SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTES: ANDREA BOGANTES RIVERA Y RICARDO MORA COOPER

CONTRA:ARTÍCULO 30 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 

EXPEDIENTE: 07-003724-0007-CO

INFORMANTE: GRETTEL RODRIGUEZ FERNANDEZ, PROCURADORA ADJUNTA

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

            El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, cédula de identidad número 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia No.18 de 3 de mayo de 1989 -publicado en La Gaceta No. 92 de 15 de mayo de 1989,  me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada por Andrea Bogantes Rivera y Ricardo Mora Cooper contra el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según auto de las de las once horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de junio del dos mil siete, en los siguientes términos:

 

I.         ARGUMENTOS DE LOS ACCIONANTES:

 

Los accionantes cuestionan el oficio NRH-41-2007 suscrito por la Coordinadora del Núcleo de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, emitido en aplicación del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto consideran que dicho oficio vulnera los artículos 28, 33, 51, 52, 56, 74 y 192 de la Constitución Política y los numerales 17, 24 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Señalan que el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece una causal de despido encubierta, al obligarlos a renunciar en el eventual caso de llegar a contraer matrimonio, lo que en su parecer violenta el principio de igualdad al darse un trato discriminatorio en relación con los demás funcionarios públicos, que sólo pueden ser despedidos por justa causa o por reducción forzosa de servicios, lo que a su vez se traduce en una violación al artículo 192 constitucional.

Indican que el oficio cuestionado los obliga a decidir entre contraer matrimonio o conservar su trabajo, lo que los compele a renunciar a uno de los derechos allí establecidos, siendo que de conformidad con el artículo 74 de la Carta Política, dichos derechos son irrenunciables.

Expresan que, pese a que el artículo 52 constitucional establece que el matrimonio es la base esencial de la familia, y que merece protección del Estado, se les impide vedadamente contraer matrimonio.

Asimismo, sostienen que el artículo 18 bis del Estatuto de Servicio Judicial no contiene una sanción tan grave como la contenida en el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 

Los accionantes admiten que “si existe relación de subordinación entre los compañeros que pretenden contraer matrimonio, no se debe permitir el matrimonio en la Procuraduría General de la República, porque aceptamos que existe un interés público, tan constitucional como el derecho a formar una familia y por consiguiente a contraer matrimonio; pero también demandamos que si esa relación no existe, el impedimento para contraer matrimonio libremente y continuar laborando para la institución debe desaparecer”  (escrito de interposición, el subrayado no es del original)

Los señores Mora Cooper y Bogantes Rivera fundamentan su legitimación en un recurso de amparo interpuesto contra la Procuradora General de la República y contra la Coordinadora del Núcleo de Recursos Humanos de éste Órgano Asesor, tramitado bajo el expediente número 07-003365-0007-CO.

 

II.        INFORME DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

           

A.        ACLARACIÓN PRELIMINAR.

 

Como se señaló en el acápite anterior, los accionantes fundamentan su legitimación en la interposición de un recurso de amparo contra este Órgano Técnico Consultivo, lo que nos obliga a aclarar los alcances de nuestra participación dentro del presente proceso de inconstitucionalidad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, y según ha sido la interpretación que desde larga data ha dado el Tribunal Constitucional, la Procuraduría General de la República no es parte propiamente tal en los procesos donde se discute la constitucionalidad de una norma, sino que su participación se da en el carácter de Órgano Asesor Imparcial del Tribunal Constitucional.  Al respecto, ha señalado ese órgano jurisdiccional lo siguiente:

 

“…. la Procuraduría General de la República no es propiamente parte en el proceso de control de constitucionalidad, salvo cuando acude en representación del Estado, en uso de la legitimación directa prevista en el párrafo 3° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Es decir, que cuando la Ley ordena darle audiencia a la Procuraduría (artículo 81), lo hace para que asesore a la Sala Constitucional, brindándole su criterio técnico sobre la admisibilidad y el fondo de la acción. “  (Sala Constitucional, resolución número 8748-2000 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del cuatro de octubre del dos mil, el subrayado no es del original)

 

No obstante lo dispuesto, en el presente proceso, al constituir el asunto base un amparo contra este Órgano Asesor, es claro que la intervención reviste características particulares, ya que en el eventual supuesto en que el Tribunal Constitucional considere que el asunto debe ser resuelto declarando la inconstitucionalidad de la disposición impugnada, eventualmente dicha resolución tendría efectos negativos directos en el recurso de amparo interpuesto,  en el cual esta Procuraduría sí es parte.

En atención a esta situación, el presente informe se rendirá analizando los aspectos de admisibilidad, así como de procedimiento señalados por los accionantes –nos referimos a la recusación interpuesta contra uno de los señores letrados-, advirtiendo que en lo que se refiere al fondo, desglosaremos la posición que ha sostenido el Tribunal Constitucional en asuntos similares que han sido sometidos a su conocimiento. 

 

B.                 SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.

 

Los recurrentes plantean la acción de inconstitucionalidad contra el oficio NRH-41-2007 emitido por la Coordinadora del Núcleo de Recursos Humanos de esta Procuraduría y contra el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que se aplica en el oficio de cita.  Como fundamento de su legitimación, los accionantes señalan el rsecurso de amparo interpuesto contra el oficio.

            La primera consideración que debe realizarse en torno a la admisibilidad está referida a la imposibilidad de impugnar en esta vía el oficio NRH-41-2007.    En efecto, de conformidad con el inciso b) del artículo 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, la acción de inconstitucionalidad se puede interponer contra “actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo”. 

            En el presente caso, la comunicación cuestionada no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos, precisamente porque dicho acto fue impugnado en la vía del recurso de amparo, por lo que en criterio de esta representación, la impugnación en cuanto al oficio referido debe ser rechazada de plano.

            Sobre este particular, ha señalado el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

“En este sentido, se advierte al accionante que en virtud de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no resulta procedente conocer en la vía de la acción impugnaciones de actos concretos de la Administración, máxime que se trata de las resoluciones dictadas contra el accionante, en un procedimiento administrativo seguido en su contra, por la presentación tardía de la declaración jurada que se exige a determinados funcionarios públicos, en virtud de la Ley número 6872; por ser materia reservada al amparo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la misma Ley.  (Sala Constitucional, resolución número 2004-09989 de las ocho horas con cuarenta y dos minutos del ocho de setiembre del dos mil cuatro.)

 

En segundo término, de la situación descrita tanto en el recurso de amparo interpuesto como en la presente acción de inconstitucionalidad, se desprende que la objeción de los recurrentes está referida a los efectos que tendría en su relación laboral el que contraigan matrimonio, presupuesto que se enmarca dentro del párrafo segundo artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.  Específicamente se cuestiona la aplicación de la norma en una situación en la que no existe relación de subordinación entre los funcionarios que desean contraer matrimonio, ya que, en criterio de los accionantes, en el caso en que sí exista esa relación de subordinación, la norma resulta constitucional.

A partir de lo indicado en el párrafo anterior, debemos señalar que los petentes  no se encuentran legitimados para accionar contra la totalidad del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto la eventual inconstitucionalidad que se dictara contra la totalidad de la norma no constituiría un medio adecuado para amparar el derecho supuestamente lesionado. 

Para una mayor claridad, me permitiré transcribir el artículo cuestionado:

 

“ ARTÍCULO 30.—INCOMPATIBILIDADES POR PARENTESCO:

 No podrán desempeñar, simultáneamente, cargos en la Procuraduría General de la República, personas ligadas entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad. Esta prohibición incluye, en ambos casos, toda línea recta. En la colateral abarca hasta el tercer grado, inclusive, si fuere de consanguinidad, y hasta el segundo, inclusive, si fuere de afinidad.

Cesará en su cargo el servidor que contrajere matrimonio, a causa de lo cual resulte ligado por parentesco de afinidad que lo inhabilite de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior. En el caso de matrimonio entre servidores de la Dependencia, uno de ellos deberá ser cesado en su relación de servicio.”

 

De la lectura del artículo anterior, se desprende que la norma regula dos situaciones diferentes: en el primer párrafo, establece como principio general la imposibilidad para que dos personas ligadas por parentesco en los grados allí señalados, desempeñen simultáneamente cargos dentro de la Procuraduría General de la República; y en el segundo párrafo se regula específicamente  la situación reclamada por los petentes: sea el matrimonio entre funcionarios del Órgano Técnico Consultivo. 

Así, el párrafo primero del artículo 30 no resulta de aplicación a la situación de los recurrentes en el recurso de amparo interpuesto, y por lo tanto, su eventual inconstitucionalidad no constituiría un medio adecuado para amparar el derecho que se considera lesionado.

De conformidad con lo expuesto, el análisis sobre la constitucionalidad de la norma debe centrarse únicamente en los efectos generados por el párrafo segundo del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en específico en lo que atañe a matrimonios entre funcionarios activos, ya que sobre el párrafo primero de esa disposición legal los recurrentes carecen por completo de legitimidad.

 

C.        SOBRE LA RECUSACIÓN PRESENTADA

           

            Los señores Mora Cooper y Bogantes Rivera solicitan a la Sala Constitucional que “inhiba” a uno de los letrados de ese Órgano Jurisdiccional del conocimiento de la presente acción, al encontrarse unido en parentesco con la Procuradora General de la República.

            Aunque los recurrentes no lo señalan así, de lo expuesto en su escrito se desprende que se está recusando a uno de los letrados para que se separe del conocimiento de la presente acción por existir,  en criterio de los accionantes, un interés directo en el asunto por razones de parentesco, gestión que a todas luces resulta improcedente.

            El régimen de impedimentos, excusas y recusaciones para el ejercicio de la función jurisdiccional, se encuentra sustentado en los artículos 11 y 42 de la Constitución Política, y tiene por finalidad que la resolución de un determinado asunto sea imparcial, de forma tal que otros intereses personales o situaciones que pudieran haberse presentado en el pasado, no incidan en la solución que se dará al caso concreto.

En lo que se refiere a la jurisdicción constitucional, este régimen presenta particularidades en relación con su aplicación, que han sido definidas por la jurisprudencia de ese Órgano Constitucional de la siguiente manera:

 

"Régimen de impedimento, recusación y excusa no está contemplado expresamente en la Jurisdicción Constitucional .

La Ley de Jurisdicción Constitucional no contempla causales de impedimento, recusación o excusa; lo único que señala en el artículo 6 es que:

"En caso de impedimento, recusación o excusa, el Presidente de la Sala, oído el parecer del magistrado en cuestión, dispondrá su reemplazo, sin más trámite y sin que por ningún motivo se suspenda o interrumpa el curso del procedimiento."

Por su parte, el artículo 31 párrafo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial -normativa que también rige la Jurisdicción Constitucional, de conformidad con el artículo 4 párrafo segundo de la Ley de Jurisdicción- señala:

"Artículo 31.-

A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios . (la negrita no es del original).

Se reconoce así la especialidad y peculiaridad de la materia constitucional al remitir en primera instancia a sus propias normas y principios. De manera que, ante el silencio de la Ley y la no aplicabilidad inmediata del Código Procesal Civil, la cuestión debe resolverse con base en los principios generales de la propia Jurisdicción Constitucional y, si acaso, subsidiariamente, a los que puedan desprenderse, por analogía de aquel u otros Códigos. En ese sentido, el artículo 14 de la Ley de Jurisdicción Constitucional dispone:

" La Sala Constitucional y su jurisdicción estarán sometidas únicamente a la Constitución y a la ley. A falta de disposición expresa, se aplicarán los principios del Derecho Constitucional, así como los del Derecho Público y Procesal generales o, en su caso, los del Derecho Internacional o Comunitario y, además, por su orden, la Ley General de la Administración Pública, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los Códigos Procesales."

IV.- Distinción entre motivos de excusa, recusación e impedimento .

En general, una cosa son los "motivos" o "causales" de separación de los funcionarios en los casos concretos, y otra diversa las "formas" y "procedimientos" para producir esa separación. Los motivos o causales de separación pueden serlo de impedimento -los más graves- o de "simple recusación" -también cabe la recusación por impedimento, y la excusa o inhibición por unos u otros motivos-. Además, en todos los supuestos la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas son contestes en su carácter excepcional, por ende de interpretación (sic) restrictiva y sólo a texto expreso. En cambio, las formas y procedimientos de la separación, correspondientes pero no iguales a los primeros, abarcan la excusa o inhibición, por iniciativa del propio funcionario; la recusación, planteada por la parte perjudicada con la causal; y, eventualmente, la separación del funcionario impuesta por el superior. Mientras la excusa y la recusación pueden fundarse lo mismo en causales de impedimento que de simple recusación, la separación sólo podría imponerse por impedimento - el cual causa la nulidad absoluta de lo actuado por el funcionario impedido- no por motivo de simple recusación -que sólo produce una anulabilidad.

V.- Principios del Derecho Procesal Constitucional: improcedencia de recusaciones o excusas por motivos de simple recusación o excusa .

Entre los principios del Derecho Procesal Constitucional pueden tenerse por vigentes y aplicables los desarrollados en forma generalizada por la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas, en el sentido de que en esta materia no caben recusaciones ni excusas- léase por motivos de simple recusación o excusa-, de manera  que sus funcionarios sólo son separados- sea, excusarse o ser recusados o separados- cuando los tengan de impedimento, este mismo rigurosamente considerado en función de los fines, naturaleza y alcances de la Justicia Constitucional, para la cual prácticamente se reducen a uno sólo central: el interés directo del funcionario o sus inmediatos parientes en el caso y puntos concretos sometidos a su conocimiento (…) En todos los casos la razón es la misma: las relativas -y bien que relativas- garantías de justicia y de equilibrio procesal que se buscan mediante la separación, en los casos concretos, de los funcionarios atados a una u otra de las partes por lazos de "amor, odio o interés" que pudieran poner en peligro su imparcialidad, no pueden prevalecer sobre principios y valores superiores que postulan la necesidad de que la administración de justicia funcione de manera estable y normal, por obra de sus titulares permanentes o, por lo menos, de una mayoría de ellos- en tribunales colegiados-, y sólo en casos excepcionales en manos o con participación  de suplentes. En el caso específico de la Jurisdicción Constitucional, la trascendencia y, sobre todo, la generalidad de las cuestiones de que conoce, de las sentencias que pronuncia y de los efectos que causa, de derecho o de hecho, no menos que la necesidad de asegurar la mayor uniformidad y estabilidad de su jurisprudencia, obligan a reducir, hasta el límite de lo prudente -y quizá un poco más allá-, los motivos de separación de sus funcionarios, quienes de lo contrario tendrían que inhibirse o excusarse constante y casi diariamente, dejando un gran porcentaje de los casos en manos de tribunales integrados, parcial o totalmente, con suplentes, con el consiguiente deterioro de la seguridad jurídica, de la jurisprudencia y del propio orden constitucional. No cabe deducir del artículo 6 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que se haya operado ningún cambio en esa tradición -como no sea simplemente el de guardar silencio sobre lo que antes se disponía de modo explícito, silencio que, de todas maneras, no podría interpretarse como creación de lo que por principio está excluido y necesitado de texto expreso-; sobre todo porque siempre es posible entender ese artículo 6 en el sentido de que, al regular el procedimiento de separación de los Magistrados Constitucionales, prevé que esa separación se dé, ora mediante la excusa o inhibición del propio Magistrado, ora mediante su recusación por la parte afectada, o, en su caso, impuesta por el superior, pero en todos los casos únicamente por las causales de impedimento aplicables a esta Jurisdicción, no por las de simple recusación o excusa ."  (Sala Constitucional, resolución número 2005-03756 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del trece de abril del dos mil cinco, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver entre otras las resoluciones 2007-01560  de las ocho horas y treinta y dos minutos del nueve de febrero del dos mil siete, 2006-003953 de las doce horas y cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de marzo del dos mil seis, 3694-06 de las catorce horas cincuenta y tres minutos del veintidós de marzo de dos mil seis, 3695-06 de las catoce horas cincuenta y cuatro minutos del veintidós de marzo de dos mil seis, 2006-002441 de las once horas cincuenta y dos minutos del veinticuatro de febrero de dos mis seis y  2005-014642 de las catorce horas siete minutos del veintiuno de octubre del dos mil cinco. )

 

Tal y como se desprende de la extensa cita, el régimen de impedimentos resulta de aplicación en los supuestos señalados por los recurrentes, a quienes están en la obligación de resolver un determinado asunto, no así para los otros funcionarios que son colaboradores de aquellos que ejercen la función jurisdiccional.  Bajo esta inteligencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, “La jurisdicción constitucional se ejerce por la Sala Constitucional… (que) está formada por siete Magistrados Propietarios y doce Suplentes…”, por lo que el impedimento señalado por los accionantes, de existir, sólo podría ser de aplicación a los Magistrados que integran el Tribunal Constitucional.

Una interpretación distinta necesariamente obligaría a ampliar los efectos de los artículos 4 y 6 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, interpretación extensiva que como ha señalado esa Sala Constitucional, no es posible en el régimen de impedimentos y excusas que rige esa jurisdicción. 

Por otra parte, esta Procuraduría General de la República considera que el interés directo en el asunto reclamando por los recurrentes no existe en este caso concreto, precisamente por el tipo de proceso en el que nos encontramos.

De conformidad con la doctrina y jurisprudencias constitucionales, el proceso para determinar la constitucionalidad de una norma o disposición de carácter general, es un proceso que trasciende el mero interés individual de quien acude al órgano jurisdiccional a demandar la inconstitucionalidad de una norma; en el tanto la finalidad de ese análisis es lograr efectivamente “la supremacía de las normas y principios constitucionales”  (artículo 1 de la Ley de Jurisdicción Constitucional); su resultado  reviste un evidente interés público.  En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

 

"En punto a la acción de inconstitucionalidad obviamente si lo que se persigue es preservar la supremacía constitucional una vez requerida la intervención de la Sala (para lo que la ley consagra una gran apertura) no es posible admitir que el proceso quede a disposición de quienes en él participan (no partes, en el sentido procesal tradicional). En estos procesos no se atiende la lesión individual que pueda exhibir el actor de manera preferente, pues lo que se persigue es la satisfacción de un interés general de los actos sujetos al derecho público y las normas se conformen con el ordenamiento constitucional. Por eso, los efectos y la característica de una sentencia estimatoria en inconstitucionalidad, son declarativos y pronuncian una nulidad ab origine y erga omnes. En tales circunstancias resulta obvio que existe un interés superior al individual, el de supremacía constitucional, que escapa al poder del actor y se deposita exclusivamente en la Sala."  (Sala Constitucional, resolución número 511-1993 de las quince horas y veintiún minutos del dos de febrero del 1993, lo subrayado no es del original)

 

De esta condición especial de los procesos constitucionales, el Tribunal de esa jurisdicción ha derivado la inexistencia de partes dentro del proceso constitucional, definiendo a la acción de inconstitucionalidad como una denuncia que pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, y en la cual el Tribunal Constitucional se convierte en el garante de esa supremacía constitucional.

Bajo este esquema, los intereses individuales de las partes, si  bien son escuchados por el Tribunal, no se pueden tener, cual proceso en la vía ordinaria, como pretensiones sobre las cuales debe el Tribunal resolver, dando la razón a una u otra parte.  Ejemplo claro de esto es la facultad concedida a la Sala Constitucional en el artículo 89 de la ley de esa jurisdicción, para declarar inconstitucionales por conexidad, cuando así lo detecte, otras normas que no han sido objeto de debate. 

Así, el interés que la parte pueda tener en el proceso constitucional resulta importante únicamente a efectos de establecer la legitimación de ese accionante, no obstante, una vez accionado el Tribunal, el interés individual desaparece para dar paso a ese interés superior de resguardar el orden constitucional.

De conformidad con lo expuesto, en el presente caso no podría aducirse que un funcionario de Sala Constitucional tenga un interés directo en el asunto sometido a conocimiento por su relación de parentesco con la Señora Procuradora General de la República.  En primer término, porque la Señora Procuradora General de la República no actúa en su condición personal, sino en representación de un órgano estatal distinto a ella, y con el cual el funcionario judicial no tiene relación alguna.

En segundo término, porque la participación de esta Procuraduría dentro del proceso actual es, como lo señalamos líneas atrás, en carácter de Órgano Técnico Consultivo y no de parte propiamente dicha, por lo que no existiría un interés a defender de parte de ese órgano asesor dentro del proceso jurisdiccional.

Por último, debemos indicar que los intereses de las partes, como vimos, dejan de ser relevantes dentro del proceso de inconstitucionalidad, por lo que no sería posible considerar la existencia de un interés particular contrario al de la parte en el funcionario judicial que tenga una real incidencia dentro del proceso constitucional.

Luego, lo peticionado por los accionantes deviene en improcedente y carente de sustento, siendo que la petición debe ser desechada.  

 

D.                ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA RESTRICCIÓN CONTENIDA EN LA NORMA IMPUGNADA.

 

Como lo señalamos líneas atrás, el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece dos presupuestos de incompatibilidad en el ejercicio del cargo dentro de esta institución.  El párrafo primero está referido a un principio general de incompatibilidad para desempeñar un puesto dentro de la Procuraduría si existe relación de parentesco dentro de los grados allí enunciados.  Este principio general se manifestaría como un problema de inelegibilidad  para quienes, al momento de optar por un cargo dentro del Órgano Técnico Consultivo, se encuentren dentro de los supuestos señalados.  La regularidad constitucional de este tipo de restricciones de ingreso al ejercicio de los cargos públicos, ha sido declarada en reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional, como veremos de los antecedentes que transcribiremos.  Sobre este primer presupuesto, tal y como lo indicamos anteriormente, los recurrentes no ostentan legitimación, por cuanto su eventual inconstitucionalidad no constituye un medio razonable para amparar el derecho.

El segundo párrafo, y que constituye el objeto de la presente acción, está referido, en uno de sus supuestos, a los efectos que el matrimonio tendría entre funcionarios de la Procuraduría y que implicaría, según su texto, el cese con responsabilidad patronal de uno de los servidores públicos.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre las incompatibilidades en el servicio público,  derivadas de las relaciones de parentesco.   No obstante la existencia de estos antecedentes, debemos señalar desde ya que no encontramos una situación idéntica a la presentada por la norma contenida en el párrafo segundo del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría.

            Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido uniforme y ha variado en el tiempo, pasando de una posición más encaminada a no establecer incompatibilidades en el ejercicio de la función pública hasta permitir el cese de los nombramientos de funcionarios que en determinado momento se pusieron en una posición que hacía surgir, en criterio de esa Sala, un conflicto de intereses. 

El primer antecedente lo encontramos en la impugnación que se realizara del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que establecía una prohibición de ingreso al Servicio Judicial a las personas que se encontraran casadas o unidas hasta los grados allí indicados, con determinados funcionarios del Poder Judicial.   La Sala Constitucional consideró en aquella oportunidad que la disposición resultaba inconstitucional; no obstante, como veremos, el criterio fue variado expresamente en el año 2000.  El Tribunal Constitucional, en resolución número 3864-1996, de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de julio de mil novecientos noventa y seis, señaló que:

 

VI.- La norma impugnada presenta tres elementos a definir: motivo, fin y contenido. El primero consiste en la desregulación de las relaciones de parentesco dentro del Poder Judicial; el fin, lo es el evitar el nepotismo, es decir la desmedida preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes otorgando un determinado provecho o empleo público; y el contenido, la inelegibilidad de una persona que desee ingresar a trabajar al Poder Judicial, por existir un grado de parentesco con ciertos funcionarios. Los elementos citados con anterioridad y que conforman la norma cuestionada, convierten a esta en un medio para alcanzar un fin determinado, como es el de evitar el nepotismo, que en el caso que nos ocupa, debe de ser entendido en cuanto implique una obstrucción al quehacer básico del Poder Judicial, en cuanto a una adecuada administración de la Justicia -garantizar imparcialidad y cumplimiento de la Constitución y la ley en la resolución de los asuntos a cargo de los funcionarios que administren justicia- y además, un menoscabo en la imparcialidad e idoneidad que debe de existir al realizar el nombramiento de las personas que aspiren a un cargo dentro del mencionado Poder -garantizar imparcialidad e idoneidad en el ingreso de los funcionarios al Poder Judicial-. En lo referente a la primera garantía, sea la imparcialidad y cumplimiento de los postulados de la Constitución y la ley en lo concerniente a la resolución de los asuntos que compete a los funcionarios que administran justicia, sus actuaciones se encuentran sujetas a controles paralelos y alternos, como lo es el contenido del artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece una prohibición para administrar justicia a quien sea cónyuge, ascendiente o descendiente, hermano, cuñado, tío, sobrino carnal, suegro, yerno, nuera, padrastro, hijastro, padre e hijo adoptivo de un superior que pueda conocer en grado de sus resoluciones. El contenido del artículo en cuestión, establece entonces un claro control a los servidores judiciales que administran justicia, pues no podrán conocer en alzada de las resoluciones judiciales dictadas por sus parientes en el grado de consanguinidad o afinidad establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En lo que corresponde a la segunda garantía que debe de cumplir a cabalidad el Poder Judicial, en lo referente al ingreso de los funcionarios al Poder Judicial, existe también una serie de controles objetivos que aseguran la idoneidad y la imparcialidad en los nombramientos a realizar, lo que se comprobará mediante la realización de pruebas, exámenes, entrevistas, concursos, que están previstos, no sólo en el Estatuto de Servicio Judicial - Ley número 5155 de 10 de enero de 1973 y sus reformas, sino también la Ley de Carrera judicial- Ley número 7338 de 31 de marzo de 1993, en lo que respecta esta última, a los funcionarios que administran justicia.

VII.- Es por todo lo anterior, que estima la Sala , que la norma impugnada, que representa el medio por el cual el legislador trató de lograr un fin específico dentro del Poder Judicial, como es el de evitar el posible daño que pueda ocasionar el nombramiento indiscriminado de parientes a las garantías o deberes constitucionales que se imponen al mencionado Poder ya analizadas anteriormente, no presenta la debida adecuación, entre ella y el fin perseguido acorde con los principios de proporcionalidad y razonabilidad constitucionales, toda vez que establece una generalización que afecta a una categoría de funcionarios que no se encuentran en la posibilidad jurídica de causar el daño que la norma pretende evitar, y por lo tanto no deben ser sujetos pasivos de la norma cuestionada, ya que su actividad se encuentra controlada por el artículo 25 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como se analizó con anterioridad, produciendo el mismo efecto pretendido por el artículo 12 de la citada ley, por lo que resulta además innecesaria, repetitiva y extensiva de una limitación a un derecho fundamental”

 

El criterio fue reiterado en una consulta judicial de constitucionalidad sobre el artículo 18 inciso ch del Estatuto de Servicio Judicial, en la cual se declaró la inevacuabilidad de la consulta, según resolución 1999-1561 de las dieciséis horas con treinta minutos del tres de marzo de 1999.

En el año 1996, el Tribunal Constitucional conoció de la una acción interpuesta contra una norma referida a la Contraloría General de la República, que establecía que en caso de matrimonios entre funcionarios, uno de los servidores sería cesado de su puesto con responsabilidad patronal.    El impedimento se encontraba establecido en una “circular” emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la Contraloría, por lo que la Sala Constitucional declaró inconstitucional la disposición por violación al principio pro libertad, específicamente en cuanto a la necesaria reserva legal para restringir derechos fundamentales.  Al respecto, se indicó: 

 

“Es lógico y razonable, amparadas en el interés general de un correcto ejercicio de la función pública, que normas como éstas procuren la independencia necesaria entre los funcionarios, de modo que se evite el nepotismo; es decir, que un funcionario busque colocar, en la misma institución que trabaja, a sus familiares por consanguinidad o afinidad en los grados en que la ley determina. No obstante, parece ilógico e irracional aplicar la misma normativa a otra hipótesis fáctica, cual sería la unión matrimonial entre funcionarios de la institución, es decir, a un parentesco sobreviniente. Esto, por cuanto no se busca beneficiar a algún pariente con su ingreso en el mismo lugar de trabajo, sino que la relación se da en el sentido contrario: dos personas que trabajan en la misma oficina deciden vincularse en matrimonio, en ejercicio de sus libertades más fundamentales, como el derecho a elegir estado y fundar una familia. El empleo común no ha sido, en este caso, más que la causa del conocimiento mutuo que ha llevado a la decisión de contraer matrimonio.

Obsérvese, además, que las consecuencias atribuidas son diversas: en el caso de nombramientos -hipótesis contemplada en el artículo 14 de la Ley Orgánica antigua, y en el artículo 49 de la Ley Orgánica vigente-, la consecuencia de la incompatibilidad es el impedimento, derivado de la prohibición, de ser nombrado en un puesto en la institución. El nuevo artículo es aún más claro, al determinar nulidad del nombramiento. En cambio, en el caso de matrimonio entre funcionarios -caso contemplado en la circular impugnada-, la consecuencia de la incompatibilidad que allí se consigna es el cese de la relación laboral de empleo público en esa dependencia. Como se ve, se trata de una consecuencia de mayor trascendencia y gravedad que la contemplada en la Ley, pues es más severo perder el trabajo que no ser admitido en una institución, o que se deniegue una solicitud presentada…

Así, la incompatibilidad entre el matrimonio de funcionarios y la conservación del empleo de alguno de ellos en la institución a todas luces constituye una limitación a derechos fundamentales no consagrada o determinada por la ley, sino contemplada en una disposición de rango inferior, que hace extensiva dicha incompatibilidad a un supuesto distinto al mero nombramiento de funcionarios. Esto contradice el principio de reserva de ley que rige en materia de libertades individuales.

IV.- En segundo lugar, la estabilidad propia de los funcionarios públicos exige que, para que proceda el cese de su cargo, este se deba a una causal de despido señalada por la legislación vigente, cuya responsabilidad personal sea atribuida al funcionario, previo ejercicio de su derecho de defensa y en observancia de las demás normas que determinan el debido proceso. En ese sentido, es clara la norma consagrada en el artículo 16 de la Ley de Salarios y Régimen de Méritos de la Contraloría General de la República , en cuanto estipula que: …

Una normativa general en ese mismo sentido se determina en el artículo 47 de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General , que dice: …

Considerar que la supuesta incompatibilidad entre matrimonio de funcionarios -servidores regulares- de la Contraloría y la permanencia en su cargo es suficiente para que uno de los dos esté obligado a dejar el cargo que ocupa constituye en cierto modo una causal de despido encubierta, pues no se deja otra opción al servidor: si desea conservar el cargo, no debe casarse; si libremente acepta vincularse en matrimonio con otro servidor, él o su cónyuge pierden el empleo. Esto violenta, como se ve, el régimen que rige a los servidores públicos en cuanto a la estabilidad que gozan en sus cargos, conforme la normativa vigente y los principios constitucionales.

V.- En tercer lugar, considera la Sala que ciertamente la circular impugnada pone a los funcionarios en una disyuntiva excesivamente gravosa, en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales, como son la elección de estado y el derecho a fundar una familia, base de la sociedad, especialmente protegida por la Constitución y las normas de derecho internacional de los derechos humanos, y otros derechos como su trabajo y su libertad. Todo ello va en detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su validez constitucional, especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos fundamentales. “  (Resolución número 4287-1995 de las quince horas quince minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y cinco.)  

 

Como señalamos líneas atrás, el criterio sostenido al conocerse la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fue modificado expresamente por el Tribunal Constitucional en la resolución número 1918-2000, en la que la Sala Constitucional conoció de una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 144 del Código Municipal anterior, y que establecía que no podía ser empleado de la corporación municipal “quien sea cónyuge o pariente en línea directa o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los regidores propietarios o suplentes, del Ejecutivo, del Tesorero, del Auditor, del Contador o del encargado, en su caso, de hacer el escogimiento de candidatos./ La prohibición señalada en el párrafo anterior no se hará efectiva si al elegirse un regidor propietario o suplente o nombrarse al Ejecutivo, Tesorero, Auditor o Contador, o encargado de hacer el escogimiento de candidatos, figure ya como empleado su pariente”   Indicó la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“No obstante lo anterior, hay que indicar que ya una mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala había mostrado su disidencia con lo resuelto en esa sentencia N°3864-96, aunque por haber sido en un recurso de amparo, debió limitarse a consignar una nota, sin posibilidad de revisar lo resuelto dentro de una demanda de inconstitucionalidad (vid. exp. 3864-96).En criterio de la mayoría que ahora suscribe esta sentencia, fundar una estimatoria de las demandas de inconstitucionalidad, implica sostener que la citada causal de inelegibilidad constituye una ilegítima restricción al derecho al trabajo, conclusión que nos luce como una apreciación desorbitada de la finalidad de la norma, según analizamos de seguid o.V. Razonabilidad de la norma impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen por los demandantes, que lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo.

Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto ejercicio de la función pública.

El examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la fuerza y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia por obtener un empleo público, o, como se dijo, por la consideración de valores superiores que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública en general, de modo que esa ineligibilidad parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son minoría en relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos. Por lo expuesto, la ponderación de los intereses públicos y privados que pueden entrar en conflicto y el examen de ventajas y desventajas, lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que la norma cuestionada supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe duda de que, como lo acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se estima como "erosión" de la legitimidad de las instituciones públicas, haya de incluirse la práctica del nepotismo….

Por todo lo expuesto, estima la Sala que esta demanda debe ser declarada sin lugar en todos sus extremos, como en efecto se dispone. “ (Sala Constitucional, resolución número 2000-1918 de las quince horas con veintiún minutos del primero de marzo del 2000, el subrayado no es del original)

 

El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado en la resolución número 1920-2000, en la cual el Tribunal Constitucional conoció de la inconstitucionalidad del artículo 127 del Código Municipal actual, y que constituye una reiteración del artículo 144 derogado.

Esta misma línea de pensamiento se ha sostenido al analizar el artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, que establece que “Para ingresar como servidor de la Asamblea Legislativa, se requiere….  No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los diputados;…”  Al resolver esta acción, esa Sala señaló:

 

“Sobre este tipo de normas jurídicas, la doctrina señala su existencia, históricamente, como un mecanismo para evitar el nepotismo burocrático, entendido éste, como la preferencia desmedida dada por algunos a sus parientes, para los favores o empleos públicos, dentro de la relación de servicio establecida entre el Estado y los funcionarios públicos. Este tema fue tratado por esta Sala en la sentencia número 03864-96, en la que se declaró inconstitucional una norma similar -párrafo tercero del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, que prohibía el nombramiento de personas que tuvieran parentesco de consanguinidad o afinidad, hasta tercer grado inclusive, con un Magistrado y demás funcionarios que administran justicia; miembros del Consejo Superior del Poder Judicial y otros allí mencionados. No obstante, en sentencia 2000-01918, la Sala cambia de criterio con base en los siguientes argumentos: …

IV. - En la sentencia citada, expresamente se cambia el criterio seguido con anterioridad, estimándose que, si bien es cierto para procurar la idoneidad y la imparcialidad en los nombramientos a realizar, existen en la mayoría de los casos, controles paralelos o externos, concursos, exámenes, entrevistas y demás regulaciones propias de la selección de personal -al menos para las plazas que no son de confianza-, en el caso de los Magistrados, Ministros y Diputados y demás personal con poder de mando, existe gran posibilidad de que se manipulen los procesos y se acomoden las ternas, según la conveniencia de éstos. Precisamente fue este tipo de prácticas, las que dieron origen a normas como la que se analiza, pues pese a los controles existentes, en algunos casos, se ha dado una intervención en los procesos objetivos de selección, manipulación a todas luces inconveniente para garantizar la objetividad necesaria que procure la idoneidad e imparcialidad en los concursos. Es importante respetar ese ideal de idoneidad e imparcialidad que el legislador constituyente defendió al crear el régimen del servicio civil, aplicable a todo servicio público, pues a través de él, es que el Estado busca, realizar metas y objetivos, también de rango constitucional como   son por ejemplo la salud, educación, justicia y seguridad. Son los habitantes de este país, los que en cumplimiento con lo señalado en el artículo 18 de la Constitución, pagan los impuestos que financian en gran parte el servicio público; de allí que sea prudente la decisión del legislador, de procurar que ese servicio se preste en las condiciones más óptimas, y eso sólo es posible procurando la idoneidad e imparcialidad en los nombramientos, ideales que históricamente, no sólo en nuestro país, sino en otras partes del mundo también, se han burlado, por el nepotismo burocrático o el abuso de poder. Si bien es cierto las plazas de confianza no requieren de concurso de idoneidad, sí resulta razonable que tanto para éstas, como las de concurso, se establezcan limitaciones razonables, como la que se analiza, que busquen evitar aquellos excesos. En consecuencia, estima la Sala que la norma es constitucional en cuanto busca proteger objetivos e ideales de rango constitucional en forma razonable.”

V.- Conclusión.-

  En virtud de lo expuesto y por no aportar el accionante elementos nuevos que justifiquen un replanteamiento del tema, lo procedente es rechazar por el fondo la acción interpuesta.”  (Sala Constitucional, resolución número 2004-9744 de las catorce horas con treinta y seis minutos del primero de setiembre del dos mil cuatro.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones número 10357-2000, en la que se resuelve una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 9 inciso e de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, y las resoluciones número 13755-2005 y 2007-0203, relacionadas con recursos de amparo interpuestos contra la aplicación de la referida norma.)

 

La Sala Constitucional vuelve a pronunciarse sobre este tema a propósito de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y que establece que "No puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro“.  En resolución número 2003-5267 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del dieciocho de junio del 2003, el Tribunal Constitucional señala:

 

“Ya la Sala ha examinado el tema que se impugna en la acción en diferentes oportunidades, a propósito de diferentes acciones de inconstitucionalidad contra normas que limitan el ingreso a la función pública y a la contratación de funcionarios y funcionarias, basadas en el parentezco consanguíneo o por afinidad de sus servidores, siendo que en esos casos, esta jurisdicción ha mantenido la regularidad constitucional de esas limitaciones.   Así, la sentencia 2000-1918 ilustra el modo de resolver la materia en cuestión, del siguiente modo: …

Del mismo modo, esta Sala ha conocido de la circular emitida en la Contraloría General de la República en la que se imponía la obligación a uno de los servidores, si contraía nupcias con otro funcionario, de renunciar a su puesto, situación que la Sala declaró ilegítimo desde el punto de vista constitucional.   En tal sentido, por sentencia número 1995-04610 se dispuso, citando la No. 1995-04287 que :   …

A la luz de lo citado anteriormente, resulta correcto que la legislación mantenga la integridad de la función pública con normas que procuran la independencia de los funcionarios, pero también una adecuada transparencia en el nombramiento de funcionarios, todo con un fin preventivo, para que los propios servidores de la institución no coloquen a sus familiares, en el grado por consanguinidad o afinidad que la ley considere necesario, en el mismo ente público en que laboran.   La Sala probó la regularidad constitucional de una norma similar a la impugnada, cuando tuviera como efecto regular momentos preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado.   De este modo, si el Tribunal Supremo de Elecciones interpreta la norma de modo preventivo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, a fin de excluir del proceso de selección y reclutamiento a los cónyuges de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en la institución, se está actuando de conformidad con una norma que si resulta constitucional, y evidentemente no se violenta el artículo 33 de la Constitución Política.”

 

El criterio se reitera en la resolución 11287-2003, que corresponde al recurso de amparo que sirvió de asunto previo a la acción de inconstitucionalidad.

Por último, debemos señalar que el Tribunal Constitucional ha considerado posible el cese de los nombramientos de los funcionarios del Régimen de Servicio Civil cuando se encuentren vinculados por razones de parentesco y entre ellos exista una relación de subordinación.    Las resoluciones corresponden a recursos de amparo interpuestos contra la aplicación de los artículos 20 del Estatuto de Servicio Civil, en relación con el 9 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que son las normas que dan sustento a la actuación, y que se transcriben a continuación para una mayor claridad:

 

Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública.

b) Firmar una declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República.

c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el "Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil" para la clase de puesto de que se trate.

d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos.

e) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal.

f) Pasar el período de prueba; y

g) Llenar cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables.

Artículo 9° - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.

 

La Sala Constitucional, en los amparos interpuestos contra la aplicación de dichos artículos ha señalado:

 

III.- En casos similares, esta Sala ha considerado:

“ IV.- SOBRE LA PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO DE FAMILIARES EN LA MISMA INSTITUCIÓN. La Sala ha atenuado la prohibición de nombramiento de familiares de funcionarios públicos en una misma institución, al establecer que debe existir una relación jerárquica directa entre el funcionario y la persona con quien tiene ligamen de parentesco, presupuesto que sí se cumple en el caso bajo examen. En la sentencia No. 4610-95, la Sala sostuvo que:

"...Es lógico y razonable, amparadas en el interés general de un correcto ejercicio de la función pública, que normas como éstas procuren la independencia necesaria entre los funcionarios, de modo que se evite el nepotismo; es decir, que un funcionario busque colocar, en la misma institución que trabaja, a sus familiares por consanguinidad o afinidad en los grados en que la ley determina....”

V.- EL CASO CONCRETO. Según lo afirma la Directora General de Personal del Ministerio de Educación Pública el cese de nombramiento interino de la recurrente como Auxiliar Administrativa del Liceo Vicente Lachner se produjo porque su hermano se encuentra nombrado como Director de ese Centro Educativo. De manera que ese cese se produce para garantizar los principios constitucionales que protegen la función pública  -eficiencia e idoneidad comprobada-, y porque, también, de existir un ligamen jerárquico y directo, se vería afectado el funcionamiento del órgano público al alterarse la línea de mando entre el superior e inferior, precisamente por las relaciones afectivas de parentesco. Siendo así las cosas, no aprecia esta Sala que exista el quebranto al derecho a la defensa y al derecho al trabajo que acusa la recurrente, en el tanto existe una limitación razonable para nombrar en cargos públicos a familiares de funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de jerarquía en alguna institución. Por lo expuesto, se debe desestimar el recurso, como en efecto se dispone”.-

En el presente caso, en que existe impedimento para que la amparada ejerza el cargo de Directora de la Escuela Los Guido por causa de la existencia de una relación jerárquica entre ella y su marido, no encuentra esta Sala que el cese de su interinazgo y sustitución por otro interino vulnere en forma alguna su derecho fundamental a la estabilidad, por cuanto está impedida para ocupar esa plaza.-  (Sala Constitucional, resolución número 2006-06442 de las diez horas y uno minutos del doce de mayo del dos mil seis.)

 

Este mismo criterio fue seguido por el Tribunal Constitucional al analizar una situación presentada dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social, en la que no se procedía al nombramiento en propiedad de una funcionaria por cuanto su hermana también laboraba en la misma dependencia.  Al respecto, se señaló:

 

“Este recurso trata sobre la prohibición de hacer nombramiento de funcionarios públicos cuando estos se encuentren no sólo emparentados con otros, sino, además, con los cuales mantienen una relación jerárquica en un ente público. El problema jurídico, en consecuencia, es determinar si la actuación de la Caja Costarricense del Seguro Social, para determinar la legitimidad o no del nombramiento de la recurrente, en el mismo despacho que su hermana es violatoria de sus derechos constitucionales a la igualdad y al trabajo. La Sala estima que no le asiste la razón a la interesada, pues la Caja Costarricense del Seguro Social, por medio de la Director General del Hospital Enrique Baltodano puede cuestionar su nombramiento, ya que la recurrente es hermana de la funcionaria nombrada en propiedad en el Servicio de Registro Médicos, y si bien inició labores el 19 de mayo de 1986, y su labor ha sido en forma interina e initerrumpida en diversos puestos, durante los últimos seis meses ocupó la plaza de oficinista 1, y cuando ella envío la solicitud para ocupar el puesto de oficina 4 en el Servicio de Registro Médicos, a saber, 27 de mayo de 1994, es con posterioridad al cargo para el cual fue elegida Sara Ethel Abarca Camareno, de modo que mediante oficio del 11 de agosto de mil novecientos noventa y cinco le comunica que no puede optar por dicha plaza en virtud a lo dispuesto en el artículo 2.6 del Manual del Reclutamiento y Selección de Personal, por lo que existe un roce con una norma de rango legal, que establece textualmente:

"Parentesco consanguíneo de primer grado (padre, hijos, hermanos de trabajadores de la Caja Costarricense del Seguro Social pueden ser nombrados hasta uno de ellos, siempre que el parentesco no sea no sea con el jefe inmediato. Podrán ser contratados familiares de empleados de la Caja de acuerdo con lo establecido anteriormente siempre y cuando sea en diferentes servicios o unidades de trabajo..."

Siendo así las cosas, no estima esta Sala que exista el quebrantamiento a la igualdad y al derecho al trabajo, en el tanto que existe una limitación razonable para nombrar en cargos públicos a familiares de funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de en alguna institución.

V.- La Sala ha atenuado la prohibición de nombramiento de familiares de funcionarios públicos en una misma institución, al establecer que debe existir una relación jerárquica directa entre el funcionario y la persona con quien tiene ligamen de parentesco, presupuesto que sí se cumple en el caso bajo examen. En la sentencia No. 4610-95, la Sala sostuvo que:

"Es lógico y razonable, amparadas en el interés general de un correcto ejercicio de la función pública, que normas como éstas procuren la independencia necesaria entre los funcionarios, de modo que se evite el nepotismo; es decir, que un funcionario busque colocar, en la misma institución que trabaja, a sus familiares por consanguinidad o afinidad en los grados en que la ley determina. No obstante, parece ilógico e irracional aplicar la misma normativa a otra hipótesis fáctica, cual sería la unión matrimonial entre funcionarios de la institución, es decir, a un parentesco sobreviniente.".

En el caso de esa cita jurisprudencial, la Sala declaró inconstitucional que una circular de la Contraloría General de la República estableciera que cuando dos funcionarios contraían matrimonio, uno de ellos debía dejar el cargo. Dicha consecuencia no solo lesionaba la libertad en general y dignidad humana, sino que también el derecho a elegir estado y fundar una familia. Sin embargo, el caso que ahora nos ocupa, la situación es diferente. “ (Sala Constitucional, resolución número 6845-1998 de las quince horas cuarenta y un minutos del veinticuatro de setiembre de 1998)

 

E.        CONCLUSION:

           

            A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad en contra del párrafo primero del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por carecer los accionantes de legitimación para interponer la acción contra esa norma.  Asimismo, recomienda rechazar la solicitud para que el MSc. Christian Hess se inhiba de conocer del presente asunto, toda vez que la misma resulta improcedente, de conformidad con lo señalado.   

Finalmente, y en punto al fondo del asunto, al servir de base para la presente acción un asunto interpuesto en contra de la Institución, la Procuradora General de la República y la Directora de Recursos Humanos, ello afecta – dadas las eventuales consecuencias negativas en el amparo de una resolución con lugar de la acción- la profundidad del presente informe.  No obstante, se ha hecho un análisis de la jurisprudencia en temas afines emanada de ese Alto Tribunal, con el propósito de que le sea de utilidad al momento de resolver la presente acción.

 

NOTIFICACIONES:  Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

San José, 17 de julio de 2007.

 

 

 

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

 

 

 

FBB/GRF/Kjm