de «difusos», tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación –como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que –como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses «que atañen a la colectividad en su conjunto», se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa" (sentencia número 2001-08239, de las dieciséis horas siete minutos del catorce de agosto del dos mil uno; reiterada en la número 2002-055245, de las dieciséis horas veinte minutos del veintinueve de mayo del dos mil dos).

En el caso concreto, se acude a esta jurisdicción, no para pretender la tutela y protección de este bien (patrimonio cultural), sino más bien para lograr el efecto contrario, esto es la eliminación de la normativa que lo protege.   En este sentido, debe tenerse en cuenta que el instituto de la legitimación procesal está dispuesto como un instrumento que permite garantizar el respeto a los derechos e intereses que el orden constitucional tutela, razón por la cual su lógica interna no admitiría el uso del mismo instituto para producir efectos perversos para otros derechos e intereses de igual fuerza y relevancia, pues ello sería como admitir un fraude al sistema (artículo 100 del Código Procesal Civil). Por ello, no puede reconocerse una legitimación directa para combatir la normativa legal dictada con la finalidad de tutelar el derecho fundamental contenido en los artículos 50 y 89 de la Constitución Política; por cuanto el permitirlo produciría un desequilibrio de los valores constitucionales que vaciaría el contenido las disposiciones constitucionales. En este sentido, debe tenerse claro que la posibilidad de accionar en forma directa, en los términos previstos en el artículo 50 de la Constitución, en tanto reconoce a "toda persona" la posibilidad de " denunciar", y " reclamar" las afectaciones al medio ambiente,  más no para evitar que se cumpla con esa protección, y menos aún si esa acción se emprende por la defensa de un interés particular. Así las cosas, en materia de medio ambiente sólo es posible accionar ante el contralor de constitucionalidad de manera directa en defensa de su protección, más no, en la búsqueda de su eliminación o debilitamiento, pues ello supondría potenciar los contenidos procedimientales, en perjuicio de los contenidos esenciales de los derechos de tercera generación, lo que conllevaría a un desequilibrio de los valores constitucionales inadmisible para la dinámica del sistema procesal constitucional en cualquiera de sus manifestaciones. (En idénticos términos, ver sentencia número 2002-09703, de las quince horas quince minutos del nueve de octubre del dos mil dos)." (Lo resaltado corresponde al original)

Luego, y entrando en el análisis por el fondo de la acción de referencia, la Sala Constitucional hace un pormenorizado desarrollo de la evolución y perfiles del derecho fundamental a la conservación y tutela del patrimonio cultural, haciendo una relación con el tema de la propiedad privada y las limitaciones que válidamente consiente sobre ella el Texto Fundamental; el enmarque del patrimonio cultural como bien jurídicamente tutelado por la Constitución Política; el desarrollo del derecho internacional sobre la temática ambiental y cultural; para llegar a la conclusión sobre la característica de derecho fundamental que ostenta la protección del patrimonio cultural.

En lo que atañe precisamente al objeto de la gestión que aquí nos ocupa, nos parece que la tesis del accionante debe ser acogida, y por ende, eliminada la frase "… Decreto Ejecutivo…" contenida en el párrafo sétimo del artículo 7 tantas veces citado, en cuanto dispone:

"ARTICULO 7.- Procedimiento de incorporación. (…)

La declaratoria a que se refiere la presente ley, excepto la regulada en el párrafo anterior, podrá dejarse sin efecto vía Decreto Ejecutivo por iniciativa del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, previa reapertura del expediente e informe favorable de la Comisión. No se podrán invocar, como causas determinantes para dejar sin efecto la declaración, las que se deriven del incumplimiento de las obligaciones que a los propietarios o al Ministerio les impone la presente ley."

Lo anterior se revela como evidente, si tenemos en cuenta el Considerando XXXVIII del precitado Voto N° 3656-2003, en cuanto concluye ese Alto Tribunal lo siguiente:

"XXVIII.- DEL RÉGIMEN DE DESAFECTACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL. Es de suma importancia aclarar que aún cuando la incorporación al patrimonio histórico-arquitectónico de la Nación, y por consiguiente, su afectación o dotación de una función pública, en este caso, su destino para la contemplación y enriquecimiento del patrimonio cultural de la nación,  se realiza -generalmente- mediante decreto ejecutivo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, por cuanto nada impide que se realice mediante Ley de la República; su desafectación, no puede provenir de una normativa de rango reglamentario; de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes."

Siendo la anterior posición extremadamente clara en lo que se relaciona con la tesis sostenido por el aquí accionante, y compartiendo esta Procuraduría General, por el fondo, la importancia de que el patrimonio cultural se tutele, en lo que atañe a su preservación, bajo el mecanismo que se propugna, no se revela necesidad alguna de agregar consideraciones adicionales sobre el punto. Ello no implica, valga la aclaración, que se compartan todos y cada uno de los argumentos del accionante, puesto que, a modo de ejemplo, no es válida la conclusión a que arriba el Sr. Chaves Fernández en el sentido de que los bienes privados declarados como parte del patrimonio cultural adquieran, por ese sólo hecho, la condición de bienes demaniales. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza del bien, y no tanto a su titularidad, es que resulta constitucionalmente indispensable requerir que el proceso de desafectación (en caso de un bien del demanío) o la supresión de la limitación de interés social (en caso de los bienes privados incorporados al patrimonio); requiera de una ley específica en tal sentido.

Ello resulta congruente con el marco constitucional que reconoce y garantiza un derecho fundamental de los habitantes del país al disfrute de los bienes y objetos que adquieren la condición de "patrimonio cultural", con las importantes consecuencias que de ello deriva la sociedad como un todo, en especial para el desarrollo de una conciencia colectiva sobre la importancia de nuestro pasado, y la forma en que éste nos permite entender nuestro presente y definir el futuro de la Nación.

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En la forma expuesta, dejo evacuada la audiencia conferida.

San José, 10 de junio del 2004.

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO

Ivr.