SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 06-013174-0007-CO

PROMOVENTE:            PATRICIA ZAMORA CASTRO

CONTRA:         EL INCISO B) DEL ARTÍCULO 19 DE LA LEY N.° 8285 DE 30 DE MAYO DE 2002.

INFORMANTE: Dr. Fernando Castillo Víquez

 

Señores Magistrados:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, cédula 4-127-782, en mi condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004 (Gaceta N° 82 del 28 de abril último), ratificado por Acuerdo Legislativo N° 68189-04-05, del 21 de julio del 2004 (Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004), con el debido respeto contesto la audiencia que confiere la resolución de las 10:30 horas del 2 de noviembre del 2006, notificada a las 9:00 horas del 06 del mismo mes, acerca de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por PATRICIA ZAMORA CASTRO.

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declare inconstitucional “(…) el inciso b) del artículo 19 de la Ley número 8285 del 30 de mayo del 2002. La norma dispone: ‘Podrá ser cesado en su cargo: (…) b) Quien, mediante sentencia, resulte responsable de cualquier delito doloso (…)’. La norma impone una limitación para formar parte de una Junta Directiva en razón de tener un antecedente penal, lo cual se convierte en una especie de ‘pena perpetua’ que lesiona el principio de igualdad en relación con los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad así como los artículos 40 y 42 constitucionales que proscriben la imposición de penas perpetuas y el derecho de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

I.-         SOBRE EL FONDO.

El precepto legal que se impugna se encuentra en el numeral 19 de la Ley n.° 8285 y, literalmente, dice lo siguiente:

“Artículo 19.—Podrá ser cesado en su cargo:

a) Quien, por causa no justificada a juicio de la Junta Directiva de la Corporación, haya dejado de concurrir a tres sesiones consecutivas, o se ausente del país por más de tres meses sin autorización de la Junta.

b) Quien, mediante sentencia, resulte responsable de cualquier delito doloso.

c) Quien, por incapacidad física o mental, no haya podido desempeñar el cargo durante seis meses o más.

d) Quien sea designado en forma indebida.

e) Quien sea sustituido en el cargo por quienes lo designaron.

f) Quien incumpla sus obligaciones o atribuciones, los estatutos, los reglamentos y las políticas de la Corporación.

g) Quien se retire de la actividad arrocera.

h) Quien ejerza atribuciones u obligaciones que no le correspondan.

En cualquiera de los casos específicos, excepto en el referido en el inciso e), la Junta Directiva levantará la información correspondiente, observando las reglas del debido proceso, y de oficio procederá a declarar la pérdida de la credencial; además, lo comunicará al suplente para que asuma el cargo por el resto del período legal. En la misma forma procederá en caso de renuncia o muerte de alguno de los miembros”.

 

Antes de entrar a analizar los vicios de inconstitucionalidad que se le imputan al precepto legal cuestionado, y en vista de que su finalidad es preservar y potenciar los valores éticos en la función pública, conviene traer a colación lo que expresamos sobre el tema cuando se impugnaba una norma que respondía a la misma finalidad o filosofía. En esa oportunidad señalamos lo siguiente:

 “Como es bien sabido, los funcionarios públicos estamos sometidos a una serie de valores, principios y reglas que informan y regulan el ejercicio de la función pública, es decir, existe una ética de la función pública, por la sencilla razón de que ‘…existe el servicio público y éste tiene como base y sustento valores muy específicos que el funcionario debe tener presente a la hora de actuar’.  (RAMÍREZ ALTAMIRANO, Marina. Ética en la Función Pública una Aproximación al Tema. PRODEL, San José, Costa Rica, 1996, página 44). Ahora bien, esta ética en el ejercicio de la función pública le impone una serie de deberes a los funcionarios públicos, entre ellos: el de lealtad, eficiencia, responsabilidad, probidad, confidencialidad, imparcialidad y objetividad. Conforme a lo anterior, existe un imperativo constitucional de garantizar y preservar esos principios y valores que regentan la función Pública. ‘Tanto el texto constitucional escrito como los valores implícitos deben ser observados por todos los miembros de la comunidad y de manera especial por quienes han sido escogidos para orientar la vida de la República y no pueden ser violados o ignorados sin menoscabo de la estructura moral de la sociedad, ya que la responsabilidad de preservar esos valores fundamentales no es sólo un ideal sino un imperativo, propio del Estado de Derecho democrático vigente en Costa Rica, según mandato del articulo 1 de la Constitución Política’. (Véase el voto n.° 968-90 del Tribunal Constitucional).

En otra importante resolución, el voto n.° 4795-97, la Sala Constitucional señaló que, ‘… en el caso de los funcionarios públicos en general, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Política, se consagra el derecho a una justicia en términos amplios, que incluye tanto la justicia que llamaríamos jurisdiccional, justicia en sentido estricto, como la justicia administrativa, en cualquier caso, objetiva e imparcial. A la par de esa norma fundamental, también encontramos otra igualmente importante, relativa al principio de legalidad (artículo 11). En la sentencia N°2883-96, dictada con relación a funcionarios que administran justicia y otros servidores, dijo esta Sala:

‘Las limitaciones aquí impugnadas cuentan con validez constitucional, porque se le imponen a los sujetos, no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos calificados. Existen ciertas funciones que por su naturaleza deben ajustarse a un estatuto de severas limitaciones fundadas en motivos éticos; éste es el caso de las personas que laboran para el Estado...’

Se cita allí también la sentencia N°649-93, en el tanto que estimó legítima la limitación impuesta a determinados servidores del Poder Ejecutivo y del Judicial, de ejercer el Notariado, como una incompatibilidad, dijo la Sala , fundada en criterios de que el servicio público debe ser prestado en condiciones de eficiencia y de igualdad." (Lo que está entre negritas no corresponde al original)

Sigue diciendo el Tribunal Constitucional lo siguiente sobre el tema:

‘Como se desprende de la jurisprudencia transcrita, el propósito de este tipo de leyes es preservar a los funcionarios de la administración pública de las pasiones políticas, que tendrían una consecuencia contraria al interés público, recogido como un principio superior de nuestro ordenamiento en la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:

‘El servidor público deber desempeñar sus funciones de modo que satisfaga primordialmente el interés público, el cual ser considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados ...’ (art. 113.1.).

Y:

‘El servidor público ser un servidor de los administrados en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deber ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar ...’ (art. 114.1.).

Como también lo expresa la Constitución Política, ‘los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad’ (art. 11). En casos como los de funcionarios de alto rango y que además -por eso mismo- acceden a la función pública en razón de una determinada filiación política, con lo cual no quedan protegidos por las normas de estabilidad que la propia Constitución Política establece para otro tipo de funcionariado, con mayor razón la autoridad se administra temporal o precariamente. De allí que resulte razonable esa cautela, mediante la cual la ley pone a los funcionarios a resguardo de actuaciones que directamente comprometan el cumplimiento del "interés público", como lo dispone la Ley supra citada, o del "bien común", principio que la jurisprudencia de esta Sala ha rescatado dentro del ordenamiento jurídico.

Pero podríamos agregar más. Normas como la cuestionada, son parte esencial de la característica distintiva del sistema jurídico-político costarricense que nos ha enorgullecido, a modo de un imperativo ético , en el sentido de que los funcionarios cumplen con un deber de ofrecer trato igual, como lo manda el artículo 33 Constitucional, a todos los administrados. Al fin y al cabo un servicio público como el que presta el INVU, no puede quedar en entredicho o comprometerse con la participación político electoral de los directivos. El abstraerlos de ese tipo de actividades, contrariamente a ser lesivo de sus derechos fundamentales, como alega el recurrente, cumple propósitos más importantes para la sociedad como tal, es decir, para el conjunto de individuos, y es que el comportamiento de la administración se ajuste al principio de legalidad y, derivadamente, que su actuación se ajuste a principios de justicia, moralidad e imparcialidad...» El subrayado no corresponde al original).

En esa misma orientación, a propósito de cuestionamientos sobre prohibiciones e incompatibilidades en el servicio público, ya había dicho la Sala en la sentencia N°3502-94:

‘En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebrante los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido del conflicto de intereses...’ (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Por otra parte, también el Tribunal Constitucional expresó que, desde el punto de vista ético, el contrato de un funcionario del Estado, comprende la prohibición de actuar de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución y también, por supuesto, queda excluido del conflicto de intereses’. (Véase la resolución n.° 3502-94).

Como puede observarse de las resoluciones que hemos transcrito en forma parcial de la Sala Constitucional, el Derecho de la Constitución impone el deber constitucional de respetar los principios, las reglas y las obligaciones que se derivan de la ética en la función pública. De acuerdo con nuestro punto de vista, este hecho constituye un motivo suficiente, un interés general superior, capaz de limitar las libertades públicas en nuestro medio. No en vano, el numeral 28 constitucional, y refiriéndose a la libertad y a la moral en general, expresa, sin lugar a duda, que la primera puede ser limitada a causa de la segunda, por lo que se puede afirmar que existe un imperativo categórico, en el sentido de que, tanto el Estado como los habitantes de la República, deben de respetar y observar los principios y los deberes que se infieren de la ética de la función pública. Así las cosas, éstos constituyen, en el lenguaje del Tribunal Constitucional español, una razón objetiva y razonable para limitar las libertades públicas.

Como es bien sabido, uno de los retos que enfrenta el sistema democrático es su pérdida de credibilidad, lo cual se refleja en el alto grado de abstencionismo en las elecciones nacionales y en la valoración negativa que hace el ciudadano común de sus instituciones claves. Dos de las razones de este fenómeno son los problemas de la corrupción y la impunidad. Dos males que, día a día, hacen subir el desencanto de los habitantes de la República, lo cual constituye una peligrosa tendencia en contra no solo de la permanencia del sistema, sino también, y así lo ha demostrado la historia, para las libertades y los derechos fundamentales de los ciudadanos. En vista de lo anterior, las circunstancias actuales imponen al Estado y los actores políticos acciones afirmativas que potencien los valores éticos en el ejercicio de la función pública y la de credibilidad del sistema político. El actuar en otra dirección, además de infringir un serio daño al sistema político democrático constituiría una acción ingenua, carente de lógica y sentido común (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública). La norma que se impugna se engarza precisamente dentro de esa orientación; con ella se busca fortalecer el sistema democrático. La idea es dar nuestras claras, precisas y concretas, de que quienes aspiran a un puesto claves de la estructura estatal, son personas que están comprometidas con los valores éticos que profesamos los costarricenses y, por ende, que irradian el ejercicio de la función pública. En este sentido, la necesidad de favorecer el sistema democrático a través de este tipo de acciones, constituye también un elemento razonable y objetivo para limitar las libertades que invoca el accionante.

Tanto el garantizar la ética en la función pública como la credibilidad del sistema democrático, constituyen intereses superiores, generales, los cuales deben ser objeto de protección constitucional. Frente a ellos debe ceder el interés particular, es decir, ante un conflicto entre el interés general o público y el privado, debemos de optar, necesariamente, por el primero. En otras palabras, el interés privado debe ceder ante el interés general. En el caso que comentamos, las limitaciones al principio de inocencia, a las libertades políticas y al derecho al acceso a cargos públicos, constituye una medida de naturaleza precautoria, cautelar, en aras de intereses superiores. Es por ello, que también, en este supuesto, la medida que impone la norma estatutaria tampoco resulta irrazonable ni desproporcionada.

Antes de finalizar este informe, es importante traer a colación dos importantes sentencias del Tribunal Constitucional sobre el tema que estamos comentando. La primera, el voto n.° 5409-94, que declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad y, por ende, anuló la norma del Código Municipal que establecía que no podían ser candidatos a regidores ni desempeñar una regiduría, quienes tuvieran en contra un auto de enjuiciamiento por delitos contra la Hacienda Pública. En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional, apegándose al principio de inocencia, señaló lo siguiente:

‘…Así lo ha reconocido también la jurisprudencia comparada: en España, por ejemplo, el Tribunal Constitucional definió el principio de inocencia como una garantía procesal insoslayable, y excluyó, como ya hizo esta Sala en las sentencias transcritas, la presunción inversa de culpabilidad, entendiendo que no es deber del imputado probar su inocencia, sino del órgano acusador demostrar su culpabilidad (Sentencia #107/1983, de 29 de noviembre de 1983); lo contrario implicaría invertir ese principio, no sólo contra el texto expreso del artículo 39 de la Constitución, sino del de diversos instrumentos internacionales vigentes en la República -que son parámetros de constitucionalidad, conforme a los artículos 48 de la Constitución y 1º, 2º incisos a) y b) y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, entre los que se citan los artículos 11 inciso 1) de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 inciso 2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

IV).- El artículo 90, al presumir la culpabilidad de los acusados de defraudación fiscal cuando su actuación encuadre en los supuestos que prevé, revierte la carga de la prueba, y obliga al acusado a probar su inocencia, lo que genera incompatibilidad con las normas y principios constitucionales expuestos, la norma impugnada se torna entonces en irrazonable, arbitraria y desproporcionada, al desconocer uno de los derechos fundamentales esenciales de toda persona sometida a juicio, el de inocencia, que adquiere especial relevancia -por su naturaleza y efectos propios- en materia punitiva, pues limita las medidas precautorias, erige al imputado en una relación procesal dotado de un inviolable derecho de defensa, lo libera de la carga de la prueba y hace que en caso de duda, la decisión haya de inclinarse a su favor (indubio pro reo), lo que resulta absolutamente necesario, a efecto de garantizarle la protección efectiva y el otorgamiento de las garantías e instrumentos procesales para evitar que le sean vulnerados sus derechos fundamentales.- Los supuestos de la norma pueden constituir indicios, que se integran al acervo probatorio para que, en conjunto con las demás pruebas aportadas por la Administración Tributaria a esos efectos, sean valoradas conforme a los principios de la sana crítica racional; pero jamás una presunción de culpabilidad, ni legal, ni judicial, con lo cual se violaría la presunción de inocencia, el derecho a la prueba y a un proceso con todas las garantías’.-

No obstante lo anterior, existe un voto más reciente, el n.° 1798-97, en que se rechazó una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 39 de los Estatutos Internos de Partido Unidad Social Cristiana, que establece la posibilidad de suspender a un militante del Partido que haya sido procesado penalmente, aun cuando no exista en su contra sentencia condenatoria en firme. La norma cuestionada dice lo siguiente:

‘En todo caso, el Tribunal de Ética deberá declarar la suspensión, como militante del Partido, de toda aquella persona contra quien se haya decretado en firme la prisión preventiva y el auto de apertura de juicio por el juez competente, ambos inclusive, en virtud de la comisión de cualquier delito doloso’.

Las razones que dio la Sala Constitucional para justificar su constitucionalidad fueron las siguientes:

‘El hecho de que el Tribunal interno del Partido al que pertenece el accionante dé por bueno el resultado de una investigación penal seguida en contra de éste, en la que se dictó en su contra la resolución que da base a su separación temporal de la agrupación, sin procedimiento alguno en contra de aquél –elevación a juicio-, no conlleva infracción constitucional alguna, pues la garantía de defensa, propia del debido proceso se le reconoció enteramente en el propio proceso penal y en la sede administrativa sólo se debe constatar que efectivamente se dio el resultado que los estatutos establecen como base para el dictado de la medida cautelar – la suspensión del militante-, circunstancia que el propio accionante reconoce que existió, pues el libelo de interposición de esta acción acepta que se dictó sentencia condenatoria en su contra, la que no está firme pues fue recurrida en casación. Ahora, en cuanto a la constitucionalidad de la medida propiamente dicha – la suspensión-, esta resulta procedente como medida precautoria, una vez que se estableció, con cierta seguridad – así lo exige el dictado del procesamiento o la elevación a juicio-, la participación del militante en un acto constitutivo de delito, pues la medida definitiva lo es la expulsión el partido con el dictado de la sentencia firme en que se establece que fue el autor de un delito doloso. Si en el derecho penal – de mayor afectación a derechos del sometido a juicio- se permite acordar medidas precautorias en contra del procesado –embargo de bienes, suspensión del ejercicio de profesiones, cargos o puestos, impedimento de salida de país, prisión preventiva, etc., no existe razón alguna para que en el campo disciplinario no puedan acodarse determinadas medidas que, siendo razonables en relación con la situación que las producen, permitan tomar precauciones para el caso de que en definitiva se produzca el hecho que cause la imposición de una sanción disciplinaria – para el caso la expulsión del partido-. Ante la posibilidad de una expulsión, la suspensión – una vez que se dispone jurisdiccionalmente un auto que establece con meridiana seguridad la existencia de un hecho- pues para el partido puede resultar peligroso que pueda el militante cuestionado lograr cargos de representación, en el caso concreto la candidatura a una diputación-, sin reunir los requisitos de solvencia moral que la agrupación exige’.

"…Las razones expuestas señalan el por qué el principio de inocencia penal – que protege evidentemente al administrado frente a los hechos penalmente perseguibles y que se investigan en la causa penal- no es aplicable para este caso, pues lo dispuesto en su contra es una medida precautoria, posible de ser adoptada en la altura procesal en que se encuentra la causa disciplinaria seguida en su contra’.

La Procuraduría General de la República comparte plenamente los conceptos esbozados por el Tribunal en esta última resolución; más aún, en gran medida, concuerdan con los argumentos que hemos dado para defender la constitucionalidad de la norma impugnada. Incluso, siguiendo el argumento del Alto Tribunal de la República, podría afirmarse que la norma estatutaria no cuestiona la inocencia o no del militante, sino que su finalidad es otra: proteger a la agrupación política para que no accedan a cargos o candidaturas personas que no cumplen con los requisitos de solvencia moral que exige el partido político”.

            En síntesis, la norma cuestionada tiene como finalidad garantizar y potenciar los valores éticos en la función pública, además, se busca con esta dar a los habitantes de la República la certeza de que quienes desempeñan los altos cargos en los órganos y entes de la Administración Pública, son personas que poseen solvencia moral, honorabilidad, máxime, en el presente período de tiempo por el que atraviesa la sociedad costarricense, donde la corrupción ha venido minando, en forma constante, la credibilidad que tienen la personas en las instituciones públicas y en el sistema democrático.

En relación con los vicios concretos que se le imputan al precepto legal, no lleva razón la accionante cuando afirma que constituye una “pena perpetua”, por la elemental razón de que, una vez que la persona ha cesado en el cargo por la causal que estamos comentando, no se establece ningún impedido (causal de impedimento de nombramiento) para que, en el próximo período, pueda postularse nuevamente a este. Así las cosas,  no estamos en presencia de una inhabilitación absoluta o por un tiempo excesivamente prolongado, por lo que el vicio que se alega no existe en la realidad.

En cuanto a la violación del principio non bis in idem tampoco se presenta, ya que no estamos en la misma sede o vía. Dicho con otras palabras, no se está sancionado a la persona dos veces por el mismo hecho en sede penal, ni tampoco dos veces por el mismo hecho en sede administrativa, que es lo que prohíbe el principio de comentario. Más aún, el último párrafo del numeral 19 de la Ley n.° 8285 establece claramente que en el presente asunto, la Junta Directiva debe levantar la información correspondiente, observando las reglas del debido proceso, y de oficio proceder a declarar la pérdida de la credencial, pese a que se trata de un hecho de mera constatación, de lo que se deduce meridianamente de que estamos en presencia de procesos de naturalezas distintas.

Tampoco creemos que se esté vulnerando el principio de igualdad como tal, aspecto que la accionante no alega, sino que lo refiere a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad. Es decir, la accionante no invoca la violación del principio de igualdad pura y simplemente, sino que lo reclama en relación con tales principios.

En lo referente al quebranto de los principios de razonabilidad y proporcionalidad es bueno tener presente que el Tribunal Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.°  5236-99, estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:

“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la  ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar,  en primer término, que la  ‘razonabilidad de la ley’  nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de  la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial  ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento  procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo,  superó aquella concepción procesal que le había dado origen  y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del  ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad  la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia,  habrá que examinar  si hay proporcionalidad entre el medio escogido  y el fin buscado. Superado el criterio de  ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta  doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad,  es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin :  en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio  que produzca una limitación menos gravosa  a los derechos  personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante  al  tema de la  ‘razonabilidad ‘  al lograr  identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,  ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar,  al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea,  no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las  nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del  criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de ‘razonabilidad’: Para emprender un examen de razonabilidad  de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad.  Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis  de ‘razonabilidad’  sin  la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre  probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya  ‘irrazonabilidad’ sea evidente  y manifiesta.  Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir  que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’ evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado,  creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes.’ (Lo que está en negritas no corresponde al original).

Por su parte, el segundo principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser apropiado para la realización de los fines que en él subyacen (principio de adecuación); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto y, sólo puede ser necesario, cuando el legislador no podía haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por último, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a la medida. (Véanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el voto n.° 1739-92 y el voto n.° 5236-99).

En otro orden de ideas, también debemos tener presente que cuando alguien alega la violación de los principios de igualdad, de razonabilidad o de proporcionalidad tiene la carga de la prueba. Más aún, el Tribunal Constitucional, en relación con los dos últimos, ha exigido que quien invoca su quebranto o su conformidad con ellos, está en el deber de realizar un “test de razonabilidad”, donde demuestre razonablemente que se han infringido o no esos principios. Cuando no se realiza el respectivo “test”, el argumento es rechazado por el Tribunal (véase el voto n.° 5236-99).

Adoptando como marco de referencia todo lo dicho, hemos de indicar que la accionante basa su tesis en el argumento de que, al disponer la norma de que cesa en el cargo la persona que haya sido condenada por cualquier tipo de delito doloso, no se guarda una relación con los fines legítimos  que se persigue con esta, pues, según ella, hay ciertas condenas, verbigracia: delito contra el honor que no contribuyen a alcanzar los objetivos que podrían considerarse válidos, entre ellos el garantizar la idoneidad de los miembros de la Junta Directiva. Según la accionante, más bien son los delitos culposos que sí podrían dañar el buen funcionamiento de la Corporación. Además, considera que la sanción es excesiva. 

Si bien, como se indicó al inicio de este informe, la finalidad de la norma no es garantizar la idoneidad comprobada, la pericia de quienes se desempeñan en los cargos de la Junta Directiva de CONARROZ, sino los deberes éticos funcionariales, en especial el deber de probidad y de honorabilidad, hasta cierto punto no deja de tener razón la accionante, cuando afirma que la norma es excesiva, por lo que expondremos a continuación. Sobre el tema que nos ocupa, en la opinión jurídica

OJ-020-2002 de 04 de marzo de 2002, la Procuraduría General de la República señaló lo siguiente.

“La condenatoria por sentencia penal firme como causal de remoción de los miembros de Juntas Directivas, Presidentes Ejecutivos y Gerentes de entes descentralizados y empresas públicas.

       Por lo general, entratándose de órganos colegiados, compuestos por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano (véase al respecto, entre otros, ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481), las leyes que regulan su creación, estructura y funcionamiento, establecen diversas causales de remoción de los miembros de la Junta o Consejo Directivo; entre dichas causales es común encontrar aquella referida a la condenatoria penal del directivo, por sentencia firme (Véase al respecto, el artículo 21, incisos c) y d), de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción -Nº 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas-; el numeral 11, inciso b), de la Ley de Creación del Instituto de Desarrollo Agrario -Nº 6735 de 29 de marzo de 1982 y sus reformas-, así como el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en relación con el artículo 24 del Código Municipal).

 

       Es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina moderna ha denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de Ley (En tal sentido, entre otros, véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 560, así como las sentencias número 2812-96 de 11 de junio de 1996 y 3529-96 de las 09:00 hrs. del 12 de julio de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

       Podríamos afirmar, que la previsión normativa de este tipo de causales se fundamentan en la obligación que tiene el Estado de velar porque los funcionarios y servidores públicos actúen correctamente y dentro de los límites que las leyes les imponen; lo cual tiene como contrapartida el derecho de todos los ciudadanos de que el Estado les garantice que sus administradores son personas honestas y dignas de confianza (Véase la resolución Nº 1997-92 de las 16:30 hrs. del 28 de julio de 1992, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

       Una vez revisada exhaustivamente la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito -Nº 7012 de 4 de noviembre de 1985 y sus reformas, en especial la introducida mediante Ley Nº 7730 de 20 de diciembre de 1997, por la que se creó la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas-, pudimos constatar que no existe causal legalmente prevista a efecto de remover del cargo a un miembro de la citada Junta sobre el cual recaiga sentencia penal firme.

       Sin embargo, aun y cuando la estructura, integración y funcionamiento de los órganos colegiados están inmersos dentro de los sistemas de organización administrativa, y como tales, se caracterizan porque estar sujetos, en primera instancia, a las normas creadas para su funcionamiento, en ausencia o insuficiencia de norma que regule determinada materia –como ocurre en este caso-, el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública autoriza que pueda recurrirse, por integración, a normas del Ordenamiento Jurídico Administrativo.

       Interesa indicar entonces, que la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –Nº 8131 de 18 de setiembre del 2001, publicada en La Gaceta Nº 198 de 16 de octubre del mismo año-, cuyo ámbito de aplicación y cobertura comprende la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado (Artículo 1º), en su artículo 124 establece lo que se denomina ‘Cese sin responsabilidad ante sentencia penal’. Dicho artículo, dispone lo siguiente:

‘ARTÍCULO 124.-

Cese sin responsabilidad ante sentencia penal. Cesarán en su cargo sin responsabilidad patronal, los miembros de las juntas directivas, presidentes ejecutivos y gerentes de los entes descentralizados y empresas públicas sobre quienes recaiga sentencia penal firme por la comisión de delitos contra la buena fe en los negocios, los Poderes públicos y el orden constitucional y contra los deberes de la función pública’.

       Como es obvio, allí se establece una causal que produce la remoción o separación sin responsabilidad del cargo de Directivo, Presidente Ejecutivo o Gerente de los entes descentralizados y empresas públicas, así como la pérdida subsecuente de la condición de servidor público.

       En primer término, es necesario que exista una sentencia penal firme –fallo contra el cual no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión, ya sea por haberse agotado los recursos que ordinariamente el Ordenamiento le facilita a las partes o bien por no haberlos ejercitado (aceptación del contenido de la sentencia), según doctrina emanada de las Opiniones Jurídicas O.J.-065-96 de 28 de octubre de 1996 y O.J.-006-98 de 27 de enero de 1998- que establezca la responsabilidad del funcionario por la comisión de un delito, ya sea por actuaciones del todo ajenas al ejercicio del cargo, o bien con ocasión de aquél.

       En segundo lugar, es indispensable que la condena haya sido por alguno de los delitos allí enunciados, sea aquellos cometidos contra la buena fe en los negocios, los Poderes públicos y el orden constitucional y contra los deberes de la función pública, lo cual hace remisión al Ordenamiento Penal vigente, más concretamente al Código Penal –Ley Nº 4573 de 4 de mayo de 1970 y sus reformas-.

       Ahora bien, en su Título VIII, Sección I, del Libro II De los Delitos, el Código Penal enuncia como DELITOS CONTRA LA BUENA FE DE LOS NEGOCIOS: la Quiebra fraudulenta (artículo 231), la Quiebra culposa (artículo 232), la Insolvencia fraudulenta (artículo 234), la Connivencia maliciosa (artículo 235); la Sección II comprende la Usura (Artículo 236), la Explotación de incapaces (artículo 237), el Agiotaje (artículo 238); la Sección III, comprende los Delitos Contra la Confianza Pública, como el Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito (artículo 239), la Publicación y autorización de balances falsos (artículo 240), la Autorización de actos indebidos (artículo 241), la Propaganda desleal (artículo 242), el Libramiento de cheques sin fondo (artículo 243); la Sección IV, de los Delitos Bursátiles, comprende la Manipulación de precios del mercado (artículo 244), el Uso de información privilegiada (artículo 245).

       Mientras que en el Título XII, Sección I, también del Libro II, dicho Código enumera como DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL: la Rebelión (artículo 294), la Violación del principio de alternabilidad (artículo 295), la Propaganda contra el orden constitucional (artículo 296), el Motín (artículo 297).

       Y por último, el Título XV, Sección I, del Libro II, enuncia como DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: el Abuso de Autoridad (artículo 331), el Incumplimiento de deberes (artículo 332), la Denegación de auxilio (artículo 333), el Requerimiento de fuerza contra actos legítimos (artículo 334), los Nombramientos ilegales (artículo 337), la Violación de fueros (artículo 338), la Divulgación de secretos (artículo 339); la Sección II: el Cohecho impropio (artículo 340), el Cohecho propio (artículo 341), la Corrupción agravada (artículo 342), la Aceptación de dádivas por un acto cumplido (artículo 343), el Ofrecimiento u otorgamiento de dádiva o retribución (artículo 343 bis), la Corrupción de Jueces (artículo 344), el Enriquecimiento ilícito (artículo 346), las Negociaciones incompatibles (artículo 347); Sección III: la Concusión (artículo 348), la Exacción ilegal (artículo 349); Sección IV: el Prevaricato (artículo 350), el Patrocinio infiel (artículo 351), la Doble representación (artículo 352); Sección V: el Peculado (artículo 354), la Facilitación culposa de substracciones (artículo 355), la Malversación y peculado con fondos privados (artículo 356).

       Por consiguiente, para que opere la remoción aludida, con base en el numeral 124 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, inexorablemente la condenatoria penal, por sentencia firme, debe haberse dado por la comisión de alguno de los delitos anteriormente enunciados, y no por la comisión de otros ilícitos penales, ya que para esos casos no existiría la necesaria predeterminación legal de esas conductas como infracciones administrativas (lex previa, lex certa, lex scripta) conminables con aquella sanción. Admitir lo contrario, llevaría a ese ente a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución, por violación de los principios constitucionales de Legalidad, de Reserva Legal y de Tipicidad; principios rectores del orden penal que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis (Véase al respecto, entre otras muchas, la resolución Nº 08193-2000 de 13 de setiembre del 2000, de la Sala Constitucional, así como nuestros dictámenes C-310-2000 de 18 de diciembre del 2000 y C-079-2001 de 19 de marzo del 2001)”.  (Las negritas no están  en el original).

Decíamos que lleva razón la accionante cuando señala que la norma es excesiva, ya que bastaba con una redacción como la que se encuentra en el numeral 124 de la Ley de Administración Financiera u otra, como se explicará más adelante, para cumplir cabalmente, y sin excesos, con su finalidad. No obstante, el legislador se decanta por una redacción amplísima, la cual podría provocar situaciones de injusticia y, exceder, en mucho, el fin que persigue, tal y como ocurre en el caso que se describe en el recurso de amparo base de esta acción. Incluso, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, señala lo siguiente redacción en relación con los regidores y síndicos municipales:

“Artículo 73—Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él. 

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.

Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.

(Así reformado por el artículo 63 de la Ley N° 8422  Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004. Las negritas no están en el original).

Nótese que en este supuesto, al igual que se hace en la Ley n.° 8131, se especifican el tipo de delitos por los cuales pueden ser destituidos los regidores y síndicos, lo cual resulta razonable y proporcional para proteger el fin que se busca con la norma: sea el garantizar y potenciar los valores éticos-funcionariales en el ejercicio de la función pública.

Vistas así las cosas, consideramos que la norma que se impugna sí estaría vulnerando el principio de igualdad en relación con los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, pues, en el presente caso, sin que exista una justificación objetiva y razonable, se le impone a las personas que ocupan los puestos en la Junta Directiva del CONARROZ mayores exigencias a las que se les atribuyen al común denominador de los individuos que ocupan puestos similares en otros  órganos y entes de la Administración Pública y las empresas públicas.

Por otra parte, la norma impugnada no es proporcional, pues el medio que se emplea (todos los delitos dolosos) sobrepasa, en exceso, su finalidad (garantizar la honestidad y la honorabilidad de quienes ocupan los cargos en la Junta Directiva), pues hay condenadas penales por delitos dolosos, de los cuales no siempre se puede deducir que la persona haya perdido esas cualidades, máxime, en los tiempos actuales donde hay una tendencia (política legislativa) a penalizar una serie de conductas partiendo, a veces de una idea errónea, de que la pena (efectos de prevención particular y general) traerá como consecuencia la solución del problema que aqueja al colectivo, en lugar de atacar sus causas. Además,  la honestidad y la honorabilidad, no solo son conceptos jurídicos indeterminados, sino  que, desde el punto de vista sociológico, son conceptos que están reelaborando día a día, aunque debemos reconocer de que en esta materia siempre hay una especie de “núcleo duro” que se perpetúa en el tiempo, por lo que el hecho de que una persona haya sido condenada por un delito doloso de poca importancia o insignificante, no siempre puede deducirse que él haya perdido las cualidades supra señaladas. Lo anterior es especialmente cierto cuando el Estado utiliza la potestad punitiva como un medio de represión social, v. gr.: los tipos penales que se diseñaron en el pasado contra las personas (dirigentes sindicales) que incitaban las huelgas en el sector público.

Distinto es el caso cuando la persona es condenada por un delito doloso cuya gravedad sí ameritaría cesarla del cargo, sin que necesariamente esté relacionado con un ilícito funcionarial, cuando ese hecho colocara entredicho los valores éticos-funcionariales. Piénsese el supuesto de un alto funcionario que es condenado por el delito de homicidio, lesiones graves, etc., donde, en tales casos, el legislador podría establecer como causal de pérdida del cargo la comisión de este tipo de ilícitos o de aquellos delitos dolosos cuya pena de prisión sea superior a tres años.  En este supuesto, la Procuraduría General de la República considera que el tema es un asunto de política legislativa y, en el eventual caso de que el legislador se decantará por esta opción o una similar, no se estaría quebrantado el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), pues existiría una relación lógica entre el medio empleado y la finalidad perseguida con la norma.

También, dada la gama de delitos dolosos que hay, el precepto legal impugnado, al ser tan amplio, provoca situaciones injustas, ya que puede ocurrir que la condena sea de poca o de escasa importancia y, no obstante ello, se debe separar a la persona de su cargo.

Por último, consideramos que los valores éticos funcionariales que se pretenden garantizar y promover con la norma, en el eventual caso de que el Alto Tribunal declare con lugar la presente acción, no quedarían desprotegidos, pues al ser CONARROZ un ente público no estatal según el artículo 2 de su Ley, desde nuestro punto de vista, es parte de los entes descentralizados, por lo que se le aplicaría el numeral 124 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (ley anterior).

II.-        CONCLUSIÓN

La Procuraduría General de la República, con el respeto acostumbrado, recomienda ACOGER la acción por el fondo.

NOTIFICACIONES:

Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

San José, 16 de noviembre de 2006

 

 

 

                                                                       Ana Lorena Brenes Esquivel

                                                                       Procuradora General de la República

 

FCV/mvc