SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

 

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por Jorge Arturo Barrantes Fuentes, contra el artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, y contra el artículo 15 de su reglamento, por estimarlos contrarios a los artículos 33, 57 y 74 de la Constitución Política. Esas normas se impugnan debido a que no incluyen la carrera profesional ni el zonaje entre los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión.

 

Expediente n.°  07-10958- 0007-CO.

 

Informante: Julio César Mesén Montoya.

 

Señores (as) Magistrados (as):

 

         Quien suscribe, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor de edad, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA según acuerdo único, artículo tercero, tomado por el Consejo de Gobierno en su sesión ordinaria número 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en La Gaceta número 82 del 28 de abril del mismo año y ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6189-04-05, sesión ordinaria del 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta número 158 del 13 de agosto del mismo año, con respeto manifiesto:

 

En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

 

I.       NORMATIVA IMPUGNADA Y REPAROS DEL ACCIONANTE

 

         Mediante la acción de inconstitucionalidad sobre la cual se nos confiere audiencia, se cuestiona la validez del artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional (n.° 7302 de 8 de julio de 1992), y del artículo 15 de su reglamento (emitido mediante decreto n.° 33080 de 26 de abril de 2006).  Los textos de esas normas son los siguientes:

 

“Artículo 5.- Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido. Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”.  

“Artículo 15. — Del salario ordinario. Se entenderá por salario ordinario la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el o la beneficiaria”.

 

         Manifiesta el accionante que la Dirección Nacional de Pensiones, mediante su resolución DNP-OA-4808-2006, del 22 de agosto de 2006, aprobó su solicitud de jubilación; sin embargo, para el cálculo del monto de la prestación, no tomó en cuenta el rubro de carrera profesional, pues las normas que se impugnan no prevén esa posibilidad.

 

         Señala que tanto nuestra Constitución Política, como la legislación y la jurisprudencia constitucional, tutelan el salario de manera fuerte, clara y bien definida, como garantía y salvaguarda del trabajador.  Sostiene que el salario es intangible para todos los efectos, por lo que está vedado omitir cualquier componente salarial para el cálculo de la pensión.

 

         Agrega que esa Sala, al evacuar en su momento una consulta facultativa de constitucionalidad sobre el proyecto que posteriormente llegó a ser la ley n.° 7302 citada, indicó que no era posible excluir el salario extraordinario de los rubros que deben tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión.

 

         Sostiene que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda, el salario está compuesto por la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo, por lo que no existe justificación para que no se incluya el zonaje y la carrera profesional dentro de la base del cálculo de la pensión.

 

         Indica que en una ley de pensiones no deben enumerarse los rubros salariales que servirán de base para el cálculo de la pensión, pues con ello se puede incurrir en omisiones, tanto en el presente, como en el futuro, en caso de que lleguen a crearse nuevos componentes o pluses salariales.

 

         Finalmente, acusa como violado el principio de igualdad, pues a su juicio, la exclusión de la carrera profesional de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión, afecta solamente a los servidores profesionales, lo cual es discriminatorio. Agrega que “… no es razonable ni justo que a igual clase de puesto, pensionados que ostentaban una mayor remuneración por concepto de un alto puntaje de carrera profesional, reciban idéntico monto de pensión que los pensionados que tenían un menor porcentaje de ese rubro salarial”.

II.      SOBRE LAS VIOLACIONES ALEGADAS

 

         A.      Respecto a la violación del derecho al salario

 

         A juicio de este Órgano Asesor, lleva razón el accionante en tanto indica que ya esa Sala analizó el tema que subyace en este asunto, como lo es, si de conformidad con el Derecho de la Constitución, todos los componentes salariales deben tomarse en cuenta para el cálculo del monto de la pensión.

 

         Nos referimos a la sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992.  En esa ocasión, por medio de una consulta facultativa de constitucionalidad respecto al proyecto que posteriormente pasó a ser la ley n.° 7302, varios diputados solicitaron el criterio de esa Sala respecto a “Si es o no procedente excluir el cómputo de los sobresueldos, como parte de los rubros que se tomarán en cuenta para calcular la jubilación o pensión. (Artículo 5)”.  Sobre el punto, esa Sala resolvió lo siguiente:

 

“En relación con los salarios extraordinarios excluidos por el artículo 5 como rubro para calcular la Jubilación y pensión, estima la Sala que se violan los artículos 57 y 58 de la Carta Fundamental, los cuales señalan:

Señala el artículo 57 Constitucional:

ARTÍCULO 57: Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna...

ARTÍCULO 58: ... El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.

Como se desprende de dichas normas, el constituyente estableció que el salario es un derecho fundamental de todo trabajador, e irrenunciable de acuerdo con el artículo 74 de la misma Carta Política. Por ello, es de suma importancia señalar si los salarios extraordinarios son parte integrante del salario. Sin entrar ahora por no ser de un interés sustancial en lo que aquí se dice, si es del caso entender que el tiempo extraordinario trabajado es uno de los componentes que, para efectos de jubilación o pensión, deben integrar el salario y sobre él deba deducirse la cantidad que corresponda a la cuota obrera. No se explica la Sala cómo, si el artículo 5 del proyecto toma en cuenta, para calcular el rubro de la jubilación o pensión, las anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, deja por fuera los sueldos que perciba el trabajador, por tiempo extraordinario trabajado, cuando la propia Constitución obliga a pagarlo incluso con un cincuenta por ciento más. No cabe duda que los SALARIOS EXTRAORDINARIOS son parte integrante del salario y no pueden, en consecuencia, dejarse por fuera al calcular la jubilación o pensión de un trabajador. El mismo constituyente habló de salario por horas extraordinarias, quedando muy claro que los montos correspondientes son parte integrante del salario como un todo. Partiendo de esta regla, todos los salarios extraordinarios quedan integrados al salario para todos los efectos legales, y la cotización sobre ellos necesaria mientras este sea uno de los factores determinantes para el cálculo del beneficio”.

        

         Nótese además que de conformidad con los artículos 30.4 y 31.3 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, las prestaciones económicas de los regímenes contributivos de pensiones deben calcularse, en principio, tomando como base “el salario sujeto a cotización o imposición”, por lo que no se justifica excluir para el cálculo de la prestación un componente salarial que ha estado sujeto a cotización.

 

         B.      Sobre la violación al derecho fundamental a la pensión

 

         Si bien concordamos con el accionante y con la sentencia n.° 846-92 parcialmente transcrita en el apartado anterior, en el sentido de que todos los componentes salariales sobre los que se cotiza deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la pensión, consideramos que el principal derecho que se infringe cuando ello no es así es el derecho fundamental a la pensión.

 

La existencia de ese derecho –aun sin estar expresamente contemplado en la Constitución Política– fue tempranamente reconocida por esa Sala como derivación del artículo 73 de la Carta Política. A raíz del análisis de constitucionalidad de una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establecía que el interesado en jubilarse podía perder su derecho “… por sus vicios, faltas de moralidad o responsabilidades penales”, esa Sala indicó lo siguiente:

 

“En primer lugar, la Sala declara que sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, a favor de todo trabajador, en general; derecho que, como tal, pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, de conformidad con los artículos 33 y 73 de la Constitución …”.  Sala Constitucional, sentencia n.° 1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990.

 

         En esa misma resolución la Sala agregó:

 

“…resulta a todas luces inconstitucional, por irrazonable, por desproporcionada y por desvinculada totalmente a la naturaleza y fin de la jubilación, como derecho fundamental de la prestación del trabajo y constituido en una medida importante por los aportes del propio trabajador, la privación de aquélla por causas tales como la conducta impropia del beneficiario, lo mismo si ésta ocurriere antes o después de la adquisición, consolidación, reconocimiento o disfrute efectivo de su derecho actual al beneficio, e incluso si llegare a ser constitutiva de delito, y cualquiera que fuere la gravedad o repugnancia de éste; porque, además, una tal consecuencia resultaría absolutamente incompatible con el concepto mismo de lo que es, según se dijo, un derecho del trabajador y no una concesión graciosa del Estado o del Patrono”.

 

         Luego de la emisión de la sentencia recién transcrita, ha existido gran cantidad de resoluciones donde esa Sala ha reiterado que la jubilación constituye un derecho fundamental del individuo.  A manera de ejemplo pueden consultarse las sentencias 1341-93, 487-94, 3063-95, 2459-96, 184-97, 1893-99, 2269-2000, 5510-2001 y 7266-2002.

 

         Para el asunto que nos ocupa, debe tomarse en cuenta que el derecho fundamental a la jubilación no implica recibir una prestación económica cualquiera, sino recibir la prestación que corresponda, de conformidad con la cotización efectuada.  Al respecto, esa Sala ha indicado lo siguiente:

 

“…existe un derecho fundamental a la pensión, derecho que carecería de todo sustrato objetivo o material, si se desconociera el derecho que se tiene a percibir efectivamente lo que corresponda por ese concepto. Como desarrollo a ese derecho fundamental, el legislador ordinario, en ejercicio de su potestad, le ha conferido una protección especial que alcanza niveles tales que impide que se pueda perseguir, para efectos de cumplimiento de las obligaciones que se adquieren, los montos que se perciben por concepto de pensión”.  Sentencia n.° 2269-2000 de las 17:45 horas del 14 de marzo del 2000.

 

         Cabe apuntar que si bien las normas constitucionales de las que se deriva el derecho a la pensión son distintas de las que protegen el derecho al salario, entre ambos derechos existe una relación evidente, pues el primero supone una prestación“… esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral”, por lo que se ha dicho que la reglamentación en materia de pensiones “… debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral”.  (Ver ETALA, Carlos Alberto, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, Editorial Astrea, tercera edición, 2007, página 35.

 

         Así las cosas, considera este Órgano Asesor que no tomar en cuenta para el cálculo de la pensión un rubro salarial por el que se ha cotizado, es violatorio del derecho fundamental a la pensión.

 

         C.      Respecto a la violación del principio de igualdad

 

         Mediante su oficio de fecha 14 de noviembre de 2007, el accionante amplió su alegato original argumentando que las disposiciones impugnadas, al excluir la carrera profesional de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión, viola el principio de igualdad, pues con ello solo se afecta a los servidores profesionales, y de éstos últimos, se perjudica, en mayor medida, a quienes hubiesen acumulado más puntos de carrera profesional.

 

         Al respecto, considera esta Procuraduría que, efectivamente, las normas cuestionadas propician un trato distinto –sin justificación objetiva y razonable alguna–entre las personas que no devengan carrera profesional y quienes sí reciben ese sobresueldo, pues a los primeros se les toma en cuenta el salario completo para el cálculo de la pensión (como es lo correcto), mientras que a los segundos no.

         Si bien podría afirmarse que no existe infracción al principio de igualdad debido a que se trata de grupos de personas que no están en la misma situación, pues unos devengan ciertos sobresueldos y otros no, consideramos que el parámetro de comparación en este caso es otro: se trata de personas que pertenecen a un mismo régimen de pensiones (por lo que, en ese aspecto, se encuentran en situación de igualdad) pero que, a pesar de ello, las normas que regulan el régimen permiten que a unas de esas personas se les tome en cuenta todos los componentes salariales para el cálculo de la pensión y a otros no.

 

III.    CONCLUSIÓN

 

         Con fundamento en lo expuesto, considera este Órgano Asesor que no tomar en cuenta para el cálculo de la pensión rubros salariales por los que se ha cotizado, es contrario al Derecho de la Constitución.

 

Desde nuestra perspectiva, existen al menos dos opciones para solucionar el problema de constitucionalidad que presentan las normas cuestionadas.   La primera de ellas sería por medio de una interpretación conforme a la Constitución, donde se establezca que esas disposiciones no son inconstitucionales siempre que se entienda que la enunciación de los rubros salariales que en ellas se hace es enunciativa y no taxativa.  La segunda opción consiste en anular del artículo 5° de la ley n.° 7302 citada, la frase que indica: “Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”; y además, la totalidad del artículo 15 del Reglamento a esa ley, emitido mediante el decreto n.° 33080 mencionado.

 

Dejamos de la anterior forma contestada la audiencia conferida.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina abierta al efecto en el primer piso del edificio que ocupa la  Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

         San José, 5 de febrero de 2008.

 

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

 

ALBE/JCMMM/Kjm