SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Nº 05-010758-0007-CO

PROMOVENTE: José Francisco Alfaro Carvajal

CONTRA: los artículos 27 y 28 de la Ley Forestal, Ley Nº 7575 del 13 de febrero de 1996, y artículos 90 y 91 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 25721-MINAE de 17 de octubre de 1996.

INFORMANTE: Lic. Mauricio Castro Lizano

Señores Magistrados:

La suscrita, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, Procuradora General de la República, según acuerdo único, artículo tercero, tomado por el Consejo de Gobierno, en sesión ordinaria número 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en La Gaceta número 82 del 28 de abril de ese año y ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6189-04-05, sesión ordinaria del 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta número 158 del 13 de agosto del mismo año, dentro del plazo conferido por la resolución de las 10:49 hrs. del 14 de setiembre del año en curso, notificado el 20 del mismo mes; rindo el informe solicitado en los siguientes términos:

I.- Objeto de la acción

El accionante pretende se declare la inconstitucionalidad de los artículos 27 y 28 de la Ley Forestal; 90 y 91 de su Reglamento; por estimarlos contrarios a las normas 46 y 50 Constitucionales, pues en su criterio permiten la tala irrestricta de árboles ciprés de las montañas del norte del Área Metropolitana en la provincia de Heredia, afectándose los procesos de drenaje natural necesarios para el desarrollo de los mantos acuíferos, ante la mayor escorrentía de las aguas y la erosión de los suelos, así como el menoscabo a la belleza paisajista de la zona.

Señala que los árboles de ciprés al no calificar como “nativos" o “autóctonos”, quedan excluidos del concepto de bosque previsto en el artículo tercero, inciso d) de la Ley Forestal, y son catalogados como plantaciones forestales o de siembra individual que no requieren de permiso para su corta y aprovechamiento.

II.- Sobre la legitimación del accionante

La legitimación del actor proviene de la tutela del interés difuso prevista en el artículo 75, párrafo segundo de la Ley de Jurisdicción Constitucional, por el hecho de procurar la protección del ambiente y del balance ecológico. Ante ello, y conforme a los precedentes de la Sala no hay reparo en admitir que se cumple el presupuesto de admisibilidad.

Nuestro informe como órgano asesor, se rinde bajo el esquema que se desarrolla a continuación.

III.- Conceptualización integral del bosque

En términos generales, los bosques son ecosistemas dinámicos, con procesos continuos de cambio (crecimiento y deterioro) con árboles representativos y dominantes. Se relacionan con otras plantas, animales y microorganismos, así como con su medio físico, geográfico, produciendo una serie de interacciones complejas de elementos bióticos y abióticos denominadas funciones ecológicas, tales como: regulación hidrológica, ciclaje de nutrientes, flujo de energía y regulación climática (BERMUDEZ RAMIREZ, Flor y otros. El bosque como proceso fundamental de los servicios ambientales en Costa Rica. Seminario de graduación para optar al título de Ingeniería en Ciencias Forestales con énfasis en Manejo Forestal, grado académico Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma, Facultad de Ciencias de la Tierra y El Mar, Escuela de Ciencias Ambientales, Heredia, junio del 2000, pp. ix, 20).

"La comunidad del bosque y su hábitat determinan en conjunto un sistema ecológico, ecosistema o biocenosis, en el cual los organismos constituyentes y su medio ambiente se relaciona para completar los complejos ciclos del carbón, el agua y los nutrientes. El ecosistema forestal, considerando en forma integral tanto los aspectos orgánicos como los inorgánicos de los procesos cíclicos de la vida, es al mismo tiempo la definición más comprensible de la comunidad forestal" (SPURR (Stephen) y BARNES (Burton), Ecología Forestal, Tercera edición, AGT Editor S.A., México 1982, p. 3, citado por: ALVARADO ROJAS, Joaquín. La protección estatal de los bosques a la luz de la actual legislación forestal y ambiental, Universidad de Costa Rica, San José, 1997, pp. 12-13).

Los bosques naturales, a diferencia de las plantaciones forestales, suelen clasificarse en primarios ( ) y secundarios. Los primeros (bosques vírgenes o climáticos) se caracterizan por una abundancia de árboles maduros, que no han sido alterados por las actividades humanas. Los impactos humanos en estos bosques han estado limitados a niveles bajos de cacería, pesca y cosecha artesanal de productos forestales y en algunos casos, una agricultura migratoria nómada de baja densidad. La riqueza de las especies es extraordinaria, y pueden coexistir de 40 a 80 y más especies arbóreas. La mezcla entre ellas es muy intensiva, tanto a nivel horizontal, como en los estratos verticales. Prevalece la heterogeneidad en las dimensiones de los árboles en pequeñas superficies. En este tipo de hábitats son pocas las especies arbóreas que producen madera con valor comercial (0 a 20%), y por ende, no cumplen con los requerimientos económicos que se plantean a los bosques manejados. (LAMPRECHT, Hans, Silvicultura en los Trópicos. Los ecosistemas forestales en los bosques tropicales y sus especies arbóreas -posibilidades y métodos para un aprovechamiento sostenido. Instituto de Silvicultura de la Universidad de Göttingen, Eschborn, Alemania, 1990. Traducido por CARRILLO, Antonio, Sección de Biometría Forestal de la Universidad de Freiburg. Libro disponible en consulta la Biblioteca Nacional, signatura 634.95, L239s).

Por su parte, los bosques secundarios contienen ecosistemas que se regeneran naturalmente en un plazo medio de 15 años aproximadamente, a partir de una alteración sustancial: inundación, quemas agrícolas, incendios forestales, limpia de terreno o aprovechamiento extensivo. Se caracterizan por la poca cantidad de árboles maduros, con una abundancia de especies de rápido crecimiento y un espeso sotobosque de plántulas y plantas herbáceas. Su transición a bosque primario puede tardar entre 75 y 100 años. (VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Alberto. Producción forestal. Fundamentos, Editorial UNED, primera edición, San José, Costa Rica, 1999, p. 5-6).

Los bosques secundarios se desarrollan después de la desaparición de otro bosque anterior. Generalmente difieren en cuanto a la composición de especies de los bosques preexistentes y pasan por dos etapas previas antes de formarse como bosques; la primera es la popularmente conocida como charrales y la segunda, como tacotales (VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Op.cit., p. 83).

Sin embargo, LAMPRECHT sostiene que un bosque secundario no puede llegar a constituirse como primario, aunque los secundarios viejos sean difíciles de distinguir de un bosque climático original. Agrega que cuando la sucesión de especies no es provocada por una acción antrópica estamos en presencia de un bosque natural secundario, que aún así es distinguible del primario. En los bosques secundarios la variedad de especies es más pobre comparada con la de los originarios, y no contienen las maderas preciosas tropicales de alto valor. (Op.cit., p. 118).

Además de utilizarse tradicionalmente como recurso extractivo, como habíamos adelantado, los bosques cumplen diversas funciones o servicios de gran importancia, pues regulan la escorrentía subterránea de las aguas, restringiendo las oscilaciones de sus caudales, limitando las situaciones de crecida y manteniendo el flujo base en la época seca. ( ) Lo anterior, a su vez, restringe los problemas derivados de la erosión de los suelos, disminuyendo el transporte de sedimentos en los ríos. (REYES GATJENS, Virginia y otro. Valoración económica del bosque y su relación con el recurso hídrico para uso hidroeléctrico en la microcuenca del río Volcán, 2000, p.14). Esta función puede catalogarse como mantenimiento del ciclo hidrológico. Además, regulan el micro clima, pues ayudan a conservar la humedad. Mantienen la diversidad biológica, previendo material para la investigación científica. Para las poblaciones aborígenes, los bosques prestan un servicio cultural de carácter religioso, pues los árboles son considerados como sagrados. También cumplen un servicio especial por su belleza escénica, que los hacen idóneos para fotografías, ilustraciones, videos, documentales. Sus paisajes evocan escenarios necesarios para la recreación, el esparcimiento, el ecoturismo, entre otros. ( ) (RODRIGUEZ MENDEZ, Laura, Convenio Centroamericano de Bosques y Areas Protegidas: "La aplicación de la estrategia forestal centroamericana y su trascendencia para la integración regional". Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 129-135).

Otra función de gran relevancia es la de fijación de carbono. De los 13.5 millones de kilómetros cuadrados de bosques primarios que quedaban en el 2000, a nivel mundial esos bosques almacenarían 433.000 millones de toneladas de carbono, equivalente al emitido durante los próximos 70 años por consumo de combustibles fósiles y producción de cemento. Ellos participan en el 80% del intercambio anual de CO2, entre la superficie terrestre y la atmósfera. Son capaces de absorber el 25% de los 6 mil millones de toneladas de carbono que se emiten actualmente cada año por consumo de combustibles fósiles. No obstante, la pérdida de la cobertura boscosa genera acumulación de gases, pues con su destrucción se libera el dióxido de carbono. (BERMÚDEZ RAMÍREZ, Op.cit., p. vi).

En cuanto al ciclaje de nutrientes (calcio, nitrógeno, potasio, magnesio, fósforo, azufre, aluminio, silicio, manganeso, hierro y sodio) y flujos de energía, los bosques participan activamente, pues fuerzan a diferentes organismos (bacterias y hongos) de la cadena alimenticia a disponer de esos nutrientes y anhídridos carbónicos que circulan en su propio ciclo, experimentando flujos o transferencia de energía. Por último, con la participación de la temperatura, el aire y la humedad, la vegetación en descomposición (hojarasca, frutos, semillas, tallos, bulbos, raíces y hojas), retiene agua, y proporciona una fuente de minerales que son liberados por organismos permitiendo que se transforme en humus fértil, dando origen a la formación de suelos (BERMÚDEZ RAMÍREZ, Op.cit., pp. ix, 27).

ALVARADO ROJAS, Joaquín, reseña los servicios que prestan los bosques de la siguiente forma: 1) Maderables: madera, leña, postes; 2) No maderables: hierbas medicinales, tintes, plantas ornamentales, semillas, bejucos, palmas y materiales de construcción, material para artesanía; 3) Mantenimiento del ciclo hidrológico: oferta de agua (urbana y rural para consumo humano, labores industriales, comerciales y domésticas), protección de tierras agrícolas, energía hidroeléctrica; 4) Regulación del microclima; 5) Control de inundaciones; 6) Control de erosión; 7) Control de sedimentos; 8) Control de vientos y ruidos; 9) Paisaje (fotografía, pintura, videos, pesca, turismo); 10) Recreación y ecoturismo: caza y pesca, visita a parques y turismo; 11) mantenimiento de la resistencia; 12) Preservación del ecosistema y la biodiversidad (material de investigación, turismo científico); 13) Cambio climático (fijación de dióxido de carbono). (La protección estatal de los bosques a la luz de la actual legislación forestal y ambiental, Tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José, Costa Rica, 1997, pp. 12-17).

Las funciones vitales que brinden los bosques se ven dramáticamente afectadas con su desaparición, efecto muy ligado al desarrollo de actividades humanas que sustituyen la aptitud de los suelos para uso agrícola, ganadería extensiva, o prácticas inconvenientes como quemas habituales, introducción de especies invasoras perennes (sabanas de gramíneas duras), degradación de suelos por erosiones progresivas que excluyen la posibilidad de repoblamiento natural. (LAMPRECHT, Op.cit., p. 163).

La deforestación tropical es considerada no solamente como un problema de silvicultura sino una política pública, originada por presiones económicas y condiciones sociales. Los agentes más visibles de la deforestación en la actualidad son: la conversión de bosque en fincas o potreros y las operaciones madereras no manejadas o insostenibles.. (VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Alberto. Producción forestal. Fundamentos, Editorial UNED, San José, Costa Rica, 1999, p. 8).

La situación se presenta más delicada si tomamos en cuenta que el 70% de los terrenos del país están constituidos por laderas que favorecen el escurrimiento superficial de las aguas en forma rápida hacia el mar, y durante la estación lluviosa muchas zonas resultan vulnerables ante la crecida de los ríos. Frente a ello, surge la necesidad de reforestar,( ) en algunos casos en forma urgente, los bosques degradados, modificando esquemas de producción con el implemento incentivos como el pago de servicios ambientales ( ) y con la creación de nuevas áreas silvestres protegidas y mayor control sobre las ya existentes, que albergan el 41.4% de los bosques del país, abarcando el 25.4% de su territorio. Los Parques Nacionales comprenden el 11%, las Reservas Forestales el 5.48%, los Refugios de Vida Silvestre el 3.40%, las Zonas Protectoras el 3% y los Humedales, Reservas Biológicas y otras categorías el 2.4% (BERMÚDEZ RAMÍREZ, Op.cit., pp. xi, 58-59).

En razón de lo expuesto, no deja ser cuestionable el concepto de bosque previsto en el artículo 3, inciso d) de la Ley Forestal, que limita estos ecosistemas a las especies nativas o autóctonas, con una superficie de dos o más hectáreas, extensión que puede ser fácilmente vulnerada mediante acciones de fragmentación.

Ante ese tipo de desprotección, en nuestro caso cabe adoptar las medidas correctivas de interpretación, atendiendo a los postulados constitucionales de jerarquía superior. Así lo hemos hecho en nuestra jurisprudencia administrativa.

En ese sentido, en dictamen C-103-98 de 8 de junio de 1998 señalamos:

"Las plantaciones forestales son aquellos terrenos de una hectárea o más cultivados con el principal propósito, aunque no único, de producir madera, y que no requieren permiso de corta, transporte, industrialización ni exportación.- (Ley Forestal, artículos 3, inciso f) y 28). Esta Procuraduría considera que el Instituto Costarricense de Electricidad puede realizar este tipo de plantaciones para obtener la materia prima necesaria para la construcción y mantenimiento de líneas de distribución eléctrica.

Sin embargo, cuando la siembra de las especies forestales se hizo en un primer momento con el propósito de proteger el recurso hídrico para uso hidroeléctrico y contribuir además a la belleza escénica natural, consideramos conveniente y por tanto necesario, a fin de salvaguardar valores constitucionales garantes del ambiente y a los cuales dichas plantaciones hayan servido por un buen tiempo, que en tales casos se exija autorización para el aprovechamiento forestal que debe ser limitado, proporcional y razonable (Constitucional Política, artículos 50 y 89, Ley Forestal, artículo 19, inciso b) y párrafo último)."

IV.- El Paisaje como bien jurídico tutelado

La belleza escénica es uno de los bienes que el accionante estima vulnerado, pues sostiene que la corta indiscriminada de los árboles de ciprés en las montañas ubicadas al norte de Heredia afecta también el paisaje.

En consecuencia, por tener injerencia en la decisión que se adoptará, y conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, pasamos reseñar los preceptos normativos, los precedentes jurisprudenciales de la Sala y la doctrina especializada que sobre la materia tenemos a nuestra disposición. ( )

La Ley Nº 1917 del 30 de julio de 1955 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 98), asignó al Instituto Costarricense de Turismo como función "proteger y dar a conocer construcciones o sitios de interés histórico, así como lugares de belleza natural o de importancia científica, conservándolos intactos y preservando en su propio ambiente la flora y la fauna autóctonas" (artículo 5º, inciso e).

La Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, ratificada por Ley Nº 3763 del 19 de octubre de 1966 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 553) en su Preámbulo dispone que los Gobiernos Americanos deseosos de proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las formaciones geológicas y extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico, y los lugares donde existen condiciones primitivas dentro de los casos a que la Convención se refiere, han convenido en los siguientes artículos:…ARTICULO 5, inciso 2):

"Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de leyes que aseguren la protección y conservación de los paisajes, las formaciones geológicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico."

La Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 del 15 de noviembre de 1968, (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 740), establece que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano tendrá como elemento necesario la recreación física y cultural, que proporcione la conservación y el disfrute racional de los recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico. (artículo 3, inciso g). Además, en su artículo 32, inciso c), prohíbe fijar o pintar avisos, anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en postes, candelabros de alumbrado, kioscos, fuentes, árboles, aceras, guarniciones, en general elementos de ornato de plazas y paseos, parques, calles; así como en cerros, rocas, árboles, en que pueda afectar la perspectiva panorámica o la armonía de un paisaje (artículo 32, inciso h).

El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, Nº 3391 del 13 de diciembre de 1982, (Capítulo I, I.3) señala que el desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización se permite si el diseño geométrico del desarrollo es lo más acorde posible con las condiciones naturales del área (incluyendo la vegetación y el paisaje), tomando en cuenta no sólo las del terreno por desarrollar, sino también las de sus inmediaciones. (Alcance 18 a La Gaceta Nº 57 del 23 de marzo de 1983, Colección de Leyes y Decretos, semestre 1, tomo 2, p. 201).

Otro tanto hace la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 de 4 de octubre de 1995 (La Gaceta Nº 215 del 13 de noviembre de 1995):

"Artículo 71.- Contaminación visual.- Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites máximos admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro.

El Poder Ejecutivo dictará las medidas adecuadas y promoverá su ejecución mediante los organismos, los entes públicos y las municipalidades, para prevenir este tipo de contaminación."

Además, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Nº 31849 del 24 mayo del 2004 (La Gaceta Nº 125 del 28 de junio del 2004), contiene como elemento integrante del ambiente al paisaje. (art. 3, inciso 5º). En la lista de actividades, obras o proyectos sujetos al proceso de EIA y para los cuales no existen leyes específicas que así lo soliciten (ANEXO Nº 2), define los aspectos ambientales por tomar en cuenta con los posibles efectos en los recursos socio culturales y el paisaje (área de influencia social, potencialidad de afectación a recursos culturales, posibles efectos en escenarios naturales (punto 4º, paso 2).

Asimismo, ese Tribunal Constitucional ha ido emitiendo criterios orientadores que permiten delimitar el campo de protección del paisaje como recurso integrante del ambiente, veamos algunos ejemplos:

Su resolución Nº 3705-93 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993, sostiene:

"Asimismo, desde el punto de vista psíquico e intelectual, el estado de ánimo depende también de la naturaleza, por lo que también al convertirse el paisaje en un espacio útil de descanso y tiempo libre es obligación su preservación y conservación. Aspecto este último que está protegido en el artículo 89 constitucional…Proteger la naturaleza desde el punto de vista estético no es comercializarla ni transformarla en mercancía, es educar al ciudadano para que aprenda a apreciar el paisaje estético por su valor intrínseco".

En Voto Nº 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993, agrega:

"Estima la Sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece: "Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico." XIII.- El término "bellezas naturales" era el empleado al momento de promulgarse la Constitución, (7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho; el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano."

La sentencia Nº 2001-03967 de 16:29 hrs. del 15 de mayo del 2001, con una posición de mayor avance resuelve:

"II.- El tema sobre el cambio de destino del Parque La Sabana ha sido tratado por la Sala en oportunidades anteriores, resumiéndose su criterio en que efectivamente el Parque Metropolitano La Sabana es un bien demanial que está -por ley- al servicio de objetivos muy específicos como la recreación, el disfrute de los paisajes escénicos y la conservación del ambiente en beneficio de todos… estima la Sala que la autorización para el funcionamiento del circo que nos ocupa efectivamente ha lesionado los derechos fundamentales de los recurrentes, en razón de que se trató de una actividad con cierta permanencia -permanencia relativa-, que implicó una alteración -aunque también temporal- de las condiciones naturales del Parque por el lapso y en el lugar en que se levantó el circo, para la que se hizo necesario cerrar el libre paso de las personas, quienes solo podían hacer uso de él previo pago... una actividad como la descrita, de naturaleza privada, con finalidad lucrativa y con cierta permanencia, primero, no es ni era indispensable para la recreación y esparcimiento de las personas; segundo, no todas las personas tienen acceso a ella por razones de índole económica y hasta de ubicación -ejemplo personas provenientes de lugares lejanos-; tampoco necesariamente debía realizarse en el Parque Metropolitano La Sabana porque existen otros sitios propiedad privada que pudieron utilizarse, como de hecho ha sido en ocasiones anteriores con otros circos…Estima la Sala que la Dirección recurrida y en general el Estado debe respetar y velar por el acatamiento de esa normativa, pues no debe obviarse que hoy más que antes el acelerado desarrollo urbano ha generado la necesidad de que se creen y protejan amplias zonas verdes que sirvan no solo como "pulmones de las ciudades" y con ello se proteja el medio ambiente, sino que además sirvan para el esparcimiento y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos, quienes usualmente en unión familiar disfrutan de ellos, motivo por el cual deben tener particular tutela del Estado costarricense."

Esas decisiones de la Sala respaldan el criterio sobre la necesidad de preservar el paisaje que brinda esparcimiento y recreación a los habitantes, así como el de impedir por acto administrativo modificar el destino de un bien público fijado por ley. ( )

El reto de preservar la belleza de un paisaje es mayor cuando estamos frente a posiciones que no conciben el desarrollo integral o sostenible, el cual, además de las variables socioeconómicas, incluye la ambiental. ( ) No obstante, lo mejor será siempre anticipar los efectos dañinos sobre lo que la colectividad estima como un paisaje valioso y atractivo, sin perder de vista que su deterioro puede acontecer fácilmente con modificaciones perjudiciales a sus componentes.

Como elementos integrantes del paisaje suelen citarse la percepción estética, relativamente estable, visualizada por la colectividad sobre determinados espacios que por su belleza resultan útiles o brindan satisfacciones a quienes los contemplan o perciben. ( )

En el escenario pueden converger tanto bienes públicos como privados, y cuando aquel se altera o desfigura, han de adoptarse las medidas correctoras para restaurarlo.

También, la Sala ha dado ejemplo de ello:

"Se declara con lugar el recurso por contaminación visual de la belleza escénica del valle de Orosi. En consecuencia se dispone: a) se ordena a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en la persona de su Secretario General Eduardo Madrigal Castro o a quien ocupe ese cargo tomar inmediatamente las medidas necesarias y suficientes para suprimir la contaminación visual producida por los techos blancos de la empresa Pelarica, S.A.; b) se ordena a la Municipalidad de Paraíso fiscalizar la ejecución de la disposición ordenada anteriormente, y dictar un Plan Regulador que garantice el respeto a la belleza escénica del valle de Orosí, esto último deberá ser cumplido en un plazo de dieciocho meses contado a partir de la notificación de esta resolución." Sentencia Nº 2003-06324 de las 8:30 hrs. del 4 de julio del 2003, adicionada por la Nº 2004-04949 de las 15:16 hrs. del 6 de mayo del 2004.

Determinar cuándo un paisaje es hermoso y por qué debe ser respetado y con qué criterios, es una decisión que corresponde a los poderes públicos. Para ello han de apoyarse en una razonable interpretación de los valores estéticos culturalmente relevantes para la comunidad de que se trata, siendo su aplicación susceptible de revisión por los jueces. ( )

V.- Ecosistemas boscosos de ciprés, su función en la zona de estudio, y algunas otras especies para regeneración arbórea

El ciprés (cupressus) es una especie que pertenece al género de las corníferas (coniferae), pues tiene forma columnar, el árbol puede alcanzar alturas de 25 m, es de color verde oscuro, aromático, su tallo es ramificado. Es originario de México y Guatemala, cuyas tierras experimentaron antiguas glaciaciones. Fue introducido al país a mediados del siglo XIX, y utilizado en un primer momento como planta ornamental. Luego, sirvió como defensa contra los vientos (rompevientos) en las tierras altas del Valle Central para proteger el ganado de leche. (PITTIER, Henri, Plantas usuales de Costa Rica, Editorial Costa Rica, Biblioteca Patria, Volumen 21, San José, Costa Rica, p. 114; LEÓN, Jorge y POVEDA, Luis, Nombres comunes de las plantas de Costa Rica, Editorial Guayacán, Heredia, 1999, p. 197; HAMMEL, B.E. y otros, Manual de Plantas de Costa Rica, VII Gimnospermas y Monocoteledóneas. Editores Silvia Troyo. Museo Nacional de Costa Rica, INBIO y Missouri Botanical Gauden, Missouri, U.S.A., 2003, p. 5; JIMENEZ, Quírico, Cultivo de árboles en Costa Rica: ¡nativos y exóticos!, Revista AMBIENTICO, Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional, Nº 141, junio de 2005, p. 10).

El Dr. Carl Hoffman, médico y naturalista alemán, luego de prestar su valiosa colaboración en la Campaña Nacional de 1856, publicó en junio de 1858 sus observaciones de la excursión que inició el 27 de agosto de 1855 al Volcán Barva. En su relato, hace una detallada descripción de la gran diversidad de flora y fauna que encontró al norte de Barva en su ascenso al Volcán, cita entre otros, los árboles de Cedro, Danto hediondo, Guachipelín, Chirrica y más arriba la frondosidad de los árboles de roble y encinas, los helechos arboriformes y palmeras pequeñas. Sin embargo, no hace referencia a árboles de ciprés. (Viajes por Costa Rica, Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, Serie Nos Ven, Nº 6, San José, Costa Rica, 1976, pp. 115-169).

Por su parte, POLAKOWSKY, señalaba en 1879, que las coníferas parece no se presentan en nuestro territorio (La Flora de Costa Rica, Contribución al estudio de la Fitogeografía Centro-americana, traducido por Manuel Carazo Peralta, Tipografía Nacional, San José, Costa Rica, 1890, p. 9).

Para 1908, PITTIER, Henri sostiene que en las regiones montañosas (1000 a 2600 m) hay árboles importados, y que el ciprés se siembra extensivamente en jardines y parques. (Op.cit., pp. 31 y 114).

El botánico Jorge León Arguedas, nacido en Barva en 1916, recuerda que los primeros árboles de ciprés usados para proteger los pastos de los fuertes vientos alisios que en la estación seca ingresan del Caribe por el Zurquí, fueron sembrados en la década de 1920 por el alemán Botho Steinvorth al norte de San José de la Montaña. Agrega, que posteriormente la estrategia también fue utilizada por don Alfredo González Flores, y así sucesivamente se extendió con el mismo propósito hasta alcanzar el norte de San Rafael de Heredia, donde fue puesto en práctica por el diplomático don Manuel Escalante. El hecho de haberlos sembrados en forma junta y dejarlos crecer hasta sus máximas alturas revela el propósito de servir como tapavientos (Com. Pers., 7 de octubre, 2005).

En la actualidad, no hay reparo en admitir que la mayoría de las funciones ecológicas ya comentadas son prestadas por los bosques de ciprés. Véase incluso, que la Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, cataloga dentro de la diversidad genética a la diversidad de especies, y dentro de ésta a las especies domesticadas, que son las seleccionadas por el ser humano para su reproducción, pudiendo para tal efecto utilizar especies exóticas. Además, como parte de la biodiversidad, elenca la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente. (artículo 7, incisos 2, 10, 11, 16 y 17).

Y, desde el punto de vista la belleza escénica, los árboles de ciprés de las montañas del norte de Heredia mantienen vigente ese bien jurídico que debe conservarse.

Analicemos entonces, por qué, los elementos que componen al paisaje digno de tutela se encuentran presentes en esos ecosistemas boscosos.

Efectivamente, hay estabilidad, pues el recurso regeneró en nuestros suelos hace más de 75 años. La especie se naturalizó, y ya no resulta exógena al habitas receptivo. Por demás, el objetivo de entonces y que persiste aún hoy en varias partes no fue el de aprovechamiento maderable como plantación. ( ) Y, recordemos que la vegetación y el agua son componentes más significativos del paisaje.

En cuanto a la visualización de los grandes árboles de ciprés que hay en la zona de interés, no requiere de mayores valoraciones más que la simple constatación hecha en alguna de nuestras visitas. La belleza de los escenarios no sólo se percibe por la vista, también se detecta gratamente por el olor de los árboles, pues como apuntamos el ciprés es sumamente aromático, y además se puede escuchar la brisa que acaricia sus copas.

Sobre la utilidad, es más que conocida en el país la existencia de hoteles y cabañas de montaña, así como las fincas de recreo, visitadas sobre todo los fines de semana para compartir el almuerzo dominical en familia al estilo campestre. Todos esos elementos permiten concluir que estamos en presencia, como señala MARTÍN MATEO, de un conjunto estable de componentes naturales socialmente percibido como relevante y jurídicamente tutelado. En suma, el escenario en estudio, desde el punto de vista paisajístico, brinda placer estético, reposo, esparcimiento, satisfacción y felicidad a quienes lo contemplan o perciben.

Así las cosas, independientemente de tratarse de árboles nativos o exóticos, ambos brindan funciones o servicios ecológicos, lo importante es la selección adecuada del sitio y saber determinar el motivo por el cuál fueron sembrados, las técnicas empleadas para ese efecto, aspectos que pueden constatarse con la recopilación de la información necesaria y con visitas in situ.

Sobre la temática, la doctrina especializada publica en la Revista AMBIENTICO de la Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional, No.141, Junio 2005, los siguientes comentarios:

"En el marco del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) se define "especie foránea" como la introducida fuera de su ámbito natural de distribución, presente o pasado, incluyendo cualquier parte, gametos o semillas que pudieran sobrevivir y reproducirse (decisión VI/ 23 de la Conferencia de las Partes Contratantes). Considerando esta definición, vemos que en nuestro país hay innumerables especies foráneas (llamadas también "exóticas o introducidas"), muchas de ellas forestales, maderables o no. La gran mayoría están tan bien adaptadas a las condiciones de su nuevo ambiente que resulta difícil admitir que se trata de especies traídas de otros sitios. Algunas, por cierto, son más exitosas que las mismas nativas… Pero la verdad es que hoy tenemos una buena cantidad de especies forestales foráneas ampliamente distribuidas en el territorio nacional, algunas de ellas llevan décadas de convivencia con las nativas, y otras hasta más de un siglo. A través de incentivos fiscales y de otra índole se ha venido estimulando su cultivo comercial, con miras a proveer una fuente alternativa de productos forestales y disminuir la presión sobre el bosque natural". (INDUNI, Gustavo, ¿Cultivar árboles foráneos en Costa Rica?, p. 3).

“Un árbol, nativo o exótico, es un árbol esté donde esté. Como lo escribí en algún momento, “nada más perfecto ha creado la naturaleza, a través de tantos años de evolución, que un árbol. Este impresionante ser amigo, de todos no solo es refugio, es alimento y medicina, sino que es la esencia de la vida hecha realidad. Es oxígeno, agua y belleza, y con su magnificencia nos brinda armonía, amor y respeto por la naturaleza”. El árbol ha sido uno de los principales soportes para el desarrollo de la humanidad. No en vano son los seres vivos más longevos del planeta, alcanzando algunos de ellos más de 6000 años de edad, como el Pinus longaeva...Por otro lado, lo queramos o no y a pesar de que como mencioné preferiría el cultivo de plantas nativas, no podemos olvidar ni dejar pasar el hecho de que también todas las plantas exóticas producen oxígeno, muchas producen belleza como ornamental y alimento para las aves, como el poró gigante (Eritrina poeppigiana); otras producen fina y atractiva madera, como la teca (Tectona grandis); otras alegran nuestros jardines y nuestras casas, como la hortensia (Hydrangea sp), y otras nos sirven de alimento, como el melón (Cucumis melo) y la naranja (Citrus sinensis)...Cultivar árboles u otras plantas nativas o foráneas en Costa Rica es importante, solo tenemos que tener claro el sitio donde se cultivarán y sobre todo el objetivo de su cultivo.” JIMÉNEZ, Quírico, Op.cit., pp. 9-11).( )

“El término exótico no siempre se usa en un sentido ecológico, sino que comúnmente se refiere a fronteras políticas en vez de naturales...Aunque una especie nativa de una zona puede estar mejor adaptada al sitio que una nativa, el sitio en que se está plantando casi nunca se parece al sitio donde la especie nativa crecía en forma natural. No es un argumento importante descubrir si la especie es nativa o introducida respecto de un sitio que ha sido repetidamente aclarado, quemado, cultivado o pastoreado...En la selección de especies, el desempeño futuro que tenga una especie es más importante que el origen...Casi todas las especies de árboles pueden conservar los suelos, servir de rompevientos, proveer sombra a cosechas de alimentos o forraje, albergar vida silvestre y, si se cosechan, rendir algún tipo de biomasa útil.” (CHAVES, Eladio, Especies nativas en contraste con las introducidas, pp. 12-13).

“En algunos casos, los resultados obtenidos con las especies exóticas no fueron los esperados, lo cual no se debió al simple hecho de que las especies utilizadas fueran exóticas, sino a factores propiamente de manejo, como la mala selección de sitios y el mal manejo cultural, entre otros. Experiencias exitosas con especies exóticas existen en Chile y Sudáfrica con Pinus spp, en Brasil con Eucalytus spp, y otros casos más. A nivel nacional, se han obtenido experiencias exitosas con el ciprés (Cupressus lusitanica) en las partes altas del Valle Central, con melina (Gmelina arborea), en la península de Nicoya, así como con teca (Tectona grandis) en diversos sitios del país...Desde un punto de vista ecológico, toda plantación forestal, sea con especies nativas o exóticas, crea un ambiente ecológicamente diferente comparado con un bosque natural...Por otro lado, cuando se trate de plantaciones forestales no se trata de favorecer una especie porque sea nativa o exótica, sino que de lo que se trata es de favorecer la diversidad genética y favorecer las especies mejor adaptadas a las condiciones particulares de cada sitio.” GONZÁLEZ, Eugenio, Las nativas ya merecen mayor impulso, pp. 14-15).

En punto a las especies nativas, valga agregar que nuestro país cuenta con varias de ellas útiles para las zonas altas del Valle Central, que pueden utilizarse en labores de regeneración arbórea, tales como el jaúl (Alnus acuminata), el cipresillo (Promunopitys Standleyi), que es nuestra única cornífera nativa, y cuyo tamaño en la zona superior de los bosques de la cordillera principal puede alcanzar los 25 m., sus frutos son como conos, y hasta el mismo roble (Quercus sp.), que a pesar de tener un lento crecimiento, () por su gran belleza, las futuras generaciones deberían también tener la oportunidad de apreciarlos, más aún si tomamos en cuenta que algunas de sus especies están en peligro de extinción. (PITTIER, Henri, Op. cit., pp. 116, 177, 245; LEÓN, Jorge y POVEDA, Luis, Op.cit., pp. 198-199; HAMMEL, B.E. y otros, Op.cit., p. 13.; LEÓN, Jorge, Com. Pers., 8 de octubre, 2005).

La zona de interés al Norte de Heredia, con una latitud máxima de 2906 m, contiene bosques húmedos y pluviales montanos, que son los bosques considerados como más frágiles de la escala mundial, caracterizados por una cobertura de nubes persistente o estacional, con una gran densidad y complejidad florística, entre los que destacan los bosques maduros de robles y helechos arriba de los 2600 m. Los Robledales son comunidades siempre verdes muy homogéneas y dominadas por una o varias especies del género Quercus. El área es idónea para los Quetzales que habitan entre los 1200 y 3000 m. La especie es de gran atractivo turístico y catalogada como una de las aves más bellas del Neotrópico. Por consiguiente, se recomienda la reforestación de potreros con especies nativas que utilizan para su alimentación (Cufodontisii, O. Whitei, C. deigciflora y P. cornifolia). (RAMíREZ ALÁN, Oscar Andrés.Uso de hábitat, abundancia relativa del Quetzal (Phagromachrus Mocino costaricensis). Y análisis en el sector Volcán Barva, Parque Nacional Braulio Carrillo, Universidad Nacional, Sistema de Estudios de Posgrado, Programa Regional en Manejo de Vida Silvestre para Mesoamérica y el Caribe, Heredia, Enero 2005, pp. 8-22, 47).

VI.- SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS BOSQUES Y MANTOS ACUÍFEROS EN LA ZONA MONTAÑOSA DEL NORTE DE HEREDIA

La Ley Nº 65 de 20 de julio de 1888 declaró inalienable la zona de 2 kilómetros de ancho a uno y otro lado de la cima del Volcán Barba, desde el cerro Zurquí hasta el de La Concordia (Guararí), con el propósito de conservar las montañas donde tienen origen los arroyos y manantiales que abastecen de agua a la provincia de Heredia y a una parte a la de Alajuela. ( )

La disposición se adoptó porque para ese entonces los potreros al norte de Heredia ya llegaban hasta los 2200 metros de altitud, como lo anotaba Henri Pittier, agregando que la línea general de separación entre los cultivos y la selva se encontraba demasiado alta, y que ante los desmontes y por interés para el país estimaba de absoluta necesidad la intervención del Gobierno para proteger la irracional devastación de los pocos bosques que quedaban, y tomando en cuenta que los bosques ayudan a la agricultura al contrarrestar las ráfagas y la irradiación excesiva del suelo, conservan en la atmósfera la humedad necesaria, regulan el régimen de lluvias y permiten la precolación de las aguas para que se tomen fuentes límpidas (Apuntaciones sobre el clima y geografía de la República de Costa Rica, Observaciones y Exploraciones, Tomo I 1888, Tipografía Nacional, San José, Costa Rica, 1889, pp. 32-34). ( )

También para garantizar la existencia de agua para suplir las necesidades de la población en el presente y el futuro, se crearon la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central (Decreto Nº 4961 de 26 de junio de 1975, reformado por Decreto Nº 5386 de 28 de octubre de 1975), y el Parque Nacional Braulio Carrillo (Decreto Nº 8357 de 5 de abril de 1978, Ley Nº 6280 de 25 de octubre de 1978 y Decreto Nº 17003 de 13 de abril de 1986 que amplió sus límites).

En esas áreas, salvo en las propiedades reducidas a dominio privado, que con sujeción a la ley han de estar amparadas en una posesión decenal previa a la afectación demanial, está prohibida la corta y aprovechamiento de árboles de cualquier tipo de especie (Ley Forestal, artículos 1, 13, 14, 15 y 18).

Lo anterior, sin perder de vista de que en todo terreno de propiedad privada está prohibida la corta de árboles de cualquier tipo, en las áreas de protección previstas por la Ley Forestal, salvo en los proyectos declarados por el Poder Ejecutivo de conveniencia nacional (artículos 33 y 34), y que no deben confundirse con los terrenos de domino público contiguos a las nacientes que surten de agua a alguna población o conviene reservar en el futuro con ese fin (Ley de Aguas, artículo 31; Ley de Tierras y Colonización, artículo 7, inciso c). ()

VII.- En cuanto a las normas impugnadas

Veamos ahora si las normas cuestionadas presentan reproches de inconstitucionalidad a la luz de los comentarios que preceden.

a) Con respecto a la Ley Forestal

El numeral 27 de la Ley Forestal indica:

"ARTICULO 27.- Autorización para talar. Solo podrán cortarse hasta un máximo de tres árboles por hectárea anualmente en terrenos de uso agropecuario y sin bosque, después de obtener la autorización del Consejo Regional Ambiental. Si la corta sobrepasare los diez árboles por inmueble, se requerirá la autorización de la Administración Forestal del Estado". (Así reformado por el inciso a) de la Ley Nº 7761 de 24 de abril de 1998)

No apreciamos vicio de inconstitucionalidad, en tanto la corta prevista requiere la autorización de los órganos competentes, y ha de entenderse que se trata de terrenos de uso agropecuario que no tienen bosque, y que en todo caso, la norma es complementada con los artículos 33 y 34 de la misma Ley, que prohiben la corta de árboles, sin distingo de especie nativa o exótica dentro de las áreas de protección. ( )

En cuanto al artículo 28 ibídem:

"ARTICULO 28.- Excepción de permiso de corta. Las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, no requerirán permiso de corta, transporte, industrialización ni exportación. Sin embargo, en los casos en que antes de la vigencia de esta ley exista un contrato forestal, firmado con el Estado para recibir Certificados de Abono Forestal o deducción del impuesto sobre la renta, la corta deberá realizarse conforme a lo establecido en el plan de manejo aprobado por la Administración Forestal del Estado".

La aplicación de la norma sí puede generar efectos devastadores en la protección de los ecosistemas forestales, el recurso hídrico y el paisaje, por lo que solicitamos a la Sala hacer una interpretación para indicar que la corta de árboles sembrados, sean nativos o foráneos, sí requiere autorización cuando la misma pueda afectar los bienes naturales y culturales donde han prestado funciones ecológicas a través de los años, y que esa autorización ha de ser limitada, proporcional y razonable (doctrina del artículo 19 de la Ley Forestal y dictamen C-103-98 de 8 de junio de 1998).

b) Atinentes al Reglamento de la Ley Forestal, Decreto Nº 25271 de 17 de octubre de 1996.

El numeral 90 señala:

"Artículo 90: Las personas que deseen realizar aprovechamiento forestal o tala de árboles en terrenos sin bosque y que por sus características no es un sistema agroforestal, podrán decidir si solicitan la autorización ante el Consejo Regional Ambiental o en la Municipalidad donde se encuentre el inmueble, siempre y cuando no superen un total de veinte árboles por año.

La solicitud deberá ser presentada por el propietario o propietaria o poseedor del inmueble según los requisitos que para cada caso establezcan tanto los Consejos Regionales como las respectivas Municipalidades.

En un plazo de 10 días los Consejos Regionales Ambientales deberán resolver y extender los permisos de corta y transporte. Los Consejos Regionales Ambientales y las municipalidades deberán remitir copia de la documentación a la A.F.E."

En primer término, acótese que los interesados ya no tienen oportunidad de acudir a las municipalidades respectivas a requerir la autorización que menciona la norma, pues esa posibilidad fue excluida con la reforma al artículo 27 de la Ley, que eliminó la participación de las municipalidades, según Ley Nº 7761 de 2 de abril de 1998, de manera tal, que con base en el principio de jerarquía normativa, las municipalidades ya no ostentan esa atribución.

La norma reglamentaria se aparta del precepto legislativo que circunscribe la autorización en terrenos agropecuarios (sin bosque), esa desviación si puede causar efectos inconvenientes en los recursos naturales en juego, por lo que recomendamos a la Sala realizar una interpretación correctiva o en su defecto, declararla inconstitucional, pues los terrenos sin bosque pueden ser de aptitud forestal y requieren la necesidad de reforestarlos en caso de que tengan mantos acuíferos.

Sobre el artículo 91, que dispone:

"Artículo 91: Para aquellos casos donde el número de árboles a aprovechar sea superior a veinte árboles, en áreas arboladas excluidas de la definición de bosques, deberá ser tramitado en la Oficina Sub-Regional del A.C. correspondiente, debiendo adicionar a los requisitos generales establecidos en este reglamento un inventario que deberá contener, número de especies a cortar, número de individuos a cortar y volumen a extraer. Dicho inventario deberá ser elaborado y firmado por un profesional en ciencias forestales, además se debe elaborar un croquis de la finca indicando la ubicación aproximada de los árboles a cortar. La solicitud deberá contener una constancia del profesional en la cual establezca que el área no corresponde a un bosque o parte de un bosque según la definición de la Ley, y cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 85 de este reglamento. Recibida la solicitud por la Oficina Sub-Regional del A.C. correspondiente, esta verificará los requisitos y entregará el permiso correspondiente sin requerir de inspección previa."

La falta de inspección previa puede debilitar los mecanismos de control que ha de ejercer la Administración Forestal del Estado, y en el tanto la norma prevé un permiso o autorización, en ese aspecto no se aprecia vicio de inconstitucionalidad conforme a los cuestionamientos del accionante.

Por demás, se reiteran los cuestionamientos a la definición de bosque del artículo 3 inciso d) de la Ley Forestal, por ser restrictiva y fomentar la fragmentación de estos valiosos ecosistemas.

Notificaciones: Para atender notificaciones señalo el edificio de la Procuraduría General de la República, primer piso, en la oficina destinada al efecto.

San José, 10 de octubre del 2005.

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General