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SCIJ - Asuntos Expediente 04-012348-0007-CO
Expediente:   04-012348-0007-CO
Fecha de entrada:   29/11/2004
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   ASOCIACION EJECUTIVOS BANCARIOS DEL BANC
 
Procuradores informantes
  • Fernando Castillo Víquez
 
Datos del informe
  Fecha:  13/06/2005
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 04-012348-0007-CO-
PROMOVENTE: ASOCIACIÓN DE EJECUTIVOS BANCARIOS DEL B.N.C.R. Y OTROS.
CONTRA:	VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY N.° 8422 DE 6 DE OCTUBRE DEL 2004.
INFORMANTE:	Dr. Fernando Castillo Víquez

Señores Magistrados:

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, cédula 4-127-782, en mi condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004 (Gaceta N° 82 del 28 de abril último), ratificado por Acuerdo Legislativo N° 68189-04-05, del 21 de julio del 2004 (Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004), con el debido respeto contesto la audiencia que confiere la resolución de las 16 horas 25 minutos del 19 de mayo del 2005, notificada a las 8:30 horas del 24 del mismo mes, acerca de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por  la ASOCIACIÓN DE EJECUTIVOS BANCARIOS DEL B.N.C.R. Y OTROS.

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declare inconstitucionales “(…) los artículos 8, 10, 24, 29, 30, 53, 58, y 62 de la Ley N° 8422 'Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública' por estimarlos contrarios a los artículos 11, 21, 24, 28, 33, 36, 39, 40, 41 de la Constitución Política, 7, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2, 3, 9 inciso 1) y 2) y 14 incisos 2) y 3) apartado b y d, 15 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 7, 8, inciso 2) apartados b, c, d, e y f, 9 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. “Las normas se impugnan en cuanto lesionan varios derechos fundamentales. En relación con el artículo 8 de la ley N° 8422 la confidencialidad para el denunciante dispuesta por la norma resulta violatoria del debido proceso, pues supone la presencia de prueba anónima. La disposición contenida en el párrafo final del artículo 10 (sobre las audiencias orales y públicas), establece un régimen de desigualdad dentro de la administración pública, pues invierte la regla contenida en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública (audiencias orales y privadas). La disposición es desproporcionada e irrazonable pues en aras de proteger a la hacienda pública, afecta no solo el ámbito de la intimidad del funcionario investigado, sino también el principio de inocencia. El haber patrimonial de una persona constituye uno de los elementos que integran el ámbito de intimidad de una persona. El artículo 24 de la Ley N°. 8422 dispone que la información patrimonial de un funcionario público está a disposición de varias autoridades públicas (Contraloría General, Asamblea Legislativa, Ministerio Público), lo que es violatorio del artículo 24 Constitucional.  Resulta desproporcionado e irrazonable que los funcionarios públicos en general, deban desprenderse de esta parte esencial de su ámbito de intimidad, como lo es su situación patrimonial. Aún más, la divulgación irrestricta de la situación patrimonial  de esos funcionarios, puede afectar su seguridad e integridad misma.  La disposición contenida en el artículo 30 de la Ley N° 8422 obliga al funcionario a autorizar al órgano contralor cualquier solicitud de información dirigida a una empresa financiera o bancaria  nacional o extranjera. Se burla así la restricción contenida en el párrafo cuarto del artículo 24 constitucional. El artículo 29 inciso b) subinciso d) de la Ley N° 8422 irrespeta el principio de razonabilidad constitucionalmente reconocido, tal y como lo señaló este Tribunal, al resolver la consulta legislativa presentada con ocasión de la tramitación de esta ley. En relación con el artículo 53 de la Ley N° 8422, indican los accionantes que viola el artículo 28 de la Constitución Política, pues la conducta que se pretende sancionar como delictiva no conlleva afectación alguna a la moral, el orden público, las buenas costumbres y mucho menos a terceros. El legislador pretendió crear un delito, para evitar lo que podría ser una mera sospecha, carente de toda justificación. La norma aprecia como incorrecto que un funcionario se traslade a trabajar con una empresa o adquiera capital accionario. El receso injustificado contra los funcionarios públicos en general, lleva al legislador a presumir de antemano, que existe mala fe en la eventual actuación de ese funcionario, sin que se haya demostrado ninguna irregularidad. En cuanto al artículo 58 en relación al 5 ambos de la Ley N° 8422, se trata de un tipo penal abierto y de una ley penal en blanco.  Ambas normas carecen de una descripción clara y precisa del tipo objetivo, lo que lesiona el principio de legalidad en general y el de tipicidad en particular. Además, la norma hace referencia a la totalidad del ordenamiento jurídico administrativo, el cual está integrado por infinidad de disposiciones de rangos distintos, como lo reconoce el artículo 6 ° de la Ley General de la Administración Pública. Así las cosas, cualquier conducta que realice un funcionario público en fraude de la totalidad del ordenamiento jurídico administrativo, podría ser considerada delictiva. En relación con el artículo 62 inciso a) impugnado, señala que viola el principio de igualdad y el debido proceso, al crear un regla particular para funcionarios públicos en materia de prescripción de la acción penal, lo que constituye una discriminación arbitraria e  injustificada.  El artículo 6° del Código Penal garantiza el principio de igualdad procesal en cualquier procedimiento. El artículo 33 de ese código define la regla general en materia de prescripción para todos los delitos previstos en el ordenamiento jurídico nacional. Apartándose de esta normativa, la Ley 8422, de manera absolutamente desproporcionada e irrazonable, desaplica lo dispuesto por el Código Procesal Penal en materia de prescripción. Ello crea un desequilibrio odioso entre posibles imputados. Tampoco se puede alegar que la ley crea un régimen general para funcionarios públicos, pues el Código Penal tipifica delitos para funcionarios públicos, lo que demuestra que existen categorías injustificadas carente de toda razonabilidad”.

I.-	ACLARACIÓN PREVIA.

Antes que nada, tal y como lo hice en la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente judicial n.° N° 05-002415-0007-CO-, debo advertirle al Alto Tribunal que, una eventual declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 29, inciso 2, aparte d) y 30 de la Ley n.° 8422, tendría un efecto a favor de la suscrita, pues, de conformidad con el artículo 21 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, estoy en la obligación de declarar sobre mi situación patrimonial. Ahora bien, en vista de que el Procurador General Adjunto también se encuentra en idéntica situación y, por consiguiente, de conformidad con el numeral 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el informe solo puede ser rendido por uno (a) u otro (a) funcionario (a), no tengo más alternativa que cumplir con el deber que me impone el ordenamiento jurídico haciendo la advertencia de rigor.

II.-	SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LOS ACCIONANTES.

De conformidad con la línea jurisprudencial que ha seguido el Tribunal Constitucional sobre los alcances de los intereses colectivos, la presente acción de inconstitucionalidad debe ser rechazada de plano.

Haciendo una retrospectiva histórica, en lo referente a los intereses que atañen a la colectividad, hemos tenido una jurisprudencia ambivalente y cambiante del Tribunal Constitucional.

La jurisprudencia de la Sala originalmente determinaba que los entes corporativos estaban autorizados para solicitar en forma directa la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, cuando esta afectaba directamente la esfera de acción del ente y de sus integrantes. El interés colectivo radicaba en que el ente estaba naturalmente formado para defender un derecho o interés que resultaba lesionado por la norma que se impugnaba. No importaba, para efectos de la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, que la norma fuere susceptible de afectar en forma directa los derechos de los agremiados.

Un cambio jurisprudencial se produjo a partir de la resolución n.° 6433-98. En aplicación de este voto, el n.° 1830-99, señaló que cuando la disposición normativa que se impugnaba está destinada a concretizarse en numerosos y diversos casos de aplicación, que incidían directamente en la esfera jurídica de los individuos, la legitimación debía establecerse con base en el primer párrafo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:

“...cuando en el párrafo segundo del artículo 75 ibídem se indica que no es necesario el caso previo pendiente de resolución para plantear la acción de inconstitucionalidad, y que -en consecuencia- se puede acudir a una legitimación directa por interés difuso o colectivo, se alude al supuesto en que “por la naturaleza del asunto no existe lesión individual o directa”, o sea, a la hipótesis en que, dada la materia que la disposición impugnada regula, no es posible obtener un supuesto justiciable de aplicación singular y concreto. De ahí que el caso pendiente de resolución sea necesario para plantear la acción de inconstitucionalidad cuando sea previsible que el supuesto justiciable de aplicación singular y concreto se va a producir, dada la naturaleza de la ley impugnada...”

Agrega la resolución de mérito:

“... La materia tributaria, casi por regla general, está en posibilidad de producir una aplicación concreta, identificable, en cabeza de personas específicas quienes están autorizadas para plantear una reclamación administrativa o judicial, procurando así el asunto pendiente de resolución, necesario soporte de la acción de inconstitucionalidad...”

De conformidad con esta nueva línea jurisprudencial, en los asuntos en que los interesados tienen abierta la posibilidad de acudir al Contralor de Constitucionalidad mediante la vía de excepción, no pueden escudarse en la titularidad de un interés colectivo y, por ende, en una asociación o corporación a la que pertenezcan para que esta acuda en forma directa ante la Sala. Ello simplemente porque al concretizarse la ley, se producen efectos individualizables en cabeza “de personas específicas que están en posibilidad de plantear reclamos” y así acceder a la jurisdicción constitucional. 

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional vuelve a la postura original en dos resoluciones posteriores, concretamente en el voto n.° 6644-99, considerando 1°  y el voto n.° 2856-00, considerando II.

Mediante las resoluciones n.° 6525-98 y la n.° 7155-00, se retoma la posición seguida por el Tribunal Constitucional de aplicar el primer párrafo del numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional cuando la norma produce efectos individualizables. Más recientemente, en la resolución n.° 1914-2004, aunque con el voto salvado de los magistrados Armijo, Jinesta y Alfaro, se reafirma que, en el caso que nos ocupa, no se aplica el segundo párrafo del numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

También la Sala Constitucional ha señalado que cuando el accionante alega la defensa de un interés colectivo, debe demostrar cómo la declaratoria de inconstitucionalidad afecta la situación propia de la colectividad. En efecto, en el voto n.° 5373-03, expresó lo siguiente:

"... para que el interés colectivo legitime a la parte que interpone la acción de inconstitucionalidad, no solo se requiere que lo alegue una organización que representa los intereses de un grupo determinable de personas, sino que debe existir al menos la posibilidad de que la eventual declaratoria de inconstitucionalidad modifique de manera favorable, la situación actual (entendida como bienes, derechos, obligaciones, potestades o facultades) de los miembros de esa colectividad. Es decir, que para acreditar la legitimación por interés colectivo, además de la existencia de un núcleo común de intereses entre los integrantes de la organización, se requiere que la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas impugnadas tenga relación -de incidencia o afectación- con la situación de la colectividad. De ahí que sea imprescindible por parte del que fundamenta su legitimación en la existencia de un interés colectivo, una explicación acerca de la relación que la pretensión de inconstitucionalidad tiene con la situación propia de la colectividad, específicamente con su objeto y patrimonio (voto 3688-97)”.

Con fundamento en lo anterior, solicitamos se rechace de plano la acción de inconstitucionalidad incoada, pues, en primer término, las normas que se impugnan son individualizables y, por consiguiente, recurribles mediante la vía que prevé el primer párrafo del numeral 75 de la Ley Jurisdicción Constitucional. Además, los accionantes no han demostrado cómo una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de las normas impugnadas, afectaría a la Asociación que representan.

III.-	SOBRE EL FONDO.

En el eventual caso de que la Sala Constitucional entre a conocer el fondo de la acción, y en vista de que son varios los artículos de la Ley n.° 8422 que se impugnan, vamos a analizar las violaciones de inconstitucionalidad que se alegan en forma separada.

A.-	La Confidencialidad del denunciante de buena fe.

El artículo 8 de la Ley n.° 8422  le impone el deber legal a la Contraloría General de la República, a la Administración y a las auditorias internas de las instituciones y empresas públicas, el guardar la confidencialidad respecto a la identidad de los ciudadanos que, de buena fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción. Según los accionantes, esta norma vulnera el debido proceso, pues supone la presencia de prueba anónima.

El argumento de los accionantes no tiene razón de ser por varios motivos.  En primer término, la denuncia, que incluso puede ser anónima -aquella noticia de un hecho o conducta presuntamente corrupta, que presenta una persona sin identificarse o mediante el uso de un seudónimo o nombre falso ante los órganos competentes (artículo 1 del Reglamento Ejecutivo a la Ley n.° 8422, n.° 32333 de 12 de abril del 2005)-, no constituye en sí mismo un prueba a través de la cual se puede establecer una sanción administrativa o civil contra un funcionario público, pues, más bien, lo que da lugar es a una investigación preliminar cuando ha sido admitida, con el fin de determinar si existe mérito suficiente para abrir un procedimiento administrativo o realizar otras acciones (artículo 20 del Reglamento Ejecutivo).

Por otra parte, ha sido conteste el Tribunal Constitucional, en el sentido de que en estas investigaciones preliminares los órganos públicos no están en el deber jurídico de otorgar todos los derechos a los denunciados que se derivan del debido proceso. Al respecto, en el voto n. 7259-94, indicó lo siguiente:

“TERCERO.-  Esta Sala ha sostenido el criterio de que entratándose de procedimientos disciplinarios los superiores u Organos encargados del procedimiento pueden realizar una  investigación preliminar mediante la cual se pueda determinar la procedencia o no del inicio de  un procedimiento sancionatorio.  De las pruebas que constan en autos,  se ha podido determinar que la recurrida Fiscal de Juicio de Cartago es la Superior Jerárquica del Agente Fiscal recurrente y que aquélla, por órdenes de la Fiscalía General, procedió a realizar una investigación de corte preliminar referida a quejas interpuestas contra el despacho que dirige el señor King.  Dicha investigación que contó con la participación de efectivos del Organismo de Investigación Judicial,  fue trasladada al Ministerio Público y de allí al órgano encargado de iniciar el procedimiento, sea la Inspección Judicial, quien   dio audiencia al aquí recurrente desde agosto pasado, siendo  contestada la misma en fecha 5 de setiembre siguiente.  Por lo que considera esta Sala que no ha existido violación al debido proceso ya que,  la investigación preliminar no debe ser puesta en conocimiento del investigado, sino hasta que haya posibilidad lógica de dar inicio a un procedimiento dirigido formalmente en su contra”. 

Por último, en el eventual caso de que la investigación preliminar dé lugar a un procedimiento administrativo, será en este donde los órganos públicos deberán darle a los funcionarios públicos todas las garantías del debido proceso, las cuales han sido decantadas en la jurisprudencia constitucional, tal y como lo citan los accionantes.

B.-	Límite de acceso al expediente administrativo.

Se impugna el numeral 10 de la Ley n.° 8422 porque las comparencias a que se refiere la Ley General de la Administración Pública, en los procedimientos administrativos que instruya la Administración Pública por infracciones al Régimen de Hacienda Pública, serán, por regla general, orales y públicas.

A nuestro modo de ver, no estamos frente a un problema de constitucionalidad, sino ante un asunto de discrecionalidad legislativa, materia en la cual la Sala Constitucional ha declinado la competencia (véanse, entre otros, los votos números 4091-94 y 5544-95). Es decir, estamos ante asunto de mérito o de oportunidad donde el Legislativo discrecionalmente determina cuál es la solución más conveniente o “justa” dentro de varias posibles, siempre y cuando, eso sí, respete, en todo sus extremos, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional.  

Como es de conocimiento público el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario del principio de razonabilidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha señalado, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el objeto que se persigue. Desde esta perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.° 5236-99, estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:

“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la 'razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad'. Conviene recordar, en primer término, que la 'razonabilidad de la ley' nació como parte del 'debido proceso sustantivo' (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial 'debido proceso' se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del 'debido proceso' como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada 'razonabilidad técnica' dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de 'razonabilidad técnica' hay que analizar la 'razonabilidad jurídica'. Para lo cual esta  doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad,  es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin :  en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante  al  tema de la  'razonabilidad '  al lograr  identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que '...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar,  al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea,  no le sea 'exigible' al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de 'razonabilidad': Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad.  Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de 'razonabilidad' sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya 'irrazonabilidad' sea evidente y manifiesta.  Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de 'irrazonabilidad' evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado,  creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes”. (Lo que está en negritas no corresponde al original).

En el caso que tenemos entre manos, la norma que se impugna no vulnera el principio de razonabilidad, aunque, en honor a la verdad, si introduce un elemento que crea una contradicción lógica en el sistema, pues la confidencialidad del expediente administrativo se pierde en la audiencia oral y pública, ya que, a partir de ese momento, cualquier persona puede enterarse de lo que consta en él. Ahora bien,  esta contradicción lógica no existiría, en el tanto y cuanto se interpretara el precepto legal, en el sentido de que el acceso restrictivo al expediente administrativo lo es hasta  antes de realizar la audiencia oral y pública, y no después. En todo caso, de acuerdo con nuestro punto de vista, esta contradicción no es de tal magnitud que provoque la violación al principio de razonabilidad.

Tampoco llevan razón los accionantes cuando afirman que con la audiencia oral y pública se quebranta el principio de inocencia y constituye un trato humillante para el funcionario contra el cual se ha abierto un procedimiento administrativo.  En primer término, si el argumento fuera cierto, todas las audiencias orales y públicas que realizan en sede penal serían inconstitucionales. En segundo lugar, la audiencia oral y pública debe conceptualizarse desde una óptica inversa a la que exponen los accionantes, en el sentido de que este momento procesal constituye una oportunidad valiosa para que el funcionario público investigado demuestre, con las pruebas de rigor, su inocencia no solo frente al órgano director, sino ante la ciudadanía, la cual, muy probablemente ha sido informada de los hechos por los medios de comunicación colectiva.

Por las razones anteriores, consideramos que el numeral 10 de la Ley n.° 8422 es conforme al Derecho de la Constitución.

C.-	Confidencialidad de las declaraciones sobre la situación patrimonial y autorización para el acceso de la información.

Según los accionantes el numeral 24 de la Ley n.° 8422, al permitir que la  Contraloría General de la República, el Ministerio Público y las Comisiones Especiales de la Asamblea Legislativa tengan acceso a las declaraciones sobre la situación patrimonial de los funcionarios públicos, vulnera el numeral 24 de la Constitución Política y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Existen varias razones para rechazar el argumento de los accionantes. En primer término, de conformidad con el numeral 193 de la Constitución Política  el presidente de la República, los ministros de Gobierno y los funcionarios que manejan fondos públicos, están obligados a declarar sus bienes, los cuales deben ser valorados, todo conforme a la ley. Es decir, la declaración de la situación patrimonial que deben hacer los citados funcionarios es un mandato que se deriva directamente de la Carta Fundamental, y no de la ley. Lo anterior significa, con base en el principio de la unidad de la Constitución Política, que expresa que las normas constitucionales no pueden interpretarse en forma aislada, sino que han de referirse a la totalidad, de tal manera que no se produzcan contradicciones entre estas, que el derecho a la intimidad que consagra el numeral 24 constitucional debe analizarse en conjunto con el artículo 193 del mismo cuerpo normativo, llegándose a la conclusión que la declaración jurada constituye una limitación constitucional al primero y, por ende, no se vulnera su contenido esencial.

Por otra parte, es lógico que la información que se inserta en la declaración jurada esté a disposición de la Contraloría General de la República, porque este es el órgano encargado de recibir, revisar y custodiar dichas declaraciones. 

En lo referente al Ministerio Público este tiene acceso a dicha declaración con una finalidad específica y concreta: investigar y determinar la comisión de posibles infracciones prevista en la Ley n.° 8422. Desde esta perspectiva, no consideramos que en este caso se esté vulnerando tampoco el derecho a la intimidad, pues el Ministerio Público como órgano del Poder Judicial, quien tiene a su cargo el monopolio de la acción penal, cae en el supuesto de hecho que prevé el segundo párrafo del numeral 24 constitucional. Al respecto, la Ley n.° 7442 de 25 de octubre de 1994, Ley Orgánica del Ministerio Público, ubica a este órgano dentro del Poder Judicial, ejerciendo sus funciones en el ámbito de la justicia penal, por medio de sus representantes, conforme a los principios de unidad de actuaciones  y dependencia jerárquica, con sujeción a lo dispuesto por la Constitución Política y las leyes (artículo 1). Además, dentro de sus funciones está el requerir ante los tribunales penales la aplicación de la ley, mediante el ejercicio de la acción penal y la realización de la investigación preparatoria en los delitos de acción pública  (numeral 2), para lo cual, en los casos de los delitos contra la Hacienda Pública, se hace indispensable que tenga acceso a las declaraciones juradas. Además, el Código Procesal Penal, Ley n.° 7594 de 10 de abril de 1996,  en el numeral 62, indica lo siguiente:

“ARTICULO 62.- Funciones
El Ministerio Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran.
Los representantes del Ministerio Público deberán formular sus requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica”. (Las negritas no corresponden al original).

En lo tocante a las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa tampoco encontramos que se quebrante el derecho de la intimidad de los funcionarios públicos obligados a declarar. Como es bien sabido, el numeral 121 inciso 23) le atribuye a la Asamblea Legislativa  la potestad de nombrar comisiones de su seno para que investiguen cualquier asunto que esta les encomiende, y rinda el informe correspondiente. Dichas comisiones tienen libre acceso a todas las dependencias oficiales para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzgue necesarios. Pueden recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a cualquier persona, con el objeto de interrogarla. La Sala Constitucional, en el voto n.° 1898-97, señaló que la función de las comisiones investigadoras es investigar un determinado asunto (es decir, hechos) que le haya sido encomendado por el Plenario. Según este voto, las comisiones no cumplen una función de control jurídico, ni jurisdiccional, “... labor que puede culminar con una censura moral a funcionarios o particulares, o recomendaciones que les afecten, por conductas que social o políticamente sean reprochables, aún cuando no pudieran serlo jurídicamente. Es cierto que en esos hechos pueden resultar involucradas, indirectamente, determinadas personas, pero la investigación no se dirige contra éstas en particular - toda vez que no se encausa a nadie, es decir, no se establece un procedimiento en contra de persona determinada - razón por la cual no existe posibilidad de imputar cargos o de dar audiencia para que se ejerza el derecho de defensa o se ofrezca la prueba de descargo...”  “....Es preciso recalcar que ninguna persona es llamada a declarar ante una Comisión Investigadora en calidad de acusado, sino de simple compareciente, a fin de interrogarla para obtener información sobre los hechos objeto de la investigación”. (Las negritas no corresponden al original).

En ese voto, también la Sala indicó que las comisiones investigadoras no imponen sanciones  o penas, en los  términos del artículo 39 de la Constitución Política, “... ya que las recomendaciones que en el informe o los informes elaborados por la Comisión o, en su caso, a las que se llegue en el Plenario de la Asamblea Legislativa, no son más que eso, de modo que no son vinculantes y de ellas no se derivan directamente, consecuencias jurídicas de ningún tipo  para los servidores públicos o los particulares, aun cuando pueden tener un peso social o político innegable y,  a la postre, resultar altamente gravosas para la persona o desencadenar un procedimiento -aun disciplinario-  en contra del involucrado en la investigación legislativa, caso en el que necesariamente el órgano encargado deberá respetar en todo el debido proceso -incluso el derecho de defensa como uno de sus derivados-. Todo lo anterior implica que, en el trámite de la investigación no es obligatorio observar plenamente la garantías del debido proceso, en sentido estricto, más sí respetarse, en forma absoluta, los derechos fundamentales de los que comparecen ante ella.” (Las negritas no corresponden al original).

En el voto número 3967-98 de las 11:41 horas del 12 de junio de 1998, la Sala vuelve a señalar que la función que realizan las comisiones es de naturaleza esencialmente política, por lo que sus recomendaciones tienen esa naturaleza y no constituyen sanciones de tipo jurídico. “Por tal razón, el ejercicio del control se produce de conformidad con criterios de oportunidad política, libremente valorados por la Asamblea Legislativa, ajenos a las consideraciones jurídicas y carecen de efectos vinculantes para los demás órganos del Estado, por lo que se consideran que los efectos del control parlamentario se dan en el ámbito de la repercusión política, la presión social, la sanción moral y la desaprobación política. En consecuencia, se ha aceptado que la medida sancionatoria o correctiva recomendada por una comisión investigadora es de carácter moral, social y política (sentencias 174-92 de las 9:05 horas del 24 de enero de 1992 y 3464 de las 14:57 del 20 de julio de 1993).” (Las negritas no corresponden al original).

Por último, para imponer una sanción política a una persona se le debe respetar su derecho al debido proceso, no con la severidad que éste tiene en estrados administrativos o judiciales, pero necesariamente han de observarse sus componentes básicos. Esta tesis no fue compartida por la Sala Constitucional, ya que en voto número 1898-97 expresó que el debido proceso no es aplicable en el caso de las comisiones especiales investigadoras.  Sin embargo, estas comisiones deben respetar los derechos fundamentales de los comparecientes, tales como el derecho a no declarar contra sí mismo y parientes cercanos, de conformidad con el artículo 36 de la Constitución Política. Empero, en el voto 3967-98, por primera vez, la Sala Constitucional reconoce que se puede declarar con lugar un recurso de amparo, cuando en el ejercicio de su facultad investigadora, la Asamblea Legislativa haya incidido negativamente en la esfera de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sobre todo cuando sus actuaciones exceden las reglas esenciales de protección de esos mismos derechos. Además, en esta resolución, la Sala Constitucional declara con lugar el recurso de amparo, ya que al accionante nunca se le citó para comparecer ante la comisión, no tuvo oportunidad alguna para referirse a los hechos u omisiones que se le atribuyeron y no pudo explicar sus actos. La Sala consideró, en este caso, que la recomendación que afectó al amparado, es contraria al principio de razonabilidad y lesiona los derechos a la defensa y de acceder, como cualquier ciudadano, a un cargo público. Como puede observarse, en esta sentencia, la Sala da un giro de 180 grados, ya que considera que las recomendaciones pueden incidir negativamente en la esfera de los derechos fundamentales, lo que permite declarar con lugar los amparos en lo que se demuestre esa situación. Además, fija como parámetros, la violación al principio de razonabilidad y los derechos de defensa y de acceder a un cargo público. (Véase en el mismo sentido el voto n.° 379-00 del Tribunal Constitucional).

Dicho lo anterior, el acceso a las declaraciones juradas de los funcionarios públicos que se le otorga a las comisiones especiales investigadoras de la Asamblea Legislativa constituye una herramienta razonable y lógica, amén de que su labor tiene asidero constitucional, para que estos órganos parlamentarios cumplan con las funciones que le encomienda el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, la limitación que se impone al derecho a la intimidad de los funcionarios públicos resulta objetiva, razonable y conforme con el Derecho de la Constitución, máxime que, como bien señala el Reglamento Ejecutivo a la Ley n.° 8422, las declaraciones deberán ser estudiadas dentro de la misma Contraloría General de la República y con la presencia ineludible de un funcionario de la oficina correspondiente, no pudiendo salir de la custodia del Órgano Contralor los expediente relativos a las declaraciones juradas que obren en su poder, salvo las copias certificadas que por orden de un juez penal se requieran (artículo 77).

Por último, no cabe duda de que si se aceptar la tesis de los accionantes, en cuanto a las comisiones especiales investigadoras, el control político, función esencial en el Estado social y democrático de Derecho, se vería seriamente limitada.

En lo referente a la autorización a favor de la Contraloría General de la República para requerir información pertinente a las empresas y organizaciones financieras y bancarias, nacionales y extranjeras, con las cuales el declarante posee vínculos o intereses económicos o participación accionaria relevantes para los fines de la Ley n.° 8422, tampoco se vulnera el derecho a la intimidad, pues la norma constituye una herramienta a favor del Órgano fiscalizador para determinar si lo que se consigna en la declaración corresponde o no a la verdad. Además de lo anterior, esta autorización es una derivación lógica y razonable del numeral 193 constitucional, pues con ello se busca comprobar que lo que se declara corresponde a la realidad de las cosas, es decir, que la declaración no es un mero formalismo, fácil de burlar, sino que constituye un deber constitucional, para lo cual el legislador no debe escatimar esfuerzos, con el fin de que el órgano competente -en este caso la Contraloría General de la República- compruebe si lo declarado corresponde o no a la verdad.

D.-	Contenido de la declaración sobre la situación patrimonial.

Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en la acción de inconstitucionalidad n. ° 05-002415-0007-CO fijó su postura. Al respecto, concluimos lo siguiente:

“Con el respeto acostumbrado, la Procuraduría General de la República recomienda acoger la acción en los siguientes términos:

Se declare inconstitucional el artículo 29 inciso 2 letra d) en la parte que dice: 'y su descripción.  Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o compañera, de sus hijos y demás personas que habiten con el funcionario…'”.

Los argumentos de esta posición, además de lo ya indicado por la Sala Constitucional en la opinión consultiva n.° 7442-2004, fueron los siguientes:

“En el caso que nos ocupa, el inciso d) del párrafo segundo del artículo 29 de  la ley es irracional, ya que el medio que se seleccionó no tiene una relación real y sustancial con el objeto que se persigue (determinar el enriquecimiento ilícito), pues la descripción de los artículos domésticos y de la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, compañero (a), hijos y demás personas que habiten con el funcionario (servidora doméstica, etc.), aporta pocos e inciertos elementos de juicio para determinar si un funcionario ha sido objeto de soborno o ha recibido premios, regalías, etc., ya que, por lo general, ese tipo de ingresos indebidos se invierte en bienes inmuebles, títulos valores o bienes muebles de gran valor. Más aún, en el supuesto que el funcionario corrupto utilice los ingresos indebidos en la compra de artículos domésticos y ropa para él y sus parientes los medios probatorios para demostrar la relación de causa y efecto serían insuficientes, pues, salvo caso extremos, la compra de este tipo de artículos o bienes se puede justificar con los ingresos proveniente del salario o de otras entradas legítimas que el funcionario posea.  Desde esta perspectiva, no se da una proporcionalidad entre los medios que utiliza la ley y los fines que persigue.

Tampoco la norma en el aspecto señalado, se adecúa a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en esta y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país, en especial al derecho a la intimidad. En primer término, porque vulnera su núcleo esencial, abriendo de par en par la intimidad de los funcionarios públicos, sus parientes y personas que viven con él, obligándolos a declarar su situación patrimonial, para utilizar el mismo lenguaje del Tribunal Constitucional, es decir, quien lea la declaración podría llegar a conclusiones muy aproximadas, no solo de los gustos de las personas, sino, incluso, de cuestiones aún más íntimas de ellas. En segundo lugar, induce al funcionario público a violentar la intimidad de su cónyuge, compañero (a), hijos y demás personas que vivan con él.  Lo anterior significa que, si bien se podría dar el beneficio de la duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada en relación con las pertenencias del funcionario público, no es posible pensar lo mismo en relación con los parientes y las demás personas que viven junto con el funcionario, pues se le obliga a él a ser de conocimiento del Estado y sus funcionarios fiscalizadores (terceros) aspecto que atañen a la intimidad de esas personas.  Con otras palabras, no solo se violenta el derecho a la intimidad del funcionario público, sino que se le instrumentaliza, pues a través de él, el Estado le quebranta a sus parientes  y demás personas el derecho a la intimidad, dejando de lado una regla elemental en materia de Derechos Humanos, y es que también los sujetos privados -en este caso el funcionario público visto desde la óptica de su relación con quienes convive-, están sujetos a los derechos humanos, es decir, deben respetar los derechos humanos de sus semejantes -en este caso a no divulgar a terceros de lo que tiene conocimiento porque comparte un mismo techo con otras personas-; de ahí la necesidad procesal de que exista el recurso de amparo contra sujetos de derecho privado. Lo anterior significa y a manera de ejemplo, que un (a) esposo (a), por el hecho de ser funcionario público, no puede ser autorizado mediante ley a divulgar a terceros aquellos actos, hechos o situaciones que vulneren la intimidad de su cónyuge si no media su consentimiento expreso o tácito, pues ello significaría, ni más ni menos, el conculcar o cercenar el contenido esencial de un derecho fundamental, todo lo cual sería contrario a la dignidad humana.

Por último, la norma impugnada está imponiendo al derecho a la intimidad limitaciones o cargas irrazonables, las que no se derivan de su naturaleza, y que, lejos de ser indispensables para que funcione razonablemente en la sociedad, eventualmente podrían alterar la tranquilidad, la estabilidad y el desarrollo normal de las familias de todos aquellos funcionarios públicos obligados a declarar su situación en aspectos tales como la ropa de uso personal y la descripción del menaje de casa. A manera de ejemplo: en el eventual caso de que un hijo mayor de edad del funcionario público se niegue a que su ropa de uso personal sea descrita, debe este último hacerlo 'mano militar'?, o tendría que ceder el hijo a su derecho fundamental para que su padre o madre no pierdan el empleo, no sean sancionados penalmente o para continuar viviendo bajo el mismo techo? Estas y otras situaciones que pueden presentarse en el seno del hogar por la aplicación de una norma irrazonable, son claros ejemplos de que la norma cuestionada es inconstitucional”.

E.-	Prohibiciones posteriores al servicio del cargo y fraude de ley en la función.

El artículo 53 pena con cien a ciento cincuenta días multa el funcionario que, dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo  mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública  en la entidad donde prestó servicios, acepte empleo remunerado o participación en el capital social  con la persona física o jurídica favorecida, si tuvo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, o bien, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o la recepción del bien o servicio de que se trate.

Según los accionantes, al igual que con la penalización del fraude de ley, se infringe el principio de libertad, pues la conducta de quien así procede no conlleva ninguna afectación a la moral, el orden público y las buenas costumbres, ni mucho menos, perjudica a terceros. 

Muy por el contrario de lo que señalan los accionantes, las conductas que se penalizan están ubicada en violaciones a los deberes éticos que regentan el ejercicio de la función pública. En efecto, todo funcionario público debe orientar su gestión a satisfacer primordialmente los intereses públicos (artículos 113 de la Ley General de la Administración Pública), debiendo demostrar, en todo momento, rectitud y buena fe, y apegándose a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia y rindiendo cuentas satisfactoriamente de todos sus actos. Además, en el cumplimiento de sus funciones, debe actuar en forma imparcial y ajustarse a los objetivos  propios de la institución  en la que se desempeña, lo que lo obliga a guardar un deber de lealtad en todas sus actuaciones.

En el caso que nos ocupa, la norma que se impugna lo que hace es penalizar una modalidad, y no todos los supuestos - defecto que presenta la Ley n.° 8422-, del plazo de espera.  En estos casos, el legislador, con elementos objetivos y razonables, parte de la idea de que quien no guarda el plazo de espera está faltando a los deberes éticos funcionariales, pues no resulta lógico ni conveniente, que quien ha participado en todos los actos descritos en el tipo penal, una vez que deja la función pública, pase a formar parte de la planilla de la empresa que se ha visto beneficiada con un contrato con la Administración. En este sentido, existen elementos reales, objetivos y razonables para concluir que se lesiona la imagen de la Administración Pública, en el ámbito ético, cuando un funcionario público actúa en la dirección que el tipo penal prohíbe.

Además de lo anterior, con la norma se busca también promover los valores éticos en la función pública y evitar los conflictos de intereses. Promoverlos, en el tanto y cuanto se impide que funcionarios públicos que han tenido participación en procesos licitatorios sean empleados por las empresas ganadoras, situación -que en caso de darse- proyecta una imagen negativa del sector público, pues es muy probable que, de trascender dichos actos a la opinión pública, quede  en la conciencia del colectivo de que se han incumplido los deberes éticos en la función pública, aspecto que no solo debilita la gestión administrativa, sino que también afecta las instituciones democráticas. En pocas palabras, el Estado está en el deber jurídico de promover una buena imagen de la Administración Pública, en el sentido de que en la gestión pública se observan a cabalidad los deberes éticos funcionariales, ya que una mala impresión o imagen, podría sembrar en la conciencia colectiva de que la Administración admite y promueve prácticas corruptas.

Por otra parte, con la norma que se cuestiona se busca evitar los conflictos de intereses, lo cual conlleva, evidentemente, un beneficio para los intereses públicos. Así las cosas, más bien si se admitieran las conductas que se penalizan, se podría estar lesionando el orden público y debilitando las instituciones democráticas.

Por último, la política criminal en un Estado social y democrático de Derecho corresponde definirla al Poder Legislativo, claro está, dentro de los límites que fija el Derecho de la Constitución (principios, valores y normas), el cual va siendo decantado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lo anterior significa, que es una potestad discrecional del Poder Legislativo el establecer si una determinada conducta, cuando resulta socialmente dañina o afecta el orden público, sea penaliza o no. Desde esta perspectiva, en el caso que estamos estudiando, no vemos que el Legislativo haya traspasado los límites que fija el Derecho de la Constitución; ergo, la norma impugnada es conforme con él.

Lo dicho anteriormente resulta válido para el caso de la penalización del fraude de ley. Pero además de lo anterior, no resulta conforme a la realidad de que estemos frente a un tipo penal abierto, donde no se hace una descripción clara y precisa del tipo objetivo, lesionado por ello el principio de legalidad en general y de tipicidad en particular.  La razón es elemental y sencilla, la figura del fraude de ley, tanto en el ordenamiento jurídico como en la doctrina, tiene los contornos bien definidos. Lo anterior supone que para que se dé la conducta delictiva el juez ha de tener por demostrado que se ha dado la figura del fraude de ley, no siendo válido el argumento que cualquier fraude al ordenamiento jurídico conlleva la penalización de la conducta. 

Como bien saben los señores Magistrados, la figura del fraude de ley no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico. Su regulación se encontraba en el numeral 20 del Código Civil, al disponerse que los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Esta norma que se encontraba en el título preliminar era de aplicación en todas las ramas de Derecho, en el especial en el Derecho Administrativo, pues estamos en presencia de un instituto general del Derecho (véase, entre otros, el dictamen C-376-03 de 1° de diciembre de 2003, además, el último párrafo del artículo 49 Constitucional y el artículo 131.3 de la Ley General de la Administración Pública).

La Ley n.° 8422 lo que hace es regular específicamente esta figura en el ámbito administrativo, en especial en aquellos casos, en los cuales están en juego los intereses de la Hacienda Pública, al indicar que la función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como las conductas de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica  y persigan un resultado que no se conforme con el ordenamiento jurídico, se consideran ejecutada en fraude de ley y no impiden la debida aflicción de la norma jurídica que se haya tratado de eludir; amén de que sanciona con nulidad los actos y contratos derivados del fraude de ley (artículo 6 de la Ley N.° 8422). Además, penaliza tal conducta en el numeral 58 de la Ley n.° 8422 con prisión de uno a cinco años, así como al particular que sabiendo de la inconformidad del resultado con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para tal acción.

Dicho lo anterior, tanto en la legislación civil, administrativa y penal es muy clara la figura del fraude de ley, lo que supone que, previo a imponer la sanción penal, el juez deberá tener por demostrado de que la conducta que juzga calza en los supuestos de hecho de la figura del fraude de ley. Dicho con otras palabras, para la aplicación de este delito se debe acreditar previamente de que se ha producido un fraude de ley, de lo contrario, la conducta no resulta punible. Vista así las cosas, no estamos ante un tipo penal abierto donde no se describe la conducta social dañina.

F.-	Prescripción de la responsabilidad penal.

El argumento central de los accionantes contra la norma impugnada, es que infringe el principio de igualdad.

En relación con este principio, la Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos de él, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual.  Es por ello, que no hay mayor injusticia que tratar a los desiguales en forma igual.  Por otra parte,

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo  de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir;  o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva”. (Resoluciones de la Sala Constitucional números 1770-94 y 1045-94).

El punto está en determinar si ésta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, si en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

“a)	que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,
que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente  -pero que no contradicen esos valores-,  la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada 'igualdad material' como quedó arriba expresado; en tercero,
 que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a las personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.
No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada” (PIZA ROCAFORT, Rodolfo, op. cit., páginas 78 y 79). 

En el caso que nos ocupa, con la norma impugnada se persigue un fin constitucionalmente legítimo (garantizar el uso adecuado, transparente, legal, eficaz y eficiente de los fondos públicos). Además, existen razones objetivas y justas para establecer un diferencia entre las reglas de prescripción que están en el Código Penal y aquellas que se encuentran en la Ley n.° 8422,  ya que los funcionarios públicos que administran, custodian, recaudan y fiscalizan fondos públicos están en una situación diferente de aquellos otros que no realizan tales funciones, prueba de lo que venimos afirmando es que la misma Carta Fundamental les impone el deber constitucional de declarar su situación patrimonial; por último, la norma constituye un medio razonable, proporcionado y necesario para cumplir con unos de los fines de la Ley n.° 8422: sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública  (artículo 1). 

En síntesis, la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad, tal y como lo afirman los accionantes.

IV.-	CONCLUSIÓN.

Con el respeto acostumbrado, la Procuraduría General de la República recomienda, en primer término, rechazar de plano la acción. En el eventualmente caso de que la Sala Constitucional entre al fondo, recomienda también su rechazo, excepto en lo siguiente:

Se declare inconstitucional el artículo 29 inciso 2 letra d) en la parte que dice: “y su descripción.  Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o compañera, de sus hijos y demás personas que habiten con el funcionario…”.

NOTIFICACIONES:
Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.
San José, 6 de junio del 2005


Ana Lorena Brenes Esquivel
PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA
FCV/mvc

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