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SCIJ - Asuntos Expediente 04-013111-0007-CO

Expediente:	04-013111-0007-CO
Fecha de entrada:	17/12/2004
Clase de asunto:	Acción de inconstitucionalidad
Accionante:	JUNTA DIRECTIVA DE JASEC

Procuradores informantes

Fernando Castillo Víquez

Datos del informe
Fecha:	27/01/2005

Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 04-013111-0007-CO
PROMOVENTE: EDUARDO VILLALTA MATA Y OTROS.
CONTRA: EL PÁRRAFO FINAL DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY N.° 8422 DE 6 DE OCTUBRE DEL 2004.
INFORMANTE: Dr. Fernando Castillo Víquez

Señores Magistrados:

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, cédula 4-127-782, en mi condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004 (Gaceta N° 82 del 28 de abril último), ratificado por Acuerdo Legislativo N° 68189-04-05, del 21 de julio del 2004 (Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004), con el debido respeto contesto la audiencia que confiere la resolución de las 10 horas 30 minutos del 23 de diciembre del 2004, notificada a las 9:30 horas del 24 del mismo mes, acerca de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por EDUARDO VILLALTA MATA Y OTROS.

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declare inconstitucional ”(…) el artículo 17 párrafo final de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, número 8422, del 6 de octubre del dos mil cuatro...” “La norma se impugna únicamente por prohibir el pago de dietas a los funcionarios cuando actúen como miembros de juntas directivas en órganos, entes o empresas públicas de la Administración Pública, lo cual estiman violatorio de los principios de igualdad e irretroactividad de la ley, que derivan de los artículos 33 y 34 de la Constitución Política, toda vez que establece una clara discriminación contra quienes prestan sus servicios en el sector público, en relación con cualquier ciudadano independiente de su condición socio-económica, a quien sí se les reconocen el pago de una dieta por servir en órganos colegiados en la Administración Pública, y por afectar un derecho adquirido y situación consolidada, toda vez que al momento en que se hicieron sus nombramientos, se hizo a tenor del artículo 10 de la Ley 7799, que expresamente reconoce el derecho al pago de una dieta a los miembros de juntas directivas de instituciones autónomas”.

I.- SOBRE EL FONDO.

Sobre el tema que nos ocupa, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado al respecto, llegando a la conclusión de que la norma impugnada no vulnera los principios de irretroactividad de la ley y de igualdad. Esta postura está sustentada en los argumentos que a continuación exponemos.

Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, no pueden seguir devengando la dieta. En primer término, porque no existe un derecho adquirido a percibir la dieta a causa de las sesiones en las cuales el miembro participará en el futuro. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-139-99 de 22 de noviembre de 1999, se indicó lo siguiente:

“Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas (6), los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un ‘molde’ perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.

La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico. Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica (7) de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla (8).

En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.

‘Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.

La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:

a) el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.
b) la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.
c) los derechos adquiridos de los funcionarios.
d) la técnica de la anulación o revocación de actos.

Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’

Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota

‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”.

Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:

“Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’

Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada.’

“En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

‘ … el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’

Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, expresamos, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

‘En consecuencia, la autoridad de ‘cosa juzgada material’ que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes.’

‘... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja’. Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: ‘Presentación’ Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, p. 2.

Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir -en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.’

El concepto de derecho adquirido acuñado por la Sala Constitucional, y respaldado por el órgano asesor, no da lugar a dudas. Ese concepto se siguió estrictamente en la O.J.-139-99. Lo anterior confirma que el órgano asesor no ha violentado el principio de cosa juzgada ni invadido las competencias constitucionales y legales que le asisten a la Sala Constitucional, como afirman los distinguidos colegas”.

Como puede verse de lo anterior, no existe ningún derecho adquirido a continuar percibiendo la dieta en las futuras sesiones del órgano colegiado, por la elemental razón de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio del funcionario público.

En segundo lugar, al no existir un derecho adquirido a las dietas futuras, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que no se está vulnerando el numeral 34 constitucional, que, como es bien sabido, recoge el principio de la irretroactividad de la ley.

La doctrina que seguimos en el dictamen supra citado, resulta de aplicación para los accionantes, por varias razones. En primer lugar, la voluntad del legislador, y así se deduce de la literalidad del párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422, así como de los antecedentes legislativos, es evitar el doble pago. Es decir, impedir que un funcionario público, además de su salario, devengue una dieta por su participación en cualquier colegio perteneciente a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico.

“(…) Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un ‘derecho a la inmutabilidad del ordenamiento’, es decir, a que las reglas nunca cambien. (S.C, 7331-97, S.C 2765-97)”. (Lo resaltado no es del original).

Por último, la postura que hemos asumido en este estudio también encuentra sustento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de ‘Cinco Pensionistas Vs. Perú’, sentencia del 28 de febrero del 2003, expresó sobre el tema de los derechos adquiridos lo siguiente:

“93. El artículo 21 de la Convención señala que:
1. Toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
94. La Corte observa que en el presente caso no existe controversia entre las partes sobre si las presuntas víctimas tienen derecho a pensión o no. Todas están de acuerdo en que los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez, al terminar de trabajar en la SBS, obtuvieron el derecho a la pensión de cesantía bajo el régimen establecido en el Decreto-Ley Nº 20530. La controversia entre las partes es respecto a si los parámetros utilizados por el Estado, para reducir o recalcular los montos de las pensiones de las presuntas víctimas a partir de 1992, configuran una violación del derecho a la propiedad de éstas.
95. Para dirimir la controversia entre las partes la Corte analizará principalmente dos puntos, a saber: a) si el derecho a la pensión puede considerarse un derecho adquirido y qué significa esto; y b) qué parámetros deben tenerse en cuenta para cuantificar el derecho a la pensión, y si se pueden poner límites a éste.
96. a) Primer Punto. En lo que se refiere a si el derecho a la pensión es un derecho adquirido o no, esta controversia ya fue resuelta por la Constitución Política del Perú y por el Tribunal Constitucional peruano.
97. Al respecto, la Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Primera Disposición Final y Transitoria que:
Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias.
98. Al referirse a la anterior norma de la Constitución Política, el Tribunal Constitucional del Perú indicó que:
Una correcta interpretación de tal disposición no puede ser otra que la de consagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los pensionistas sujetos a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530, entendiéndose por derechos adquiridos ‘aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos’.
99. Asimismo el Tribunal Constitucional, mediante sentencia dictada el 23 de abril de 1997, señaló que una vez que se cumplen los requisitos señalados en el Decreto-Ley No. 20530 y sus normas complementarias, para el otorgamiento de la pensión, el trabajador
[…] incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la ley que no está supeditado al reconocimiento de la administración, que no es la que en modo alguno otorga el derecho, que como se ha recordado, nace del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Es así, que aquellos que se encontraban bajo el amparo del régimen del Decreto Ley 20530, que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 817, ya hubieran cumplido con los requisitos señalados por la norma, esto es, haber laborado veinte o más años de servicios; tienen derecho a una pensión nivelada, conforme lo dispuso en su oportunidad el Decreto Ley 20530 y sus modificatorias.
100. De igual forma, el Tribunal Constitucional peruano indicó en la sentencia antes indicada que:
Siendo el principal efecto de la incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo, 2) tener la facultad de adquirir derecho a pensión al alcanzar quince años de servicios el hombre y doce y medio la mujer, las mismas que se regulan conforme a lo establecido por el artículo 5º del mismo, y 3) tener el derecho a una pensión nivelable, con los requisitos establecidos en el antes referido Decreto Ley, todos estos constituyen entonces, derechos adquiridos conforme lo establece la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente.
101. Hay que tener presente lo señalado en el artículo 29.b) de la Convención Americana en el sentido de que ninguna disposición de ésta puede ser interpretada para ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes…’.
102. En este orden de ideas, el artículo 21 de la Convención protege el derecho de los cinco pensionistas a recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al Decreto-Ley Nº 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas.
103. A la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29.b) de la Convención -el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto-Ley Nº 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho a que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto-Ley Nº 20530 y en los términos del artículo 21 de la Convención Americana.
104. b) Segundo Punto. Conforme a lo señalado anteriormente, ha quedado establecido que las presuntas víctimas tienen un derecho adquirido al pago de una pensión y, más precisamente, a una pensión cuyo valor se nivele con la remuneración percibida por las personas que estén desempeñando las mismas o similares labores a aquéllas que ejercía el beneficiario de la pensión en el momento de retirarse del cargo. Entonces, la controversia se plantea en relación con otro punto. Las personas que desempeñan iguales o similares labores a las que ejercían los cinco pensionistas pueden estar sometidas a dos regímenes distintos, el de actividad pública y el de actividad privada, y sus remuneraciones varían, según que estén sujetos a uno u otro, siendo notoriamente más elevada la del segundo régimen que la del primero. En consecuencia, la disposición de acuerdo con la cual los cinco pensionistas percibirán una pensión equivalente al del personal en actividad, entraña una ambigüedad que es preciso aclarar para definir cuáles son el contenido y los alcances del derecho adquirido a la pensión.
105. Al respecto, es pertinente traer a colación la Ley Nº 23495 llamada "Nivelación Progresiva de las Pensiones de los Cesantes y de los Jubilados de la Administración Pública no sometidos al Régimen del Seguro Social o a otros Regímenes Especiales", la cual señala en su artículo primero que:
La nivelación progresiva de las pensiones de los cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados de la Administración Pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías...
106. La Comisión y los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares consideran que el cálculo del monto de la pensión a que tienen derecho los cinco pensionistas debe hacerse con base en el salario del funcionario activo de la SBS que ocupe el mismo cargo o el equivalente al que desempeñaba el pensionista al momento del retiro. Por su parte, el Estado sostiene que este cálculo debe hacerse mediante una nivelación con el salario de un servidor en actividad de la misma categoría y régimen laboral (público), que tenían las presuntas víctimas al momento de acogerse a la pensión. El Estado sostiene que, la nivelación de una pensión con base en las remuneraciones percibidas por trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no guarda consonancia con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nº 20530.
107. Para el análisis de este punto la Corte considera conveniente distinguir dos diferentes etapas o períodos:
1. Desde el cese de funciones a marzo y agosto de 1992; y
2. Desde la reducción de las pensiones hasta marzo de 2002.
a) Primera Etapa
108. Está probado que la interpretación del Decreto-Ley N˚ 20530 efectuada por el Estado (mediante resoluciones administrativas de la SBS) para realizar el cálculo de las pensiones desde el cese de funciones de las presuntas víctimas hasta agosto de 1992, con excepción del señor Reymert Bartra, que fue desde el cese de sus funciones hasta marzo de 1992, se niveló sobre la base del salario que percibía la persona que desempeñaba el mismo puesto ocupado por ellos en la SBS al momento del retiro, sin importar que a partir de junio de 1981 los servidores de dicha institución se regían por el régimen laboral de la actividad privada. Es así como los cinco pensionistas percibieron una pensión nivelada en dichos términos, de la siguiente manera: el señor Carlos Torres Benvenuto la percibió desde enero de 1987 hasta agosto de 1992; el señor Javier Mujica Ruiz-Huidobro la percibió desde agosto de 1983 hasta agosto de 1992; el señor Guillermo Álvarez Hernández la percibió desde agosto de 1984 hasta agosto de 1992; el señor Maximiliano Gamarra Ferreyra la percibió desde octubre de 1975 hasta agosto de 1992, y el señor Reymert Bartra Vásquez la percibió desde julio de 1990 hasta marzo de 1992.
b) Segunda Etapa
109. También está probado que a partir de abril (en el caso del señor Bartra Vásquez) y de septiembre de 1992 (en el caso de las demás presuntas víctimas), a los cinco pensionistas se les redujo de hecho el monto de las pensiones en aproximadamente un 78%. Esta reducción fue arbitraria, ya que cuando las presuntas víctimas se presentaron a retirar su pensión recibieron una cantidad de dinero mucho menor de la que venían percibiendo, sin que se hubiera emitido una resolución o acto jurídico que autorizara tal reducción. Ante esta situación, las presuntas víctimas interpusieron los recursos judiciales correspondientes (supra párrs. 88.h) y 88.l)).
110. Previo a la expedición de las sentencias que se pronunciarían sobre las acciones de garantía interpuestas, en octubre de 1992 se emitió el Decreto-Ley Nº 25792, el cual "[a]utoriza a la Superintendencia de Banca y Seguros -SBS- a establecer un Programa de Incentivos para la renuncia voluntaria de sus trabajadores". En el artículo 5 de este decreto-ley se señaló lo siguiente:
Transfiérase al Pliego Presupuestal del Ministerio de Economía y Finanzas la recaudación de las aportaciones y la atención de las pensiones, remuneraciones o similares que correspondería pagar a la Superintendencia de Banca y Seguros a sus pensionistas, jubilados y cesantes comprendidos en el régimen del Decreto Ley No. 20530.
Dichas pensiones, remuneraciones o similares tendrán como referencia, inclusive para su homologación, las que dicho Ministerio paga a sus trabajadores y funcionarios, conforme al Decreto Legislativo No. 276. En ningún caso se homologarán o referirán a las remuneraciones que pague la Superintendencia de Banca y Seguros al personal sujeto a la actividad privada.
111. A partir de noviembre de 1992, a la luz de la quinta disposición del citado decreto-ley y de las interpretaciones que se hicieron al Decreto-Ley Nº 20530, se continuó pagando a los cinco pensionistas una pensión de aproximadamente un 78% inferior a la que percibieron en los meses de marzo y agosto de 1992.
112. Es decir, desde los meses de abril y septiembre de 1992, y con posterioridad a la emisión del Decreto-Ley N˚ 25792, el Estado modificó los parámetros de determinación del monto de la pensión nivelada, reduciendo considerablemente el valor de las mesadas pensionales que las presuntas víctimas venían recibiendo.
113. Como resultado de las acciones de garantía interpuestas por los cinco pensionistas (supra párrs. 88.h) y 88.l), 89.c), 89.e), 89.j), 89.l), 89.q), 89.s), 89.x) y 89.ee)) se emitieron cinco sentencias de amparo en 1994 y tres sentencias de cumplimiento expedidas entre 1998 y 2000, que ordenaban seguirles pagando la pensión que venían percibiendo antes de producirse las reducciones ya señaladas.
114. La SBS pagó solamente las cantidades adeudadas hasta octubre de 1992, para lo cual realizó los cálculos con base en el salario percibido por los funcionarios activos de ésta. Sin embargo, éste fue el único pago de pensión nivelada que recibieron los pensionistas con posterioridad a la emisión de las sentencias judiciales, hasta que en marzo de 2002 cambió esta situación, la cual será analizada más adelante (infra párr. 119). En consecuencia, el Estado se abstuvo, durante varios años, de dar cabal aplicación a dichas sentencias.
115. La Corte observa que, si bien cuando los trabajadores de la SBS pasaron al régimen de la actividad privada (1981) la pensión nivelada podía haberse fijado de conformidad con el salario que percibía un funcionario sujeto al régimen público de similar nivel o categoría al de las presuntas víctimas, esto no fue interpretado así por las autoridades del Estado. Aún más, fue el propio Estado quien, desde que éstos se acogieron al régimen de pensión del Decreto-Ley Nº 20530, les reconoció, mediante actos administrativos, un monto de pensión nivelable de acuerdo con el salario de un funcionario activo de la SBS. Adicionalmente, pero más importante aún que ello, al resolver las acciones de garantía interpuestas por los cinco pensionistas, los tribunales internos ordenaron seguirles pagando las mesadas pensionales en los términos en que se venía haciendo, es decir, nivelándolas con la remuneración percibida por los funcionarios activos de la SBS, que pertenecen al régimen de actividad privada. Esto configuró, en beneficio de los pensionistas, un derecho amparado por las sentencias de garantía, que al ser desconocido por el Estado, los afectó patrimonialmente, violando el artículo 21 de la Convención.
116. Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante ‘Protocolo de San Salvador’) sólo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, ‘mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos’. En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana.
117. Más aún, en vez de actuar arbitrariamente, si el Estado quería dar otra interpretación al Decreto-Ley N˚ 20530 y sus normas conexas, aplicables a los cinco pensionistas, debió: a) realizar un procedimiento administrativo con pleno respeto a las garantías adecuadas, y b) respetar, en todo caso, por sobre las decisiones de la administración, las determinaciones que adoptaron los tribunales de justicia.
118. En el presente caso, no se cumplió ninguna de las dos condiciones antes enunciadas. La administración cambió, sin agotar un procedimiento adecuado, los términos de su interpretación de las normas que regulaban la pensión de las cinco presuntas víctimas y, posteriormente, desconoció las decisiones judiciales a las que se ha hecho referencia.
119. Un hecho significativo ocurrido en el presente caso fue la emisión de la Ley Nº 27650, publicada el 23 de enero de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, la cual derogó el artículo 5 del Decreto-Ley Nº 25792. Posteriormente, la SBS emitió cinco resoluciones que resolvieron pagar a las presuntas víctimas la pensión que les correspondía de conformidad con el Decreto-Ley Nº 20530, deduciendo en el cálculo los montos de las pensiones percibidas entre el 1 de noviembre de 1992 y el 23 de enero de 2002. El pago que se hizo a lo cinco pensionistas en marzo de 2002, tres meses después de presentada la demanda a la Corte, se efectuó sobre la base del salario de los servidores activos de la SBS. Asimismo, las mencionadas resoluciones dejaron a salvo el derecho de la SBS de deducir contra los cinco pensionistas el importe que pudiese resultar en exceso, de acuerdo con la sentencia que emitiera la Corte Interamericana. A la luz de la presente Sentencia, esta salvedad de las resoluciones de la SBS no tiene efecto alguno.
120. Este pago efectuado por el Estado de las pensiones niveladas que les correspondían a las presuntas víctimas desde que se les habían disminuido, implica que las pretensiones de la Comisión Interamericana y de los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares, al respecto, ya han sido reconocidas y cumplidas por el Estado.
121. La Corte constata, con base en todo lo anterior, que el Estado, al haber cambiado arbitrariamente el monto de las pensiones que venían percibiendo las presuntas víctimas y al no haber dado cumplimiento a las sentencias judiciales emitidas con ocasión de las acciones de garantía interpuestas por éstas (infra Capítulo VIII), violó el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención, en perjuicio de los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez, en cuanto fueron conculcados los derechos reconocidos en dichas sentencias”. (Las negritas no corresponden al original).

Como puede observarse de lo anterior, existe una gran similitud entre la tesis que ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional y la adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo para ello la postura que asumió el Tribunal Constitucional peruano. Por tal motivo, de ninguna manera, se puede afirmar que se tenga un derecho adquirido a una dieta no percibida, la cual no se ha devengado a causa de que aún no se ha participado en la sesión futura del colegio. (Véase el dictamen C-360-2004 del 1.° de diciembre del 2004).

Tampoco se vulnera el principio de igualdad, por la sencilla razón de que los funcionarios públicos que a su vez ocupan un cargo en la Administración Pública, no están en la misma situación que aquellos que no laboran para esta.

Cuando se alega la violación del principio de igualdad, la línea argumentativa traza necesariamente dos vías. La primera, consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación. Si ello no ocurre, de ninguna manera se puede concluir que se ha vulnerado este importante principio. La razón es sencilla, el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado nuestra Sala Constitucional siguiendo al tratadista mexicano Ignacio Burgoa, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto de que estamos frente a casos similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad.

Por otra parte, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones similares, no siempre que se da una diferenciación de trato se produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos.

La Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos de este principio, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

El punto está, pues, en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

“a) que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,

b) que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,

c) que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada”. (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonomía y no Discriminación. Universidad Autónoma de Centro América, San José, 1977, páginas 78 y 79.

Por su parte, en lo referente al artículo 57 de la Constitución Política, que señala que el salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia, es importante tener presente lo que ha establecido el Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido:

“No puede discriminarse ‘respecto de algún grupo de trabajadores’ (Constitución Política, artículo 68); el vocablo ‘grupo’ aquí ha de enlazarse al concepto ‘clase’ del Estatuto del Servicio Civil, como conjunto de ‘empleos suficientemente similares con respecto a deberes, responsabilidades y autoridad, de tal manera que pueda usarse el mismo título descriptivo para designar cada empleo comprendido en la clase’ (artículo 18). ‘En el mismo grupo de profesionales’ (reclaman los accionantes) ‘a los profesionales 1, 2, 3 y 4 se les hizo un ajuste inferior a la inflación y a los profesionales jefe 1, 2, 3, y Directores Generales I y II se les hizo una revalorización superior al monto de la inflación’. La acusada desigualdad ofrece dos aristas que ameritan análisis separado:

‘...Como tesis de principio podemos sostener que mientras la discriminación no atente contra la dignidad humana o mientras la creación de categorías que otorguen a las personas un trato diferente sea razonable, la igualdad jurídica es respetada. Deben recibir igual tratamiento quienes en igual situación se encuentren. Como la regla no es absoluta, ha de entenderse como mandato de tratar igual a todos los que sean parte de una determinada categoría. Tradúcese así el problema en que las categorías no deben ser arbitrarias y en que tampoco deben serlo los criterios para formar parte o ser excluido de ellas’”. (Véase voto 843-95).

Más recientemente, la Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:

“Sobre el particular, esta Sala ya se ha pronunciado acerca del derecho que garantiza el artículo 57 de la Constitución, de conformidad con el cual "El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia" y que fue desarrollado en el párrafo segundo del artículo 167 del Código de Trabajo que a saber dispone ‘A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual...’. En este sentido, este Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el principio enunciado constituye una especialidad del derecho de igualdad garantizado en el artículo 33 de la Constitución, pero que por derecho a la igualdad salarial debe entenderse el derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada; asimismo, la Sala también ha negado que exista discriminación salarial en caso de servidores que realicen diversas funciones, que laboren para diferentes poderes públicos, o que trabajen para distintos sectores laborales -público y privado- (véanse resoluciones números 1472-94 de las 17:54 horas del 21 de marzo de 1994 y 6471-94 de las 9:39 horas del 4 de noviembre de 1994). Así se aprecia en el siguiente extracto:

‘El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995)”. (Las negritas no corresponden al original).

Por su parte, también el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha señalado, sobre el primero, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el objeto que se persigue. Desde esta perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.° 5236-99, estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:

“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar, en primer término, que la ‘razonabilidad de la ley’ nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la ‘razonabilidad ‘ al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de ‘razonabilidad’: Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de ‘razonabilidad’ sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya ‘irrazonabilidad’ sea evidente y manifiesta. Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’ evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado, creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes”. (Lo que está en negritas no corresponde al original).

Por su parte, el segundo principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser apropiado para la realización de los fines que en él subyacen (principio de adecuación); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto y, sólo puede ser necesario, cuando el legislador no podía haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por último, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a la medida. (Véanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el voto n.° 1739-92 y el voto n.° 5236-99).

Dicho lo anterior, no cabe duda que la norma persigue fines constitucionales, como son todos aquellos referentes a los deberes éticos que deben observar los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones y el garantizar la correcta utilización de los fondos públicos. En segundo término, existe una diferencia objetiva y razonable entre aquellos funcionarios públicos que a su vez desempeñan cargos en la Administración Pública y los otros que no laboran para esta. En tercer lugar, existe una adecuación entre el medio empleado y la finalidad perseguida por la norma, ya que quienes se encuentran en la situación descrita gozan de una relación de servicio estable con la Administración Pública, lo que les permiten obtener una remuneración digna por los servicios prestados, es decir, que, si bien con la entrada en vigencia del precepto legal las personas pierden el derecho a la dieta, ello no implica que el legislador las haya colocado en una situación extrema que ponga en peligro su situación económica.

II.- CONCLUSIÓN.
La Procuraduría General de la República, con el respeto acostumbrado, recomienda rechazar la acción por el fondo.

NOTIFICACIONES:
Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

San José, 27 de enero del 2005



Ana Lorena Brenes Esquivel
PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA

FCV/mvc


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