SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Expediente número 07-7194-0007-CO

 

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR FABIÁN VOLIO ECHEVERRÍA, EN REPRESENTACIÓN DE EDUARDO CASTRO SITTENFELD, HORACIO CASTRO SITTENFELD Y CARLOS CASTRO SITTENFELD, PARA QUE SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 12 DEL PLAN REGULADOR DE ESCAZÚ Y 15.6 DEL REGLAMENTO PARA LA REGULACIÓN DEL SISTEMA DE ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS, POR CONSIDERARLOS CONTRARIOS A LOS ARTÍCULOS 21, 28, 45, 46 Y 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

 

Informante: Gloria Solano Martínez

 

            Yo, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, cédula de identidad número 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia número 18 de 3 de mayo de 1989 -publicado en La Gaceta número 92 de 15 de mayo de 1989-, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República por auto de las catorce horas con veinticinco minutos del siete de junio de dos mil siete, respecto de la acción de inconstitucionalidad promovida por Fabián Volio Echeverría, en representación de Eduardo Castro Sittenfeld, Horacio Castro Sittenfeld y Carlos Castro Sittenfeld, para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 12 del Plan Regulador de Escazú y 15.6 del Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, por considerarlos contrarios a los artículos 21, 28, 45, 46 y 50 de la Constitución Política.

 

I)                   Normativa impugnada

 

En esta acción de inconstitucional se impugna el artículo 12 del Plan Regulador de Escazú (reglamento municipal número 59, del 17 de diciembre de 2004), aprobado mediante Acuerdo del Concejo Municipal AC-693-04, adoptado en la sesión extraordinaria número 59, acta número 199, celebrada el 17 de diciembre de 2004, y publicado en La Gaceta número 23 del 3 de febrero de 2005 (reproducido por error técnico, mediante Fe de Erratas publicada en La Gaceta número 54 del 17 de marzo de 2005), cuyo texto es el siguiente:

 

“Artículo 12.—Zonas de comercio y servicio.

12.1. Clasificación.

Para efectos del Plan Regulador, el Mapa de Zonificación distribuye y delimita dos clases de zonas de comercio y servicios: Zona de Comercio Lineal (ZCL) y Zona de Comercio Puntual (ZCP).

Por "actividad de comercio" se comprenderá lo relacionado con la compra y venta de toda clase de mercaderías lícitas, propiedades, bonos, monedas y otros bienes. Se incluyen las casas de representación, comisionistas, agencias, corredores de bolsa, instituciones bancarias, instituciones de seguro y establecimientos financieros como casas de banca, de cambio, financieras de crédito y similares; en general, es comercial aquello que involucre cualquier transacción de mercado.

Por "actividad de servicios" se comprenderá lo relacionado con el préstamo remunerado de servicios por parte de organizaciones privadas o personas, al sector privado, al sector público o a ambos. Por ejemplo, el transporte, las comunicaciones, los establecimientos privados de enseñanza y esparcimiento, los hoteles y hospedajes de todo tipo, los establecimientos de vehículos, las agencias, los representantes de casas extranjeras, las barberías y establecimientos de belleza o estética y las agencias de publicidad.

Para el caso de centros comerciales ubicados dentro de estas zonas, tendrán como requisito resolver su problema de tratamiento de desechos líquidos (aguas negras y aguas servidas). Se exige la instalación de plantas de tratamiento de aguas y la conducción de estas hasta un sitio adecuado para recibirlas. En caso de talleres, adicionalmente se exigen las medidas necesarias para tratar los desechos o entregar, para el reciclaje, materiales como restos de combustibles o aceites lubricantes y otras sustancias altamente contaminantes cuando caen en los ríos.

12.2. Zona de Comercio Lineal (ZCL).

Este tipo de comercio se ha concentrado en las márgenes de las carreteras nacionales y se define como una franja de 50 metros a lo largo de las vías nacionales 310, 121, 105 y 167, y la sección de la calle Matapalo, al sur de Multiplaza, según lo indicado en el mapa de Zonificación. En el tramo de la Zona de Comercio Lineal (ZCL) del Centro Comercial Paco hasta la calle de la antigua TVA, los usos condicionales de la ZCL se tomarán como no conformes, debido a la cercanía con usos residenciales.

12.2.1. Requisitos.

La superficie mínima del lote será de 200 metros cuadrados, tenga o no servicio de cloaca; el frente mínimo será de 10 metros; la cobertura máxima, de 80% y la altura máxima de las edificaciones, de 14 metros.

12.2.2. Retiros.

El retiro frontal sobre las calles nacionales será indicado por el MOPT. Sobre la calle Matapalo (continuación del boulevard de Multiplaza), el retiro frontal será de tres metros, sobre un derecho de vía de 22 metros de ancho. Los espacios de parqueos frontales deberán ser diseñados con una entrada y una salida, para evitar que los automóviles salgan en reversa hacia la vía principal. Para los retiros laterales y el posterior, ver el artículo 9.5.

12.2.3. Estacionamientos.

Los negocios dedicados al comercio de bienes o préstamo de servicios deberán contar con un espacio de estacionamiento por cada 30 metros cuadrados de superficie dedicada a estas actividades (no se incluyen las áreas dedicadas a la administración). Cuando se trate de restaurantes o establecimientos similares se deberá dejar, como mínimo, un espacio de estacionamiento por cada seis ocupantes, según sea la capacidad máxima autorizada por el Instituto Nacional de Seguros. La dimensión mínima de cada espacio de estacionamiento será de 2,5 metros de ancho por 5,5 metros de largo. Se deberá cumplir con la legislación existente para facilitar el acceso a minusválidos.

12.2.4. Usos conformes.

a. Comercio y servicios.

b. Restaurantes.

c. Servicios institucionales.

12.2.5. Usos condicionales.

a. Residencial Alta Densidad, siempre y cuando los propietarios acepten las incomodidades de ubicación dentro de la zona comercial.

b. Bodegas de tipo comercial y talleres no mayores de 250 metros cuadrados de construcción.

c. Bares.

d. Iglesias.

e. Planteles

Para los puntos "b", "d" y "e" se requerirá, en caso de nueva construcción, retiros laterales y posterior de 3 metros.

12.2.6. Usos no conformes.

a. Discotecas.

b. Vallas publicitarias.

c. Moteles y casas de citas.

12.3. Zona de Comercio Puntual (ZCP).

Los centros compactos de tipo puntual que se han formado en el cantón corresponden a las cabeceras de los distritos: Escazú, San Antonio y San Rafael. Todos poseen características urbanas que datan de la Colonia, como son la retícula y la formación del centro histórico (plaza, iglesia, escuela y edificaciones de administración). Por otro lado, se han desarrollado una serie de centros comerciales en Guachipelín, Multiplaza, Plaza Laureles, Calle Matapalo, Trejos Montealegre (zona ubicada en los alrededores de la intersección de entrada a Escazú desde la autopista Próspero Fernández).

12.3.1. Zona de Comercio Puntual Centro de Escazú (ZCPCE).

La superficie mínima del lote será de 200 metros cuadrados; el frente mínimo será de 10 metros; la cobertura máxima, de 80%, y la altura máxima de las edificaciones, de 7 metros, con excepción del sector al este de la calle 5ª del cuadrante urbano, en el cual se permitirá una altura de 14.m.

La fachada de las edificaciones que se encuentren en los cuadrantes que colindan con el parque y la iglesia San Miguel Arcángel tendrá una arquitectura consecuente con la imagen urbana del sector; es decir, de asociación cultural. Esto permitirá la construcción de balcones que se proyecten hasta un metro sobre las aceras, siempre y cuando se mantenga una altura mínima de 3 metros sobre el nivel de estas.

El Plan Regulador declara esta zona como Zona de Control Especial de Interés Patrimonial, por lo que también es necesario contemplar los requisitos del artículo 16.5. El área máxima de rótulos por local es de 1,5 metros cuadrados, estos se permiten únicamente adosados a la fachada y serán de material opaco, con iluminación únicamente reflectiva. No se permitirán rótulos que sobrepasen el nivel de la precinta del inmueble (inicio de la cubierta o techo). Para estacionamientos, ver art. 12.2.3.

- Retiros.

No se exige el retiro frontal, pero se exigirá el espacio de 2 metros de ancho para calles y 2,5 metros en avenidas, para la construcción de aceras; sobre los retiros laterales y el posterior, ver el artículo 9.5.

- Estacionamientos.

Se requerirá de un espacio por cada 50 metros de área comercial. Los lotes frente a las vías propuestas como futuras vías peatonales en el cuadrante urbano de San Miguel (ver art. 16.3.) deberán ubicar el parqueo en la parte posterior del lote, y se permitirá con frente a la vía pública solo el acceso al parqueo. En los casos existentes en que el terreno cuente con un frente de menos de 10 metros y enfrente a estas futuras vías peatonales, se eximirá del requisito de parqueo.

- Usos conformes.

a. Comercio y servicios.

b. Oficinas.

c. Servicios institucionales.

- Usos condicionales.

a. Residencial, siempre y cuando los propietarios acepten las incomodidades de ubicación dentro de la zona comercial

b. Parqueos para automóviles

c. Bares existentes

d. Talleres existentes.

- Usos no conformes.

a. Estacionamientos de furgones.

b. Planteles de buses.

c. Restaurantes con espectáculos públicos.

d. Discotecas y similares.

e. Nuevos bares.

f. Nuevos talleres.

g. Moteles y casas de citas.

12.3.2. Zona de Comercio Puntual Centro de San Antonio (ZCPCSA).

Este comercio presenta características rurales que reflejan el tipo de comunidad donde está ubicado. Por tanto, los proyectos que se asienten en este centro deberán proponer una arquitectura complementaria a la forma urbana histórica del sitio. La altura máxima de las edificaciones será de 7 metros. Para estacionamientos, ver art. 12.2.3.

- Retiros.

No se exige el retiro frontal, pero se exigirá el espacio de 2 metros en calles y 2,50 en avenidas, necesario para la construcción de aceras; sobre los retiros laterales y posterior, ver el artículo 9.5.

- Usos conformes.

a. Comercio y servicios.

b. Oficinas.

c. Servicios institucionales.

- Usos condicionales.

a. Residencial, siempre y cuando los propietarios acepten las incomodidades de ubicación dentro de la zona comercial.

b. Parqueos de automóviles, con capacidad máxima de 25 espacios.

c. Bares existentes.

d. Talleres existentes.

- Usos no conformes.

a. Estacionamiento de furgones.

b. Planteles de buses.

c. Restaurantes con espectáculos públicos.

d. Discotecas y similares.

e. Bares nuevos.

f. Talleres nuevos.

g. Moteles y casas de citas.

12.3.3. Zona de Comercio Puntual Centro de San Rafael (ZCPCSR).

Corresponde al área circundante a la plaza central del distrito. Para esta zona rigen las mismas regulaciones y usos propuestos para la Zona Comercial Lineal (ver el artículo 12.2.)

12.3.4. Zona de Comercio Puntual Centro de Guachipelín (ZCPCG).

Es la zona cantonal con mayor densidad de población, por lo que se propone crear un nuevo centro funcional que ofrezca servicios de educación, salud, recreativos y culturales a los futuros habitantes. Para esta zona rigen los mismos requisitos que para la Zona Comercial Lineal (ver el artículo 12.2.).

- Retiros.

No se exige el retiro frontal, pero se exigirá el espacio de 2 metros de ancho, necesario para la construcción de aceras; sobre los retiros laterales y posterior, ver el artículo 9.5.

- Usos conformes.

a. Comercio y servicios.

b. Oficinas.

c. Servicios institucionales.

- Usos condicionales.

a. Residencial, siempre y cuando los propietarios acepten las incomodidades de ubicación dentro de la zona comercial. b. Parqueos de automóviles, con capacidad máxima de 25 espacios. c. Talleres. d. Bares.

- Usos no conformes.

a. Discotecas o similares.

b. Vallas publicitarias.

c. Moteles y casas de citas.

12.3.5. Zona de Comercio Puntual Multiplaza y Calle Matapalo (ZCPM).

Para esta zona rigen las mismas regulaciones y usos propuestos que para la Zona Comercial Lineal (ver el artículo 12.2.).

12.3.6. Zona de Comercio Puntual Trejos Montealegre (ZCPTM).

Esta zona abarca el sector del actual Centro Comercial Trejos Montealegre, así como los terrenos sin desarrollar frente a este (radial de por medio) y los terrenos al este y oeste del Hospital CIMA, tal y como se zonifican en el plano respectivo.

La zona se concibe con especial énfasis comercial de acuerdo con el crecimiento del comercio y de los servicios reflejado por el área circundante, y por su posición estratégica a la entrada de Escazú, tomando en cuenta que se trata de terrenos que por sus características de ubicación pueden desarrollarse en un núcleo importante de comercio, oficinas y servicios.

Para estacionamientos, rige como mínimo un espacio por cada 30 m2 de área neta comercial o uno por cada seis personas que utilicen un local de reunión pública.

La cobertura será del 70% (el 30% de área restante debe destinarse a área verde). En cuanto a los retiros, el frontal será de 3 metros y para los laterales y posterior, ver artículo 9.5. La altura máxima permitida es de 21 metros.

- Usos conformes.

a. Comercio y servicios.

b. Oficinas.

c. Servicios.

- Usos condicionales.

a. Residencial, siempre y cuando los propietarios acepten las incomodidades de ubicación dentro de la zona comercial.

b. Parqueos de automóviles, con capacidad máxima para 50 espacios.

c. Bares (siempre que cuenten con un diseño de insonorización aprobado por el Ministerio de Salud).

- Usos no conformes.

a. Discotecas.

b. Talleres automotrices.

c. Instalación de vallas publicitarias.

d. Moteles y casas de citas”.

 

Los accionantes también impugnan el artículo 15.6 del Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos (decreto ejecutivo número 30131, del 20 de diciembre de 2001) publicado en La Gaceta número 43 del 1° de marzo de 2002, que dispone:

“Especificaciones Técnicas

Artículo 15.—Del terreno. El terreno donde se instale una estación de servicio terrestre debe cumplir con los siguientes requisitos:

(…)

15.6 El predio debe localizarse a una distancia mínima de resguardo de 30 metros, con respecto a líneas de alta tensión aéreas o bajo tierra, vías férreas y ductos que transportan productos derivados del petróleo; dicha distancia se deberá medir tomando como referencia la ubicación de los tanques de almacenamiento de combustibles de la estación de servicio a los elementos de restricción señalados”.

No obstante, conviene mencionar que en el escrito de interposición no se razonan los reparos concretos que motivaron a los accionantes a impugnar el decreto en mención, toda vez que los argumentos básicos esgrimidos están referidos únicamente a las supuestas violaciones del reglamento municipal. En consecuencia, y para efectos de rendir este Informe, este Órgano Asesor entiende que los motivos de inconstitucionalidad que de seguido se expondrán, resultan aplicables a las dos disposiciones impugnadas. La falta de fundamentación de la acción respecto al citado artículo 15.6 ibíd, (Lo cual es contrario al artículo 78, párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) se deja por tanto, a la apreciación del Tribunal.

 

II)                Los alegatos de inconstitucionalidad

 

A juicio de los promoventes, las normas impugnadas son inconstitucionales porque no imponen restricciones a la zona comercial tendentes a proteger la zona residencial de usos peligrosos como son las estaciones para el expendio de combustibles, lo que causa un daño directo al derecho a la vida, la salud, el ambiente y a la propiedad privada garantizados en los artículos 21, 45 y 50 constitucionales. Dicho alegato se basa en las siguientes apreciaciones:

 

1)                           Que el artículo 12 del Plan Regulador de Escazú es inconstitucional porque no impide la construcción de gasolineras en zonas contiguas a las áreas residenciales existentes, ni establece una “zona de protección” entre ambas zonificaciones.

2)                           Que el numeral impugnado desaplica todas las normas constitucionales y legales que deben observarse al elaborar y aprobar un estudio de impacto ambiental, lo que contraviene los artículos 21 y 50 de la Constitución Política.

3)                           Que el poder ejecutivo no tiene discrecionalidad absoluta para excluir ciertos proyectos del estudio de impacto ambiental, ya que por disposición del artículo 50 constitucional y de la ley orgánica del ambiente, toda actividad humana de modificación de entorno requerirá del referido instrumento de evaluación. Por lo que la derogación de este requisito constituye una violación directa de la Constitución Política.

4)                           Que el reglamento municipal desconoce retroactivamente la existencia y titularidad del derecho a la propiedad privada (que consagra el artículo 45 constitucional), así como el uso residencial existente antes de la adopción del plan regulador.

 

Los accionantes no dan las razones por las cuales consideran que los artículos 28 y 46 constitucionales han sido quebrantados por las normas impugnadas.

 

III)             Objeto de la acción

 

Esta acción tiene por objeto determinar si las normas impugnadas al permitir la construcción de estaciones de expendio de combustibles en zonas comerciales que se ubican contiguo a áreas residenciales, y sin disponer la previsión de una “zona de protección” entre ambos usos, vulnera el derecho constitucional a la salud, a la propiedad privada y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, garantizados en los artículos 21, 45 y 50 de la Constitución Política.

 

IV)             Sobre la legitimación

 

Los accionantes están legitimados para interponer esta acción de inconstitucionalidad de conformidad con lo que establece el párrafo primero del artículo 75 de la ley de la jurisdicción constitucional (LJC), toda vez que el amparo que se tramita ante esta Sala en el expediente número 07-007184-0007-CO, constituye el asunto pendiente de resolver que exige la norma citada.

De igual forma, en este caso se alega la vulneración del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado garantizado en el artículo 50 constitucional, derecho que según reiterada jurisprudencia constitucional, tutela un interés difuso, por lo que ostentan legitimación activa por aplicación del párrafo segundo del artículo precitado.

 

V)                Sobre el Fondo         

 

1.                                          De la alegada omisión del requisito de evaluación de impacto ambiental

           

            Uno de los asuntos a considerar en esta acción, es la validez constitucional de los artículos 12 del reglamento municipal y 15.6 del decreto número 30131 en cuanto incurren en la supuesta omisión del requisito de realizar una evaluación de impacto ambiental (EIA) de previo a autorizar la construcción de estaciones de expendio de combustibles. Y es que si bien, esta Sala ha estimado que la omisión de su realización tiene relevancia constitucional (sentencias número 1220-2002; 14293-2005), lo cierto es que en el presente caso, el reparo no es atendible.

 

Contrario a lo que manifiestan los accionantes, tanto el plan regulador de Escazú (de manera general para todas las construcciones) como el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos (concretamente para la construcción de estaciones de servicio) exigen la EIA como requisito previo para obtener la autorización para construir y operar una estación de servicio. Dispone el plan regulador en lo que interesa:

“Artículo 5º—Requisitos para solicitud de construcción:

(…)

5.10. Evaluación del impacto ambiental.

Los proyectos que se desarrollen en el cantón de Escazú deberán contar con la aprobación de la SETENA, de requerirse por esta, de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), según el decreto Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC (La Gaceta, Nº 125 del 28/06/04).

(…)”.

 

Por su parte, el decreto ejecutivo impugnado, también establece como requisito para obtener la autorización para construir y operar una estación de servicio para distribución al consumidor final, el cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental:

“Artículo 10.—Cumplidos los requisitos de la solicitud y aprobado el terreno, la DGTCC remitirá el expediente completo a la SETENA para la aprobación respectiva. De igual forma la DGTCC prevendrá al solicitante, quien deberá presentar los requisitos de planos. Para tal efecto deberá aportar la siguiente documentación:

10.1 Copia certificada de la resolución de aprobación del EIA extendida por el órgano competente, así como copia certificada de los compromisos ambientales adquiridos y del nombramiento del regente y pago de la garantía.

(…)”

            De igual forma, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (número 7593 del 9 de agosto de 1996) cuyas regulaciones son aplicables al suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, por tratarse de un servicio público (artículo 5 inciso d ibíd) exige el requisito de someterse a la evaluación de impacto ambiental y su correspondiente aprobación por parte de la SETENA, como requisito previo a la autorización para explotar el servicio de que se trate:

“Artículo 16.- Estudio del impacto ambiental

Para autorizar la explotación de un servicio público, a juicio del Ministerio del Ambiente y Energía o por ley expresa, es requisito indispensable presentar, ante el ente encargado de otorgarla, un estudio de impacto ambiental, aprobado por ese Ministerio. El costo del estudio correrá por cuenta del interesado.

El estudio del impacto ambiental deberá incluir una declaración jurada, suscrita por los solicitantes y los autores, de que la información suministrada y la evaluación son ciertas.

La resolución emitida por el Ministerio del Ambiente y Energía, sobre la evaluación ambiental, será vinculante para el ente encargado de otorgar la concesión o el permiso”.

 

            En consecuencia, el alegato de inconstitucionalidad de las normas impugnadas por omitir someter a evaluación, las construcciones de estaciones de servicio (en quebranto de los artículos 21 y 50 constitucionales), carece de sustento, y por lo tanto se recomienda rechazarlo por el fondo.

        

2.                                    Acerca de la falta de previsión de distancias mínimas de retiro entre las estaciones de servicio y el área residencial: manejo del riesgo

 

En lo que concierne a este reparo, hay que decir que los accionantes aluden a supuestos peligros para varios de sus bienes fundamentales, pero contrario a lo señalado en el numeral 78 de la L.J.C., no llegan argumentar en concreto en qué consiste la lesiones que someten a la valoración del Tribunal Constitucional. Aún más, se hecha de menos una línea argumentativa coherente, que además, se encuentre probatoriamente respaldada. Es por ello, que éste órgano Asesor considera necesario hacer algunas precisiones respecto al problema planteado.

 

Como punto de partida, hay que decir que la doctrina del derecho ambiental y los principios que persiguen su tutela, cuando se hablan de un peligro, lo entienden -en términos generales- como la capacidad de un objeto o actividad para causar un eventual daño o perjuicio a las personas, sus bienes, o el medio ambiente. Una definición más técnica, prescribe:

 

“peligrosidad (hazard). Característica intrínseca de una sustancia mediante la cual puede dañar, contaminar o matar a los organismos, debido a que es inflamable, explosiva, corrosiva, reactiva o tóxica. (T) (Et)”  [1]

 

            Esta característica o cualidad es potencial, es decir que la misma sólo se presentará bajo ciertas condiciones particulares en un lapso de tiempo dado. En tal sentido, y con base en esta noción, es posible distinguir entre la probabilidad de que el daño ocurra, y la extensión o magnitud del daño que puede ser causado por el objeto que posea esa cualidad (peligrosidad). De la combinación de estas variables, surge la noción de “riesgo”:

 

“riesgo (risk). Probabilidad de que se registre un daño por la acción de un agente biológico, físico o químico, bajo circunstancias específicas. (T) (Et)

riesgo ambiental (environmental risk). Probabilidad de daño, enfermedad o muerte como consecuencia de la exposición de las personas a agentes o condiciones ambientales potencialmente peligrosos. (T)” [2]

 

            Así, se está frente a diferentes tipos de riesgos dependiendo de la probabilidad de la ocurrencia y de la magnitud de los daños que puedan ser causados por el objeto o sustancia que presenta un peligro. En consecuencia, es posible hablar de riesgos leves o bajos, moderados o medianos y graves o altos, según las probabilidades, las cuales a su vez, están directamente relacionadas con factores tales como la existencia de conocimiento científico acerca del comportamiento del objeto o sustancia peligrosa en el medio ambiente, la disposición de infraestructura y equipo que permita su adecuada manipulación y los controles técnico-científicos para su manejo, entre otros.

 

            Precisamente, el manejo de estos riesgos se hace a través de su adecuada evaluación y gestión. La primera se refiere a la comparación entre los riesgos calculados de la exposición a un agente ambiental en particular, y los riesgos ocasionados por otros agentes o factores sociales y con los beneficios asociados con la producción o uso del agente. Evaluación se basa en datos científicos, pero cuya aceptabilidad depende además de la información científica disponible, de factores sociales, económicos y políticos, y de los beneficios que la sociedad percibe que obtiene o puede obtener de un proceso o sustancia.

 

            Por su parte, la gestión de riesgos se refiere al proceso de ponderación de las distintas opciones normativas a la luz de los resultados de la evaluación de riesgos y, si fuera necesario, de la selección y aplicación de las posibles medidas de control apropiadas, incluidas las medidas reglamentarias. Esta gestión tiene como fin establecer un nivel de riesgo aceptable o tolerable para la sociedad, respecto del objeto o sustancia peligrosa de que se trate. En lo que respecta a la gestión de riesgo, el Derecho Ambiental dispone de dos principios jurídicos esenciales que ordenan, guían y uniforman las disposiciones normativas en el tema: el principio preventivo y el principio precautorio.

 

            Ambos principios parten de una raíz común: la idea de evitar el daño ambiental a toda costa, de manera que se pueda garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, dada la gran dificultad de reparar los daños de este tipo, razón por la cual ambos se centran en la obligación del Estado de establecer aquellas medidas previas, adecuadas y razonables para evitar el daño ambiental. En los términos anteriores, ambos principios implican una gestión eficiente y efectiva de los riesgos ambientales, reduciendo las probabilidades de materialización del peligro.

 

            Ahora bien, hay una diferencia básica entre uno y otro: el preventivo opera cuando hay certeza científica acerca de los impactos negativos que tiene una actividad sobre el ambiente, mientras que el precautorio, lo hace cuando no hay esa certeza. Éste último fue definido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (celebrada en Río Janeiro en 1992), de la siguiente manera:

 

“Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

           

            Para los efectos, se entiende que la certeza científica conlleva un acuerdo en la doctrina científica acerca de los efectos atribuidos a determinada actividad u objeto sobre el ambiente o la salud. En otras palabras, se puede decir que nos encontramos ante una situación de certeza cuando a nivel científico el conocimiento que explica un fenómeno natural o de origen antropogénico es aceptado de manera generalizada, con base en evidencia objetiva y analizada debidamente mediante el método científico. Por el contrario, puede existir incerteza cuando al enfrentarse a un riesgo específico, la información científica es escasa, cuestionada o controvertida (lo suficiente como para dar pie a un desacuerdo entre la comunidad científica).

 

            Así, ante el escenario de un riesgo conocido en la literatura científica -la cual es generalizada y pacífica en señalar cuáles son las medidas adecuadas para controlarlo y prevenir la materialización del peligro- nos encontramos frente a hipótesis de aplicación del principio preventivo. Esto cambia completamente en el caso del precautorio, pues el mismo opera ante situaciones de un riesgo grave para el ambiente o la salud, en las cuales hay incerteza científica, como se dijo líneas arriba.

 

            De esta manera, en el primer escenario no es difícil justificar la imposición de medidas preventivas del daño, pues se sabe claramente cuales son los efectos perniciosos de determinada actividad, y la forma para controlar e impedir su aparición. En el segundo caso, a pesar de la situación de desconocimiento o incerteza científica,  igualmente el Estado puede establecer todas aquellas medidas tendentes a controlar y reducir los riesgos ambientales que puede generar una actividad, precisamente en virtud de la gravedad de los mismos. Es así que podemos decir entonces que el principio precautorio rompe la visión tradicional acerca de la actividad de intervención, pues aunque una persona cumpla con todos los requerimientos para el ejercicio de una actividad, si hay un riesgo grave o alto de daño ambiental y si además subsiste una situación de incerteza sobre los mismos, el Estado puede válidamente tomar todas aquellas medidas necesarias para prevenir el riesgo. No basta con cumplir los requerimientos básicos, pues la Administración ambiental puede especificar otras medidas para controlar el riesgo, siempre y cuando la aplicación del principio se halle debidamente motivada.

 

            En este sentido, y en lo que tiene que ver con esta acción, la imprecisión de los argumentos esgrimidos por los accionantes, se conjuga con la falta de fundamentación respecto a la gravedad e incerteza científica que resulta de la actividad de almacenamiento y distribución de combustibles en una zona comercial, y que permita aplicar el criterio precautorio.

 

            Y es que como ha quedado claro, no toda situación de riesgo conlleva automáticamente la adopción de medidas extraordinarias de control estatal, como podría ser el establecimiento de restricciones urbanísticas para ciertas actividades permitidas en la zona comercial (caso del plan regulador de Escazú), o bien la previsión de elementos de restricción adicionales, a la prohibición ya existente de construir estaciones de expendio en zonas residenciales (artículos 15.1 del reglamento de almacenamiento y comercialización de combustibles y XIX. 2 del reglamento de construcciones, del 10 de noviembre de 1982). Si no hay al menos un indicio de que una actividad concreta representa un riesgo grave para el ambiente y la salud de los ciudadanos, ni se detectan contradicciones importantes en la información científica disponible respecto de una determinada actividad peligrosa, no es posible concluir que el Estado se encuentra en la obligación constitucional o legal de intervenir.

 

            Ahora bien, esta última afirmación que debe ser matizada, en el sentido de que por la sujeción al principio "de la vinculación a la ciencia y a la técnica", la Administración ve limitada y condicionada su discrecionalidad en la toma de decisiones, cuando en atención a los resultados de estudios técnicos, quede en evidencia de una "duda razonable " acerca de la posible afectación a los recursos naturales o a la salud de las personas, en cuyo caso estaría obligada desechar el proyecto, obra o actividad propuestas. Por ejemplo, cuando exista evidencia o información que permita deducir la gravedad del riesgo o un estado de incerteza científica a raíz de información contradictoria, la cual genere un espacio de duda suficiente para considerar, que en efecto, el riesgo que se argumenta es intolerable (sentencias 2004-01923, del 25 de febrero del 2004 y 2005-14293, del 19 de octubre de 2005). Más ésta no es la situación que se genera en este caso.

 

            Para un supuesto como el presente, en el que se está ante un riesgo conocido, y en cuyo caso el legislador dispuso someterlo a medidas de carácter preventivo, lo que corresponde es aplicar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental (que como se aclaró supra, es requisito indispensable para autorizar la construcción y operación de estaciones de servicio), y sin que con ello se vulnere, como lo alegan los accionantes, su derecho a la salud y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En precedentes constitucionales, la Sala Constitucional ha avalado la actuación de la Administración, cuando amparada en la “determinación objetiva de un nivel de riesgo ambiental”, ha autorizado la construcción y operación de estaciones de expendio de combustibles en zonas cercanas a las áreas residenciales. Como ejemplo, lo resuelto en la sentencia número 2003-01518, del 26 de febrero de 2003:

“II.- Sobre la alegada lesión del derecho a un medio ambiente sano. En el caso concreto de la Municipalidad se reclama la autorización de la construcción y funcionamiento de una estación de venta de combustible en zona residencial. Una de las herramientas a través de las cuales las Municipalidades pueden llevar a cabo sus tareas de protección ambiental, se halla en la determinación objetiva de un nivel de riesgo ambiental, que puede convertirse en fundamento suficiente para dar lugar al rechazo de un permiso de construcción u operación, si el ente municipal considera que es contraria al grado de riesgo que la comunidad ha definido como aceptable mediante el plan regulador correspondiente. Esto, porque es a través del Plan Director Urbano del Cantón Central de San José, que en la especie este nivel de riesgo ambiental es definido, estableciéndose zonas en las cuales ciertas actividades pueden desempeñarse y otras no. Ahora bien, si con base en dicho instrumento la Municipalidad de San José consideró que el establecimiento de una estación de servicio en las cercanías de la Urbanización Caribe, en San Francisco de Dos Ríos, es una actividad permitida, esta Sala no encuentra motivo alguno para considerar que los derechos a un ambiente sano y a la salud de los recurrentes y los vecinos de la mencionada urbanización fueron infringidos. En consecuencia, lo procedente es la desestimatoria del presente extremo del recurso”. (En el mismo sentido, sentencias 2003-02520, del 21 de marzo de 2003 y 2003-11225 del 30 de setiembre de 2003. El resaltado no es del original).

 

En consecuencia, y con base en lo expuesto, se recomienda rechazar los argumentos presentados por los accionantes respecto a la inconstitucionalidad de los artículos impugnados, por el supuesto quebranto al derecho constitucional a la salud y por constituir un riesgo (peligro) inaceptable para el ambiente.

 

3.      Acerca de la violación al derecho de propiedad privada

Los accionantes alegan violación al derecho de propiedad privada en tanto el artículo 12 del plan regulador desconoce la existencia y titularidad de los derechos de quienes habitan en las zonas residenciales, pues con la autorización de actividades peligrosas en la zona comercial colindante, éstos verían afectado el disfrute de tal derecho. Pues bien, al ser éste el único reparo que se alega, vale aplicar el siguiente razonamiento: si la zonificación lo que hace es definir los usos diferenciados para cada una de las áreas establecidas en un cantón, su implementación no es más que la configuración normativa de la propiedad urbana como tipo especial de propiedad. Por tanto, es válido concluir que la norma que caracteriza a las “Zonas de comercio y servicio” del cantón de Escazú, en si misma, no contraviene el principio constitucional del artículo 45.

Además de lo dicho, hay que tener presente que en principio, las limitaciones al derecho de propiedad privada impuestas por el régimen jurídico contenido en un plan regulador -en particular aquel que afecta el uso del suelo- son legítimas desde el punto de vista constitucional en el tanto no eliminen el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 45 constitucional (ver sentencias números 5097-93, 06524-98 y 05445-99, entre otras). Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:

“IX. DE LA PROPIEDAD URBANÍSTICA. El concepto de propiedad en el derecho urbanístico ha sido considerado en la doctrina no como una unidad estática o un único tipo, sino que se habla de tipos, como por ejemplo la propiedad urbana, propiedad rural y de una propiedad industrial, es decir, dependiendo de la función que el bien tiene encomendado y realiza en la vida en sociedad. En esta evolución del concepto de la propiedad -y consecuentemente del derecho de propiedad-, han colaborado en gran medida el fenómeno urbano y la ordenación del urbanismo, determinándole un nuevo contenido, distinto del tradicional. Así, la propiedad urbana está sujeta a una serie de características, por ejemplo : 1.- es una propiedad delimitada (linderos, medianería, propiedad volumétrica -tercera dimensión-); 2.- está sometida a un destino determinado, definido en un plan regulador o reglamento de zonificación, fin que no es cambiable por el propietario, sino que es limitable y regulado por las autoridades respectivas -gobiernos locales, en primera instancia-; 3.- el uso de la propiedad es restrictivo y a veces obligatorio; 4.- la propiedad desempeña un rol particular, inclusive de carácter temporal, por cuanto se mueve dentro de la vigencia de un plan regulador, por lo que siendo el plan modificable por la autoridad, los usos de la propiedad podrían también ser cambiados; 5.- en este sentido, las limitaciones impuestas a la propiedad por un plan regulador deben entenderse como limitaciones lícitas; 6.- la afectación a la propiedad tiene el carácter de "limitación", es decir, la propiedad sometida a una serie de restricciones y obligaciones (parcelar, reparcelar, vender, edificar, conservar, cercar, permisos de construcción, altura de fachadas, retiros, estacionamiento de vehículos, permisos de habitabilidad, áreas de parcelas, etc.), cuyo fin es el de contribuir al bienestar colectivo, y por ende, a su propio provecho; entiéndase que las mismas no pueden ser de tal naturaleza que impliquen la extinción o limitación insoportable que vacíe de contenido el derecho de propiedad, por cuanto implicarían una expropiación encubierta, debiendo en consecuencia ser indemnizada; 7.- en caso de hacer prácticamente nulo el derecho de propiedad, convierte al caso particular en una situación de expropiación y de esta forma, la expropiación se convierte en una figura consustancial al régimen de propiedad urbana, debido a que es uno de los medios de ejecución del urbanismo por los entes públicos; además, es posible la "cesión gratuita" de parte de la propiedad por razones de urbanismo con motivo de desarrollos urbanísticos para vías de comunicación, áreas verdes y zonas educativas; y 8.- es de carácter formal, ya que no basta el título de propiedad para ejercer los atributos del derecho, sino que es necesario que su contenido se precise, según el uso permitido en un plan regulador o de zonificación.” (Sentencia 4205-96, del 20 de agosto de 1996).

 

De otra parte, el régimen jurídico de los distintos usos del suelo establecido en los reglamentos de zonificación de los planes reguladores, es variable en función de los requerimientos y evolución de la planificación: de no ser así, se reduciría a su mínima expresión la posibilidad de modificación y desarrollo. Por ello, en aplicación de los criterios jurisprudenciales que al efecto ha establecido la Sala Constitucional, este Órgano Asesor considera que el numeral 12 en cuanto tal, no implica un quebranto al artículo 45 constitucional.

               

VI)             Conclusión

            Con fundamento en lo dicho, este Órgano Asesor recomienda a la Honorable Sala Constitucional lo siguiente:

1)       Rechazar por el fondo la acción, en relación con el artículo 12 del Plan Regulador de Escazú y 15.6 del Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos por violación a los artículos 21 y 50 de la Constitución Política.

2)       Desestimar la acción en cuanto a que el artículo 12 del Plan Regulador de Escazú vulnera el derecho consagrado en el artículo 45 constitucional.

1)       En todo lo demás, rechazar por el fondo la acción.

Notificaciones:

En el primer piso de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto.

      San José, 25 de junio de 2007

 

 

                                                                            Farid Beirute Brenes

                                                                            Procurador General Adjunto

 

 

 

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