Debido a que los daños4 al entorno suelen tener secuelas graves, acumulativas, y generalmente irreversibles, adquiere trascendental relevancia su evitación, teniendo el Derecho Ambiental un énfasis preventivo5:

“El acelerado deterioro del medio en las últimas decádas, los costos enormes de las medidas correctivas, no siempre efectivas, y los plazos necesarios, por ejemplo, para la recuperación de una cuenca o de un bosque natural talado, o de un manto de agua subterráneo contaminado, son signos inequívocos del abuso de los recursos naturales y del impacto negativo de la especie humana sobre un mundo limitado.” (Voto No. 3705 de las 15 horas del 30 de julio de 1993, el destacado es nuestro).

“(...) en esta materia los daños son muchas veces irreparables, por lo que la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte incide directamente en la magnitud de la lesión al medio ambiente.” (Voto No. 1645 de las 11:04 horas del 15 de febrero del 2002).

Este énfasis se materializa en uno de sus principios básicos: el precautorio, mediante el cual se establece una especie de presunción en favor del ambiente, de modo que, cuando no exista certeza científica sobre los efectos negativos que una actuación pueda generar, se prohíba su realización, se le impongan limitaciones o se adopten medidas protectoras, enunciado en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:

“(…) Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.”

Principio que introduce una inversión en el proceso de la carga de la prueba,6 que se consagra en el artículo 109 de la misma ley, según el cual la carga de la prueba de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponde a quien solicite una aprobación o permiso.

En el ámbito de los instrumentos internacionales, la idea de precaución se contempló en el Principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza:

“Se controlarán las actividades que puedan tener consecuencias sobre la naturaleza y se utilizarán las mejores técnicas disponibles que reduzcan al mínimo los peligros graves para la naturaleza y otros efectos perjudiciales; en particular: a) Se evitarán las actividades que pueden causar daños irreversibles a la naturaleza; b) Las actividades que puedan entrañar grandes peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo y quienes promuevan esas actividades deberán demostrar que los beneficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la naturaleza, y esas actividades no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales; c) Las actividades que puedan perturbar la naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias y se realizarán con suficiente antelación estudios de los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la naturaleza; en caso de llevarse a cabo, tales actividades se planificarán y se realizarán con vistas a reducir al mínimo sus posibles efectos perjudiciales.” 7

Posteriormente, el principio de precaución se reflejó en los preámbulos del Convenio de Viena sobre la protección de la capa de ozono, suscrito en 1985 y aprobado por Ley No. 7228 de 6 de mayo de 1991, de su protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono, firmado en 1987 y aprobado por Ley No. 7223 de 2 de abril de 1991 y del Convenio sobre la diversidad biológica suscrito en 1992 y aprobado mediante Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994; y se proclamó en el principio 15 de la Declaración de Río:

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

Así como en el artículo 3.3 del Convenio marco de las Naciones Unidas sobre cambio climático, suscrito en 1992 y aprobado mediante Ley No. 7414 de 13 de junio de 1994:

“Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.(...).”

 

Este principio se ha reconocido por la jurisprudencia de esa Sala, otorgándole rango constitucional:

“en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, entre otras cosas, quedó establecido el derecho soberano de los estados a definir sus políticas de desarrollo. Se enuncia también, el principio precautorio (principio 15 de la Declaración de Río), según el cual, "con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” De modo que, en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes, lo cual nos lleva a la necesidad de plantear el principio "in dubio pro natura” que puede extraerse, analógicamente, de otras ramas del Derecho y que es, en un todo, acorde con la naturaleza. (...) No se debe perder de vista el hecho de que estamos en un terreno del derecho, en el que las normas más importantes son las que puedan prevenir todo tipo de daño al medio ambiente, porque no hay norma alguna que repare, a posteriori, el daño ya hecho; necesidad de prevención que resulta más urgente cuando de países en vías de desarrollo se trata.” (Votos números 5893 de las 9:48 horas del 27 de octubre de 1995, 5048 de las 15:05 horas del 12 de junio del 2001 y 2515 de las 11:23 horas del 8 de marzo del 2002).

“Considera la Sala que el principio precautorio (…) integra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en tanto establece la obligación de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas (…)” (Voto No. 2219 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999).

“Interpretando armónicamente ambas normas [artículo 50 constitucional y numeral 11 del Protocolo de San Salvador], se puede derivar el principio precautorio, según el cual, el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario - dentro del ámbito permitido por la ley - a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente.” (Voto No. 3419 de las 15:54 horas del 29 de abril del 2003, la frase entre corchetes no pertenece al original).

Su aplicación se ha destacado particularmente en el tema del recurso hídrico:

“Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación. (...) el principio precautorio o de indubio pro natura resulta de especial aplicación al sub-lite si se toma en consideración que de acuerdo con la hidrogeología ante la contaminación de un manto acuífero la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible por el altísimo costo de los medios e instrumentos para hacerlo.” (Voto No. 1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero del 2004).

El principio precautorio o principio de la evitación prudente se relaciona estrechamente con el de prevención:

“Se dice que cabe aplicar el Principio de Prevención en aquellos casos en que existe posibilidad científica de medir los riesgos y recomendar por ello, medidas para su manejo. Cuando los conocimientos científicos no llegan a ese nivel, lo procedente será, entonces, acudir al Principio Precautorio.(…)

Se debe recurrir al Principio Precautorio cuando se determine la posibilidad de efectos nocivos para la salud o el medio ambiente y una evaluación científica preliminar, a tenor de los datos disponibles, no permita establecer con certeza el nivel de riesgo (…).” 8

“Frente a riesgos ciertos, definidos y claramente identificados, resulta de aplicación el Principio Preventivo. Para aquellos casos en que el nivel y naturaleza del riesgo son inciertos, en vista del limitado nivel de conocimientos científicos, cabe entonces aplicar el Principio Precautorio.” 9

También enunciado en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:

“Son criterios para aplicar esta ley:

1.-Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas. (…)”

El vínculo entre ambos principios es puesto de manifiesto en los votos de la Sala Constitucional recién citados, y en el que se transcribe a continuación:

“(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Voto No. 1250 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999, reiterado en los Votos números 2219 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999, 9773 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001, 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003 y 1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero del 2004).

4.- de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras:

Uno de los instrumentos de materialización de este énfasis preventivo es la institución de control denominada “Evaluación del Impacto Ambiental”, procedimiento participativo con un enfoque interdisciplinario para el examen y ponderación anticipados de las consecuencias ambientales de una acción proyectada, incluyendo también a veces consideraciones de otro orden (sociales y económicas) y sus interacciones:10

“En línea con la estrategia más fiable para la protección ambiental, se trata de identificar los elementos de riesgo para eliminarlos, paliar su incidencia, o en su caso, aconsejar el desestimiento de la acción.” 11

En el plano internacional aparece enunciada en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, donde se afirma que “las actividades que puedan entrañar graves peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo” (principio 11.b) y que “Las actividades que puedan perturbar la naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias y se realizarán con suficiente antelación estudios de los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la naturaleza (...)” (principio 11, apartado c).12 Y en el Principio 17 (antes transcrito) de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, adoptada en el marco de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992.

En el Convenio sobre la diversidad biológica, suscrito también como resultado de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo y aprobado mediante Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994, se acordó:

“ARTICULO 14. Evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto adverso

1.- Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos.(...)”

Además de requerirse por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, antes transcrito, para las “actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos”, el numeral 49 de la Ley de Biodiversidad enfatiza su papel en la conservación de los procesos ecológicos:

"Artículo 49.- Mantenimiento de procesos ecológicos. El mantenimiento de los procesos ecológicos es un deber del Estado y los ciudadanos. Para tal efecto, el Ministerio del Ambiente y Energía y los demás entes públicos pertinentes, tomando en cuenta la legislación específica vigente dictarán las normas técnicas adecuadas y utilizarán mecanismos para su conservación, tales como ordenamiento y evaluaciones ambientales, evaluaciones de impacto y auditorías ambientales, vedas, permisos, licencias ambientales e incentivos, entre otros.”

En la evaluación previa del impacto ambiental de las actividades, obras o proyectos, se materializa el carácter esencialmente preventivo que deben revestir las acciones para la protección del ambiente, siendo entonces un instrumento para la defensa directa del derecho fundamental a un ambiente sano:

“Precisamente uno de los mecanismos a través de los cuales el Estado procura asegurar el respeto al medio ambiente por parte de las actividades humanas de diversos tipos, es el requisito del Estudio de Impacto Ambiental, evaluación de la viabilidad ambiental de la obra, y de los mecanismos para su uso racional y sostenible.” (Votos números 6938 de las 16:23 horas del 8 de agosto del 2000, 3840 de las 10:37 horas del 11 de mayo del 2001 y 9229 de las 10:52 horas del 20 de setiembre del 2002).

“La protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación. Dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental (...)” (Votos números 9193 de las 16:28 horas del 17 de octubre del 2000 y 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003).

La importancia de este instrumento en la gestión del recurso hídrico se enfatiza por la doctrina:

“el agua como bien ambiental exige una utilización en la que no se produzca una alteración de su calidad y del caudal de las aguas (...), cuestiones éstas que debe tener especialmente en cuenta la Administración autorizante mediante la realización de los correspondientes informes de impacto ambiental (...)” 13

“La regulación de las aguas se enfrenta al hecho de que la utilización de las aguas modifica sus características por lo que su régimen jurídico persigue que las aguas tengan siempre una determinada calidad y que la intervención humana, directa o indirecta, sobre este recurso produzca la menor afectación posible en el mismo. (...) Como técnica más reciente de protección del recurso hídrico está la evaluación de impacto ambiental (...)”. 14

Ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional, que aquellas disposiciones reglamentarias que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen inconstitucionales por vaciar de contenido el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

“por disposición de la propia Constitución Política (art. 50) y la Ley Orgánica del Ambiente, como principio general, toda actividad humana de modificación del entorno "requerirá" el referido estudio. Es entonces la condición del proyecto o la obra la que determinará, en cada caso, si se requiere o no del estudio de impacto ambiental y no el establecimiento de condiciones arbitrarias por la vía reglamentaria. El reglamento solo debe establecer la forma en que se conocerán las condiciones del proyecto, y ello es lo que determinará la procedencia o improcedencia del estudio de impacto ambiental. Esto significa que la defensa y la preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conceptuado en el artículo 50 constitucional, es el derecho fundamental de toda persona y funciona como un principio general ineludible, de manera que en esta materia no es posible hacer excepciones genéricas (…) para exonerar el cumplimiento de obligaciones ambientales, pues con ello se corre el riesgo de desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del ambiente. Así las cosas, el mecanismo usado por el Decreto Ejecutivo determinando "a priori” actividades u obras que están exentas del estudio de impacto ambiental (…) evidencia un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que supera la remisión al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y que vacía de contenido el derecho de los habitantes a que los Poderes Públicos ejerzan control ambiental directo (…) en la aplicación de la legislación tutelar. (…) es la naturaleza del proyecto y NO la descripción reglamentaria, la que debe establecer si debe o no cumplirse con el referido estudio; téngase en cuenta que por disposición legal "todas” las actividades humanas de transformación del entorno, deben someterse al estudio de valoración preliminar (…) el control ambiental concreto que ha establecido el numeral 17 de la Ley Orgánica del Ambiente tiene sustento en el artículo 50 de la Carta Política.” (Voto No. 1220 de 14:48 horas del 6 de febrero del 2002).

“No es constitucionalmente posible realizar excepciones del estudio de impacto ambiental con fundamento en criterios o condicionamientos generales establecidos en leyes y reglamentos, lo que vaciaría de contenido el artículo 50 Constitucional (v. sentencia #2002-01220 de las 14.48 horas del 6 de febrero del 2002); (…)

En virtud del principio precautorio, establecido en las normas internacionales vinculantes con rango supra legal, a fin de brindar debida tutela al derecho al ambiente sano y equilibrado, se impone la obligación del estudio de impacto ambiental.” (Voto No. 10421 de 16:38 horas del 17 de setiembre del 2003).

“Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, los que encuentran fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. A este efecto, es importante resaltar en virtud de mandato constitucional -artículo 50-, y en la Ley -artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente-, se establece como principio general, que toda actividad humana de modificación del entorno requerirá el estudio de impacto ambiental, de donde, será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, si se requiere o no del referido estudio técnico, y no el establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o reglamentarias (según lo indicado por este Tribunal, en sentencia número 1220-2002, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos).

Es al tenor de esta disposición que la jurisprudencia constitucional recientemente ha exigido este estudio técnico previo a la realización de cualquier proyecto en que se pueda afectar el medio ambiente, como una garantía para hacer efectivo el derecho del medio ambiente (…) con lo cual, bien se puede decir, que la realización de este estudio técnico se constituye en un principio de orden constitucional, y en consecuencia, de acatamiento obligatorio, tanto para los particulares, y con mayor razón, para las instituciones del Estado (…) el Estudio de Impacto Ambiental previo constituye el instrumento técnico idóneo para cumplir el principio precautorio que rige la materia ambiental, razón por la cual, prescindir de él implica omitir la prevención debida tratándose de la intervención humana en el medio.” (Voto No. 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003).

Máxime cuando las normas carecen de justificación técnica para la exclusión, contraviniendo el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad:

“No se quiere decir con ello, que no pueda el Poder Ejecutivo, vía reglamentaria, determinar, con fundamento en estudios técnicos precisos que una determinada actividad o proyecto no requiera los estudios de impacto ambiental; pero ello supone que tal definición esté debidamente motivada y justificada. Recuérdese que en el caso de exceptuar un control de rango superior (constitucional), la razonabilidad y la proporcionalidad de la circunstancia excepcional, serán revisable por el juez, sea en la vía legal ordinaria o del control de constitucionalidad. Pero al régimen general concebido por el Constituyente derivado, es inadmisible una excepción generalizada que no tiene otra motivación o fundamentación, que la existencia misma de la norma que así lo declara. (…) Por otra parte, la Procuraduría sostiene, en atención a los proyectos urbanísticos, que la norma reformada vulnera el principio de razonabilidad y la Sala debe concluir, en aplicación de su propia jurisprudencia sobre este tema, que ello es así en tanto no se ha esgrimido ante este Tribunal una sola justificación técnica para excluir "preventivamente" y de "manera genérica” de los estudios técnicos a ciertos proyectos urbanísticos, con lo que adicionalmente estamos en presencia de una irrazonabilidad evidente y manifiesta que esta Sala debe declarar. La Sala debe insistir en que es la concreta situación del proyecto o actividad humana las que pueden originar que se haga innecesaria la presentación de un estudio ambiental, más no la norma reglamentaria.” (Voto No. 1220 de las 14:48 horas del 6 de febrero del 2002).

“Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.” (Voto No. 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003).

“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.” (Voto No. 7294 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998).

En este caso, el Poder Ejecutivo, cuando dictó el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, incluyó el aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas que no formaran parte de otro proyecto dentro del Anexo No. 2, en categorías de bajo, moderado y alto impacto ambiental potencial (negativo) en función del caudal (volumen por unidad de tiempo) del aprovechamiento.

El impacto ambiental potencial, según lo define el mismo reglamento: “puede ser preestablecido, tomando como base de referencia el impacto ambiental causado por la generalidad de actividades, obras o proyectos similares, que ya se encuentran en operación.” (artículo 3.44).

Así, el Reglamento indica que el listado de actividades en estas categorías se elaboró con base en los resultados de una evaluación técnica especializada (artículo 6), teniendo en cuenta:

“1. Tipo o naturaleza del proceso productivo o las actividades que deben ser desarrolladas para la ejecución de la actividad, obra o proyecto, en relación con el riesgo ambiental tomando en consideración los impactos ambientales (efectos ambientales combinados, acumulativos o individuales) de las actividades, obras o proyectos que ya operan en el país.

2. Criterio técnico de experto, desarrollado en el tiempo durante el proceso de elaboración del Listado de EIA del Anexo Nº 2, por personeros de la SETENA y de un equipo multidisciplinario de profesionales de entidades públicas y privadas.

3. Otros criterios de dimensión (…)” (artículo 7).

La Comisión Mixta de apoyo técnico que elaboró junto con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental ese ordenamiento de las actividades, obras o proyectos enlistados, fue conformada por profesionales de:

Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE),

Ministerio de Salud (MS),

Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT),

Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC),

Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG),

Instituto Costarricense de Turismo (ICT),

Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD),

Secretaría Técnica de la Comisión de Mejora Regulatoria (CMR),

Federación Costarricense para la Conservación del Ambiente (FECON),

Asociación Costarricense de Tecnologías, Consultorías y Auditorias Ambientales (ACTCAA),

Colegio de Biólogos de Costa Rica (CBCR),

Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP),

Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria (CNAA),

Cámara Costarricense de la Construcción (CCC),

Cámara de Industrias de Costa Rica (CICR),

Consejo de Desarrollo Inmobiliario (CDI) y

otros invitados especiales. (Anexo No. 2).

Con la modificación incorporada por el Decreto No. 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, quedó excluido del listado del anexo 2 y por lo tanto, de ser evaluado desde el punto de vista de su eventual impacto ambiental (en las fases de: evaluación ambiental inicial; confección del estudio de impacto ambiental u otros instrumentos de evaluación ambiental; control y seguimiento) el aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas, sin que haya señalamiento expreso en sus considerandos del sustento en criterios técnicos que justifiquen suprimir el control ambiental que antes se ejercía (fundamentado en los impactos ambientales de proyectos que ya operaban en el país y en el criterio experto del equipo interdisciplinario).

Con esta derogatoria, las medidas de protección ambiental del Reglamento general sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental excluidas, son, entre otras: la ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles); la elaboración, revisión y aprobación del estudio de impacto ambiental (documento técnico e interdisciplinario destinado a predecir, identificar, valorar y corregir los impactos ambientales de una actividad y definir su viabilidad ambiental); su consulta pública; la aplicación de medidas de prevención, corrección, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados de la actividad, obra o proyecto; el depósito de la garantía ambiental para resguardar la aplicación de esas medidas; la designación de responsables ambientales para velar por el cumplimiento de los compromisos ambientales adquiridos; la elaboración y presentación ante la SETENA de bitácoras e informes ambientales; inspecciones y auditorías ambientales.

Además de lo anterior, esta exclusión resulta contradictoria con otras disposiciones del Reglamento y sus anexos, por ejemplo:

 Entre los aspectos ambientales tomados en cuenta para la elaboración de las categorías de actividades de bajo, moderado y alto impacto ambiental potencial del Anexo No. 2, se enumeran los “efectos en los recursos hídricos en general (uso y manejo del agua)”.

 El Anexo No. 3 contiene un listado de “Áreas Ambientalmente Frágiles para las cuales el régimen de uso antrópico requeriría de un control especial referente a la evaluación de impacto ambiental” dentro de las cuales incluye los cuerpos y cursos de agua naturales superficiales permanentes; las áreas de protección de cursos de agua, cuerpos de agua naturales, nacientes o manantiales y áreas de recarga acuífera “definidas por las autoridades correspondientes”; que podrían verse negativamente impactadas por el aprovechamiento del recurso hídrico, superficial o subterráneo, y por lo tanto carece de lógica la exclusión de esta actividad del Anexo 2.

Aunque podría pensarse que el control ambiental que el Estado debe ejercer se da por la vía de protección de estas áreas consideradas “ambientalmente frágiles”, lo cierto es que quedan desprotegidos, por citar algunos: los cauces y manantiales intermitentes y los acuíferos que no estén ubicados directamente bajo áreas de recarga acuífera “definidas por las autoridades correspondientes”.

Por otra parte, resulta ilógico que la afectación potencial a los recursos hídricos se pondere cuando ésta forma parte de un proyecto más amplio, y no sea así cuando el aprovechamiento no forme parte integral de un proyecto.

Así puede verse en el Decreto No. 32712-MINAE y sus anexos del 19 de julio del 2005, publicado en el Alcance No. 43 a La Gaceta No. 223, del 18 de noviembre del 2005, relativo al Documento de Evaluación Ambiental D1, instrumento técnico para la ejecución de la Evaluación Ambiental Inicial:

- en el punto referido al consumo/afectación, incluye la ponderación del consumo de agua superficial y subterránea del proyecto, en las casillas respectivas:

“2.1. Agua (…)

2.1.2 Superficial: el desarrollador y consultor ambiental deberán indicar si la actividad, obra o proyecto aprovechará una fuente de agua superficial, como una captación de un río, canal u otro, y señalar el nivel de consumo [en relación con el caudal ecológico], para lo cual deberá marcar la casilla correspondiente.

En este caso el caudal ecológico se refiere a la definición que utiliza el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía.

2.1.3 Subterránea: el desarrollador y consultor ambiental deberán indicar si la actividad, obra o proyecto utilizará como fuente de agua el aprovechamiento de un acuífero, por medio de un pozo o bien de la captación de un manantial, y señalar el nivel de consumo, para lo cual deberá marcar la casilla correspondiente.” (la frase entre corchetes no pertenece al original).

- en la matriz de efectos acumulativos o sinergísticos que podrían producirse en el entorno exterior, fuera del área del proyecto, debe determinarse, como punto 1: “¿Se producirá un efecto acumulativo en los recursos hídricos debido al aprovechamiento que plantea la actividad, obra o proyecto?; y en la explicación correspondiente, se aclara que son ejemplos de impactos ambientales acumulativos: “elementos tales como el consumo de agua”.

- en el estudio de hidrogeología ambiental de la finca, entre otros aspectos, se requiere: analizar las condiciones hidrogeológicas locales, identificar y caracterizar los acuíferos y manantiales cercanos al terreno (dentro del área del proyecto o en sus linderos) así como su posible comunicación hidráulica con ríos y/o acuíferos cercanos, evaluar la vulnerabilidad del acuífero a la contaminación, identificar fuentes potenciales de contaminación del agua subterránea dentro del área del proyecto o sus linderos, etc.

5.- participación ciudadana en los asuntos ambientales:

El principio de participación del público o participación ciudadana fue formulado en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982:

“Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente en el proceso de preparación de las decisiones que le conciernen directamente a su medio ambiente (...)” (apartado 23).15

Proclamado en el Principio 10 de la Declaración de Río:

"El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”

Es desarrollado por la Sala Constitucional:

“La participación ciudadana en los asuntos ambientales abarca dos puntos esenciales: el derecho a la información relativa a los proyectos ambientales, o que puedan causar una lesión a los recursos naturales y al medio ambiente, y la garantía de una efectiva participación en la toma de decisiones en estos asuntos. (…) Queda claro que la participación ciudadana y de las municipalidades es de trascendental importancia a fin de promover la conciencia en los problemas ambientales y para coadyuvar en la toma de decisiones de las instituciones encargadas de la preservación, vigilancia y protección del medio ambiente y los recursos naturales. Este principio ya había sido reconocido en voto salvado de los Magistrados Piza, Solano y Arguedas en sentencia número 4423-93, supra citada, no sólo como un derecho de participación, sino un deber de la comunidad y municipalidad en la toma de decisiones y discusiones sobre la ubicación de un relleno sanitario en Esparza. En este mismo sentido, en sentencia número 10466-2000, de las diez horas diecisiete minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil, la Sala señaló que en modo alguno

"[...] puede excluirse al ser humano que recibirá los efectos de las decisiones gubernamentales en materia ambiental-, de su participación en la decisión de asuntos vinculados con esta materia.”

Con lo que se resalta que la participación comunal en la toma de decisiones en materia ambiental forma parte del procedimiento al que debe sujetarse el Estado, y a la vez es integrante del derecho fundamental de toda persona, en los términos previstos en el artículo 50 de la Constitución Política. (…) En esta especial materia, toda persona debe tener adecuada información sobre los materiales y las actividades o proyectos que pueden implicar un peligro o amenaza para las comunidades (derecho a la salud), y para la conservación y preservación del medio ambiente (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado), así como para la efectiva oportunidad de participar en los procesos de adopción de tales decisiones; (…)” (Voto No. 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003).

“(...) derivado propiamente del marco democrático que informa todo el ordenamiento y que se encuentra dado por el artículo primero de la Constitución Política, en conjunción con el derecho a un medio ambiente sano establecido en el artículo 50 de dicha Carta, además de los instrumentos internacionales y las normas legales respectivas, es necesario extraer como cierta la presencia de un derecho de todas las personas a la participación en la toma de decisiones que incumben asuntos de interés público, en este caso la protección del ambiente. Este derecho a participar, se constituye entonces como un instrumento esencial de los habitantes para hacer valer su derecho a un ambiente sano, (...) esta participación exige ser entendida en forma amplia, por lo que consecuentemente, la misma implica tres dimensiones básicas -como lo reconoce la Declaración de Río de 1992-: el derecho de acceso a la información, el derecho a la participación "per se" y el derecho de acceso a la justicia en materia ambiental.” (Voto No. 10693 de las 18:20 horas del 7 de noviembre del 2002).

La importancia del proceso de evaluación de impacto ambiental como marco para su ejercicio ha sido destacada por la doctrina:

“En términos generales la participación pública en el contexto de las EIA es un mecanismo en el que los individuos en defensa de sus intereses deciden emitir opiniones y realizar acciones con relación a proyectos, obras o situaciones que les estén afectando o les puedan afectar. Algunos autores indican que «se trata de implicar activamente a los ciudadanos en la defensa de los intereses que les son encomendados a la Administración en materia ambiental». También la participación pública es concebida como un “Control Social” de las funciones del Estado que puede ayudar a adoptar las soluciones adecuadas.” 16

También se reconoce por la Ley Orgánica del Ambiente:

“Artículo 6.- Participación de los habitantes. El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.”

“Artículo 22.- Expediente de la evaluación. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, tendrán el derecho a ser escuchadas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán incluidas en el expediente y valoradas para el informe final.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de una evaluación de impacto ambiental, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental remitirá un extracto de ella a las municipalidades en cuya jurisdicción se realizará la obra, la actividad o el proyecto. Asimismo, le dará profusa divulgación, por los medios de comunicación colectiva a la lista de estudios sometidos a su consideración.”

“Artículo 23.- Publicidad de la información. La información contenida en el expediente de la evaluación de impacto ambiental será de carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u organización.(...)”.

Y por la jurisprudencia constitucional:

“El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades (...) En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público -en este caso la SETENA- que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. (...) El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde "la cuna hasta la tumba", es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil”. (Voto No. 10693 de las 18:20 horas del 7 de noviembre del 2002).

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional estimar la acción, porque la sustracción al control ambiental que la derogatoria efectuada por el artículo 14 del Decreto Ejecutivo No. 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC conlleva, es contraria a los artículos 21, 46, párrafo 5, 50, párrafos 2 y 3, y 89 constitucionales; numerales 10 y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 3.3 del Convencio marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático; numeral 14 del Convenio sobre la diversidad biológica; los principios constitucionales que integran la materia ambiental y el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad.

De declararse inconstitucional la norma, debe entenderse que la evaluación del impacto ambiental deberá ser previa al otorgamiento de la concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico, al tenor de la jurisprudencia emanada de esa Sala.

En el primer piso del edificio de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto.

San José, 16 de enero del 2006.

Lic. Farid Beirute Brenes

(1) En el documento conocido como “Informe BRUNDTLAND”. COMISIÓN MUNDIAL DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. Nuestro Futuro Común, Alianza Editorial, Madrid, reimp. 1989, p.67.

(2) BROWN WEISS, Edith. Un mundo justo para las futuras generaciones: Derecho Internacional, patrimonio común y equidad intergeneracional, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 1999, p. 54. Traducido por GOWLAND, Máximo, del original In fairness to future generations: International Law, common patrimony and intergenerational equity.

(3) BROWN WEISS, Edith. Op. cit., pp. 51-55.

(4) El artículo 3.43 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC diferencia el daño del impacto ambiental: “en la medida y el momento en que el impacto ambiental es evaluado en un proceso ex -ante, de forma tal que puedan considerarse aspectos de prevención, mitigación y compensación para disminuir su alcance en el ambiente”.

(5) MILANO SÁNCHEZ, Aldo. El Principio precautorio fuente del derecho constitucional ambiental. Editorial Jurídica Continental, San José, 2005, p. 32.

(6) Ver JUSTE RUIZ, José. Derecho Internacional del Medio Ambiente, Editorial McGraw-Hill, segunda edición en español, Madrid, 1999, pp. 80 y 81.

(7) Ibídem., p.79.

(8) MILANO SÁNCHEZ, Aldo. Op.cit.,, pp. 65 y 87. Véase en igual sentido, JUSTE RUIZ, José. Op.cit., pp.78 y 79.

(9) MILANO SÁNCHEZ, Aldo. Op.cit.,, p. 150.

(10) Ver MARTÍN MATEO, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, Editorial Trivium, Madrid, 1991, pp. 93, 303 y siguientes.

(11) MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Ambiental, Editorial Aranzadi, S.A, Navarra, 2003, p. 92.

(12) JUSTE RUIZ, José. Op. cit., p. 77.

(13) LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki y otros. Derecho Ambiental, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 2001, p. 201.

(14) Ibídem, p.212.

(15) JUSTE RUIZ, José. Op.cit., p. 84.

(16) AGUILAR ROJAS, Grethel y otros. Desarrollo económico y evaluación de impacto ambiental, Serie sobre Evaluación de Impacto Ambiental: EIA en Centroamérica No.5, UICN, San José, 2003, pp.45 y 46.