SALA CONSTITUCIONAL DE LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD promovida por Alexis SABORÍO BERROCAL, en su condición de apoderado generalísimo de INDUSTRIAL MEDICA INTERNACIONAL S.A., para que se declaren inconstitucionales los  artículos 2, inciso h) y 45, párrafo tercero de la Ley de Contratación Administrativa, así como los artículos 98, párrafo tercero, 116, primer párrafo, 117, párrafo segundo y 136 párrafo cuarto del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por estimarlos contrarios a los principios de igualdad, libertad de comercio, libre concurrencia, publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica y formalismo de los procedimientos licitatorios, consagrados en los artículos 33, 46 y 182 de la Constitución Política.

EXPEDIENTE n.° 07-011479-0007-CO

Informante:  M.Sc. Omar Rivera Mesén

 

Señores Magistrados:

 

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, con cédula de identidad n.° 1-394-673, en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia y Gracia n.° 18, del 2 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta n.° 92, del 15 de mayo del mismo año, con el acostumbrado respeto manifiesto:

 

Dentro del plazo conferido en su resolución de las 8:30 horas del 29 de enero del año en curso, procedo a contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República respecto de la Acción de Inconstitucionalidad promovida por el señor Alexis SABORÍO BERROCAL, en su condición de apoderado generalísimo de INDUSTRIAL MEDICA INTERNACIONAL S.A., para que se declaren inconstitucionales los  artículos 2, inciso h) y 45, párrafo tercero de la Ley de Contratación Administrativa, así como los artículos 98, párrafo tercero, 116, primer párrafo, 117, párrafo segundo y 136 párrafo cuarto del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por estimarlos contrarios a los principios de igualdad, libertad de comercio, libre concurrencia, publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica y formalismo de los procedimientos licitatorios, consagrados en los artículos 33, 46 y 182 de la Constitución Política.

 

Según informa dicha resolución, esta acción es promovida “[…] para que se declaren  inconstitucionales los artículos 2 inciso h) y  45 párrafo tercero de la Ley de Contratación Administrativa, así como los artículos 98, párrafo tercero, 116 primer párrafo, 117 párrafo segundo y 136 párrafo cuarto del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por estimarlos contrarios a los principios de igualdad, libertad de comercio, libre concurrencia, publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, y formalismo de los procedimientos licitatorios, consagrados en los artículos 33, 46 y 182 de la Constitución Política. […]. Las normas se impugnan debido a las modificaciones a la Ley de Contratación Administrativa que entraron en vigor en enero de 2007, las cuales desde el seno de la comisión legislativa que estudió y dictaminó el proyecto de ley, señaló que uno de los principios fundamentales de la contratación lo era la igualdad y libre competencia, por lo que no se encontraba justificación alguna para restringir el número de invitados a participar, ya que se crea un trato desigual al invitar solo a un número reducido de oferentes en perjuicio de los demás inscritos.  También, esa comisión consideró de dudosa constitucionalidad la disposición de exigir que en el procedimiento solo se consideren las ofertas de los proveedores invitados y no de cualquiera que se haga llegar a tiempo.  Asimismo, manifestó que el uso de la licitación abreviada no lo convierten en procedimiento de excepción.  Que en el mismo procedimiento de aprobación de la ley, en audiencia otorgada al Ministerio de Hacienda, éste fue categórico en que no era recomendable sacrificar la libre concurrencia y publicidad de los procedimientos de contratación, tanto licitación como contrataciones directas, criterio que también consideró el Instituto Nacional de Seguros al contestar la audiencia conferida por la comisión legislativa.  Indica el accionante que las normas impugnadas violentan los principios derivados del artículo 182 de la Constitución Política, los que deben regir en las relaciones de las posibles personas interesadas en contratar con la administración.  Que del artículo 182 de la Constitución se extrae con toda claridad que el mecanismo que debe utilizarse para que el Estado realice sus adquisiciones de bienes y servicios es la licitación, cuyo alcance lo ha desarrollado la Sala.  Se alega que con las normas impugnadas se permite que la administración solo considere las ofertas de quienes hayan sido invitados, limitando la posibilidad de otros oferentes en los procesos de contratación, restringiendo la libertad de empresa y limitando la libre competencia. Se excluyen posibles ofertas sin saber si éstas serían más convenientes que las de los invitados, partiendo de la falsa premisa de que a menor número de ofertas, mayor eficiente serán las compras, dejando de lado la promoción de la sana competencia y la escogencia de la mejor opción.  Por otra parte, se determina la rotación del registro de proveedores lo que no es eficiente, pues el sistema de rotación se hará según la antigüedad de la inscripción, lo que no garantiza la libre participación, ya que hay procesos que se promueven una sola vez y en otros existe una gran cantidad de oferentes, así que se privaría la posibilidad de conocer todas las posibilidades que el mercado ofrece.  Que para inscribirse se imponen a los posibles interesados obligaciones exorbitantes y que en cierta forma excluyen de poder participar en los procesos de contratación.  También la normativa impugnada permite la evaluación previa de los oferentes, situación que debe quedar únicamente para el proceso de licitación, y además, sin indicarse la forma en que se realizará, con lo cual se le estaría dando a un registro  el mismo rango de un cartel de licitación.  Que para estar en el registro se obliga a los interesados a demostrar la afinidad de su giro comercial con el bien o servicio que pretende ofrecer mediante contrataciones que haya celebrado con la administración o en el sector privado.  Por último cuestiona si en la práctica se aplican los procedimientos de contratación directa y licitación abreviada como procedimientos excepcionales o más bien los convierten en la regla.  Expresa que según los registros que lleva la Contraloría General de la República en el Sistema Integrado de la Actividad Contractual (SIAC), comparando el último semestre de 2006 con el primero de 2007, hay un comportamiento reiterado a utilizar los sistemas de excepción por los montos más bajos.  Que el supuesto de la escasa cuantía es una de los más frecuentes utilizados, sin embargo, no siempre éstas deben realizarse aludiendo a esa causal de excepción, ya que los montos presupuestados para las mismas sobrepasan los establecidos para el este procedimiento.”

 

I.       NORMATIVA IMPUGNADA Y REPAROS DE LA EMPRESA ACCIONANTE

 

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el señor Alexis SABORÍO BERROCAL, en su condición de apoderado generalísimo de INDUSTRIAL MEDICA INTERNACIONAL S.A., interpone acción de inconstitucionalidad contra los artículos los 2, inciso h) y 45, párrafo tercero de la Ley de Contratación Administrativa, así como los artículos 98, párrafo tercero, 116, primer párrafo, 117, párrafo segundo y 136 párrafo cuarto del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que, por su orden, disponen:

 

“Artículo 2°.-Excepciones

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:

a)     […]

h) La actividad que, por su escasa cuantía, no convenga que sea sometida a los procedimientos ordinarios de concurso, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 27 de esta Ley. En estos casos, la administración cursará invitación por lo menos a tres potenciales proveedores idóneos, si existen y adjudicará a la oferta de menor precio, sin perjuicio de que se valoren otros factores que se estimen relevantes, lo cual deberá definirse en la invitación. La administración únicamente considerará las ofertas de proveedores a los que haya cursado invitación.” (Así reformado mediante el artículo 1° de la Ley n.°  8511, del 16 de mayo del 2006. Lo subrayado no es del original).

“Artículo 45.—Estructura mínima. En la licitación abreviada, se invitará a participar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio, acreditados en el registro correspondiente. La invitación se dirigirá a la dirección que indique el respectivo proveedor.

Si el número de proveedores para el objeto de la contratación es inferior a cinco, la administración deberá cursar invitación, mediante una publicación en el Diario Oficial. La administración también queda facultada para que curse invitación, mediante publicación en La Gaceta, cuando así lo estime conveniente para la satisfacción del interés público.

Por la naturaleza abreviada del procedimiento, la administración únicamente estudiará las ofertas de los proveedores que hayan sido invitados. Cuando medie publicación en La Gaceta, estudiará todas las ofertas presentadas. […].” (Así reformado mediante el artículo 1° de la Ley n.° 8511, del 16 de mayo del 2006. Lo subrayado no es del original).

“Artículo 98.—Participación al concurso. La Administración deberá invitar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio, quienes deberán estar inscritos en el registro de proveedores. Si el número de proveedores para el objeto de la contratación es inferior a cinco, deberá cursar invitación mediante publicación en el Diario Oficial La Gaceta y los medios electrónicos habilitados al efecto.

Cuando el número de proveedores inscritos sea igual o superior a cinco, la Administración queda facultada para cursar invitación mediante publicación en el Diario Oficial La Gaceta, cuando así lo estime conveniente para la satisfacción del interés público, en cuyo caso no será necesario que el oferente se encuentre inscrito en el registro de proveedores.

Cuando no medie publicación, la Administración, podrá contemplar en el cartel, la posibilidad de estudiar todas las ofertas presentadas, incluyendo la de aquellos proveedores no invitados, siempre que existan razones de conveniencia debidamente acreditadas en el expediente. Los proveedores no invitados, sino se encuentran inscritos en el Registro de Proveedores, deberán lograr su inscripción antes de la apertura de las ofertas.

Asimismo, en cuanto a la invitación a participar, la Administración deberá considerar lo establecido en el Decreto Ejecutivo número 33305-MEIC-H, denominado “Reglamento Especial para la Promoción de las PYMES en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración”.

“Artículo 116.—Registro de Proveedores. El Registro de Proveedores constituirá el instrumento idóneo, en el que se inscribirán las personas físicas y jurídicas que desean participar en los procesos de contratación administrativa que corresponda, de manera que se encuentren debidamente acreditados y evaluados en forma integral y particular para un determinado tipo de concurso, en cuanto a su historial, sanciones, capacidad técnica, financiera, jurídica y cualquier otra que resulte indispensable para una adecuada selección del contratista y del interés público. […].” Lo subrayado no es del original.

“Artículo 117.—Información del Registro de Proveedores. Los proveedores interesados deberán acreditar, entre otros, los siguientes aspectos: nombre; razón o denominación social; cédula física o jurídica según corresponda; número de teléfono; número de fax; dirección física y dirección electrónica; apartado postal; representantes; propiedad de acciones; medio para recibir notificaciones; indicación de si es PYMES y su categoría; fecha de inscripción; estado del proveedor; país de origen, entre otros.

Además, contendrá una descripción detallada de los bienes o servicios que ofrece cada proveedor. El interesado deberá demostrar la afinidad de su giro comercial con el bien o servicio que pretende ofrecer, a través de contrataciones que haya celebrado ya sea con el sector público o con el sector privado.

El registro de proveedores deberá estar relacionado con el catálogo de mercancías de la entidad.” Lo subrayado no es del original.

“Artículo 136.—Escasa cuantía. Las contrataciones que por su limitado volumen y trascendencia económica, de conformidad con los montos establecidos en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, podrán tramitarse siguiendo el procedimiento que se indica en este Reglamento.

Una vez que se ha determinado que procede una contratación directa de escasa cuantía, se ha de confeccionar un pliego de condiciones sencillo en donde se describa el objeto contractual, el plazo y forma de la entrega, así como también se debe fijar la hora y fecha para la recepción de las propuestas. En estos casos se adjudicará la oferta de menor precio, sin prejuicio de que se valoren otros factores relevantes, cuando así haya sido definido en la invitación.

La entidad dará un plazo mínimo de un día y un máximo de cinco días hábiles para la presentación de las cotizaciones. En casos acreditados como urgentes se pueden solicitar las cotizaciones con, al menos, cuatro horas de anticipación a su recepción; en este supuesto deberá existir un documento firmado por un funcionario que se haga responsable de esta decisión, quien será el mismo que dicta el acto de adjudicación.

La Administración invitará a no menos de tres potenciales oferentes del Registro de Proveedores establecido en este Reglamento, considerando únicamente las ofertas de proveedores a quienes se haya cursado invitación. En caso de que el número de proveedores inscritos sea menor a tres, o no exista ninguno inscrito, se podrá invitar a otros que no lo estén, considerando únicamente las ofertas de proveedores a los que se haya cursado invitación. Asimismo la Administración, podrá contemplar en el cartel, la posibilidad de estudiar todas las ofertas presentadas, incluyendo la de aquellos proveedores no invitados, los cuales, deberán lograr su inscripción antes de la apertura de las ofertas, en caso de que no se encuentren registrados. […]. (Así ampliado el párrafo anterior mediante el  artículo 2 del decreto ejecutivo n.° 33758, del 2 de mayo del 2007). Lo subrayado no es del original.

 

En consideración del accionante, a raíz de las modificaciones efectuadas a la Ley de Contratación Administrativa, las cuales entraron en vigencia el pasado 4 de enero del 2007, la normativa impugnada establece una clara violación a los principios de igualdad, libertad de comercio, libre concurrencia, publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica y formalismo de los procedimientos licitatorios, consagrados en los artículos 33, 46 y derivados del 182 de la Constitución Política. Agrega que

 

“Las normas impugnadas quebrantan los principios que se derivan del artículo 182 de la Constitución, los cuales deben regir las relaciones con posibles personas interesadas en contratar con la Administración, por una eficiencia relativa y aparente que es cuestionada en la actualidad la cual se materializa en la posibilidad de la Administración de limitar el número de invitados a tres o cinco según se trate de una contratación directa de bajo monto o de una licitación abreviada.”

 

En cuanto a las violaciones constitucionales, el accionante divide las normas impugnadas en dos grupos.  En primer término, refiere que los artículos 2, inciso h) y 45, párrafo tercero, de la Ley de Contratación Administrativa así como los numerales 98, párrafo tercero y 136, párrafo cuarto, del Reglamento a la citada Ley, al permitirle a la Administración que considere sólo las ofertas de quienes hayan sido invitados por ella, “[…] limita de forma flagrante la posibilidad de otros oferentes de participar en los procesos de contratación.  Restringe la libertad de empresa e impone limitaciones a la libre competencia.”  Agrega que

 

“Se está imponiendo la forma sobre el contenido al excluirse ofertas de oferentes no invitados, sin analizar siquiera si son más o menos convenientes que las de los invitados, más o menos caras y en fin si son mejores para la satisfacción del interés público.

Lo anterior bajo la falta premisa de que a menor número de ofertas mayor eficiencia en las compras.  Sin embargo, la supuesta celeridad que se persigue al limitar el número de participantes y excluir ofertas que no han sido invitadas, atenta contra un valor superior que es el de la sana administración de los fondos públicos y que es casualmente el que protege la norma constitucional 182 y los principios ya citados que de ella se derivan al proponer que entre más ofertas, más publicidad y mayor apertura de los procesos, el erario se verá beneficiado al promover la sana competencia de precios y la lógica consecuencia que se desprende de esto: la escogencia de la mejor opción.”

 

En relación con los artículos 116, primer párrafo y 117, segundo párrafo, del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, señala que el Registro de Proveedores se constituye en una herramienta de carácter informativo para la Administración en el tanto le permite a esta saber de la existencia de potenciales oferentes para la satisfacción de una determinada necesidad puntual.  Sin embargo, las normas cuestionadas

 

“[…] imponen a los posibles interesados en inscribirse en dichos registros, obligaciones exorbitantes y que en cierta forma los pueden excluir de poder participar en los procesos de contratación administrativa.

Para el caso del artículo 116 en su primer párrafo se observa que la pretensión del artículo es no solo la de tener información previa en torno a los proveedores, sino que utiliza la palabra evaluar en su contenido, lo cual violenta directamente el artículo 182 constitucional pues la evaluación solo es posible dentro de un proceso de licitación.

Tal y como se presenta la redacción actual del artículo impugnado, le permite a la Administración hacer una «evaluación» previa de los potenciales oferentes, sin indicar cómo se realizará la misma, resultando contrario esto a los principios de legalidad o transparencia, seguridad jurídica y formalismo de los procedimientos licitatorios, desarrollados en el Voto 998-98.

Es decir de conformidad con el párrafo primero del artículo 116 la evaluación para un determinado tipo de concurso se puede realizar en forma previa sin especificación de los parámetros que se utilizó para ello. […].

En lo que respecta al artículo 117 en su segundo párrafo, el tener que demostrar los interesados en inscribirse en el registro de proveedores, la afinidad de su giro comercial con el bien o servicio que se pretende ofrecer, a través de contrataciones que haya celebrado con el sector público o privado, amén de violar el artículo 46 de la Constitución, impone restricción a la libertad de comercio al limitarse la posibilidad del proveedor de ofrecer otros productos o servicios que no sea con los que se registró; impone una obligación expresa de tener experiencia «a priori» para poder inscribirse, […]. La aplicabilidad de esta norma genera una ventaja indebida y discriminatoria a favor de las empresas ya consolidadas y las que podrían estar iniciando actividades a partir de la entrada en vigencia de las normas impugnadas.

Además, pretender demostrar la experiencia con el giro comercial a través de contrataciones, es absurdo e irracional pues los actos de comercio modernos no implican, en la mayor parte de los casos la suscripción de ningún tipo de contrato.

El registro debe tener carácter informativo y no un filtro previo o una pre-licitación, si es que cabe el término, con el agravante de que no permite ningún tipo de defensa ni exige procedimiento formal alguno para que la Administración diga o especifique cómo seleccionó o rechazó a los escogidos.”

 

         Finalmente, el accionante cuestiona que la licitación abreviada y la contratación directa de escasa cuantía se han convertido en la regla y no en excepción.  Afirma que

 

“Según los registros estadísticas con las que cuenta la Contraloría General de la República denominado Sistema Integrado de la Actividad Contractual (SIAC), comparando el último semestre del año 2006 con el primer trimestre 2007, vemos que hay un comportamiento reiterado, en el tanto la cantidad de contrataciones como los montos adjudicados bajo los sistemas de excepción, superan la cantidad y dinero adjudicado por medio de la licitación pública.”

        

         Agrega que

 

“El supuesto de «escasa cuantía» es uno de los más frecuentemente utilizados por la Administración en las negociaciones.  Sin embargo, no siempre éstas deben realizarse aludiendo a esta causal de excepción, ya que los montos presupuestados para las mismas sobrepasan los establecidos para este procedimiento.”

 

Concluye indicando que

 

“Las licitaciones abreviadas y las Contrataciones Directas tal y como lo contempla la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, no resguardan el principio de libre concurrencia, ya que el deber de registrarse constituye un valladar a la libre participación, en el tanto, alguna persona que no se inscriba en el registro, no será invitada, por lo cual su oferta no es considerada en el concurso, lo cual viola el principio de igualad de trato entre todos los posibles oferentes.”

 

II.      RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

         Señala el accionante que su representada, la cual se dedica al comercio de equipos e implementos médico – hospitalario, está legitimada para interponer la presente acción de inconstitucionalidad pues tiene un interés directo dado que la normativa impugnada le impide la participación abierta en procesos de contratación administrativa y con ello se ven lesionados sus intereses.

 

         Asimismo, fundamenta su legitimación al amparo de lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional pues, en su opinión, le asiste el interés difuso inmerso en todo procedimiento de contratación administrativa, tendiente a asegurar una utilización correcta de los fondos públicos que financian la adquisición de bienes y servicios.

 

A pesar de que la Sala Constitucional le ha dado curso a la acción y que en sentencia n.° 998-98 consideró que en los procedimientos de contratación administrativa están de por medio los recursos financieros del Estado y, en esa medida, cabe su defensa a través de la figura del “interés difuso”,  en el caso que nos ocupa, considera la Procuraduría General de la República que debe cumplirse con la exigencia de un asunto pendiente, en el que se invoque su inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado, tal y como lo exige el numeral 75, párrafo primero, de Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

Lo anterior por cuanto, como bien lo reconoce la misma empresa accionante,  tiene un interés directo en la declaratoria de inconstitucionalidad de la normativa impugnada, como posible contratante de la Administración Pública.  En ese sentido, repito, debió cumplirse con la exigencia en mención, en la que demuestre efectivamente que ha sido perjudicada en sus derechos e intereses por la aplicación de la normativa que ahora cuestiona. 

 

Téngase presente que la Sala Constitucional en sentencia n.° 13910-2005, de las 15:04 horas del 11 de octubre del 2005, al resolver una acción en la que se cuestionaban coincidentemente varias normas relacionadas con la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y en la que se alegaba como legitimación la defensa de un interés difuso, aclaró que ello sólo resultaba admisible cuando se tratare de la defensa de los mecanismos de control y fiscalización del uso de fondos públicos y, en todo caso, los interesados debían de indicar en el escrito de interposición de la acción los motivos de inconstitucionalidad que padecían las normas impugnadas.  En lo que interesa, Considerandos IV y V, de la referida resolución, la Sala indicó:

“IV.- Como se aprecia de su simple lectura, todos y cada uno de los reclamos recién enlistados, tienen como objetivo proteger ya no los mecanismos de control y de fiscalización del uso de fondos públicos, sino la forma o grado -a juicio de los accionantes inconstitucional- en que algunas de las normas actualmente aplicadas en la contratación administrativa, inciden en el ámbito de derechos reconocidos constitucionalmente a las personas y en concreto a quienes se colocan en una particular condición jurídica, cual es la de contratistas del Estado. Ello es tan así, que tal y como lo señala la Contraloría General de la República, incluso algunos de los reclamos, como los referidos al plazo de prescripción, el de las garantías de participación y el tema de las retenciones, no solo no tienden a proteger la Hacienda Pública y su control y fiscalización, sino que, por el contrario, buscan redefinir en su perjuicio algunas de las disposiciones normativas que rigen actualmente en el ámbito jurídico de la contratación administrativa. En ese mismo sentido, cualquier duda que existiera al respecto la dilucidaron los propios accionantes que en escrito posterior señalaron sobre las recién citadas objeciones del ente contralor, que: «el único interés que nos movió a interponer esta acción se vincula directamente con una sana y correcta forma de entender en un Estado de Derecho como el nuestro, lo que es propio del interés general. (...) Reiteramos que en un Estado democrático de Derecho como el nuestro es de interés público velar por la plena y efectiva vigencia de principios como los de seguridad jurídica, legalidad, reserva de ley etc. Preservar y fortalecer el Estado de Derecho es un asunto del interés de todos.» Para esta Sala, todo lo anterior, resulta válido y en sí mismo no tiene absolutamente nada de incorrecto, pero siempre y cuando se realice a través de los causes apropiados y respetando las reglas positivas y principios que en cuanto a la legitimación ha establecido la Ley de la Jurisdicción Constitucional y la doctrina de esta Sala Constitucional. Como se dijo, en este caso tales reglas han sido desatendidas al emplear una vía inapropiada de legitimación para reclamar temas que no se ajustan a lo legal y jurisprudencialmente establecido, de manera que lo procedente es, en cuanto a los reclamos antes señalados, rechazar de plano la acción.

V.- Igual suerte debe correr, aunque por distintos motivos, el reclamo en contra el artículo 2 inciso e) de la Ley de la Contratación Administrativa, ya que si bien se menciona en la lista de normas impugnadas no existe en el texto del escrito de interposición de la acción ni en ninguna otra parte del expediente, desarrollo alguno de las inconstitucionalidades de las que supuestamente padece. De tal forma, no existe forma alguna en que ahora se pueda enmendar ese error y por ello lo procedente resulta ser rechazar de plano la acción en tanto se dirige contra la citada disposición.” Lo subrayado no es del original.

De conformidad con la sentencia transcrita, en el caso que nos ocupa, repito, dado que la empresa accionante afirma que la normativa impugnada le impide la participación abierta en procesos de contratación administrativa y con ello se ven lesionados sus intereses, debe estarse a las reglas positivas y principios que en cuanto a la legitimación exige el numeral 75, párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y la jurisprudencia de la misma Sala. Por consiguiente, solicito, desde ya, rechazar de plano la presente acción por falta de legitimación de la empresa accionante.

 

III.    SOBRE EL FONDO

 

         En vista de que son varios los vicios de inconstitucionalidad que se invocan, vamos a analizarlos en forma separada.

 

A.      LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIAS QUE PERMITEN A LA ADMINISTRACIÓN CONSIDERAR ÚNICAMENTE LAS OFERTAS DE PROVEEDORES A LOS QUE HAYA CURSADO INVITACIÓN.

 

Tal y como se apuntó en el primer apartado, el representante legal de la empresa accionante cuestiona, en primer término, la constitucionalidad de los artículos 2, inciso h) y 45, párrafo tercero, de la Ley de Contratación Administrativa, así como los numerales 98, párrafo tercero y 136, párrafo cuarto, del Reglamento a la citada Ley, en cuanto le permiten a la Administración Pública, en las licitaciones directas y restringidas, considerar sólo las ofertas de quienes hayan sido invitados por ella, lo cual, afirma, limita de forma flagrante la posibilidad de otros oferentes de participar en los procesos de contratación. 

 

En consideración de este Órgano Asesor, no lleva razón el accionante en sus reparos.  Tal y como consta en la exposición de motivos del proyecto legislativo que dio origen a la Ley n.° 8511, del 16 de mayo del 2006, mediante la cual se reformaron los artículos 2, inciso h) y 45 de la Ley de Contratación Administrativa –en los cuales se establece la norma ahora cuestionada-, tanto la legislación como la jurisprudencia han abordado el tema de los procedimientos de concurso desde una óptica especialmente orientada a la tutela de los derechos de los potenciales oferentes, sin consideración especial a la obligación que tiene la Administración de satisfacer de manera eficiente y eficaz las necesidades de la comunidad.

 

En ese sentido, la reforma introducida mediante la citada ley, parte de la tesis de que la Administración debe actuar no sólo sujeta al principio de legalidad, sino también a los principios de eficiencia y eficacia, a fin de que pueda alcanzar los objetivos y metas propuestas, prestar los servicios y  satisfacer las necesidades que la comunidad requiere.

 

Recordemos, por otra parte, que los procedimientos de contratación no constituyen un fin en sí mismos, sino que son un medio para la satisfacción de los intereses y necesidades públicas, tal y como lo han reconocido tanto la Procuraduría y la Contraloría, como la misma Sala Constitucional.

 

Ahora bien, en la exposición de motivos del proyecto de ley que introdujo las reformas a la Ley de Contratación Administrativa que ahora se cuestionan, partiendo de la propuesta y los estudios de fiscalización elaborados por la Contraloría General de la República, se dejó claramente establecido la existencia de una serie de problemas relacionados con los procedimientos de contratación, entre ellos, que tales procedimientos tenían excesos de formalismos, lo cual contribuía a que la Administración tuviera problemas para una adecuada gestión.

 

Y como ejemplo se cita, precisamente, que en los procedimientos de contrataciones de escasa cuantía o en los procedimientos de licitación abreviada –la cual comprende a la licitación por registro y la licitación restringida- se tenía que admitir la participación de todo aquel proveedor que sometiera su oferta, sin matización al principio de libre concurrencia, lo cual complica y encarece procedimientos que están llamados a ser más expeditos.  

 

Tal y como lo señaló la Contraloría General de la República en el oficio n.° 10218, del 27 de agosto del 2004, en virtud del cual atendió la audiencia conferida por la Asamblea Legislativa en relación con el proyecto “Reforma a la Ley de Contratación Administrativa”,

 

“[…] la tendencia a aceptar la necesaria evaluación de cualquier otra oferta que se presente en los procedimientos diferentes de la licitación pública, ha hecho que en algunos casos se llegue a tener multitud de oferentes, con el correspondiente incremento en el costo y la complejidad de la tramitación, sin que la cuantía o naturaleza del objeto contractual así lo ameriten. (Véase folio 171, párrafo primero, del expediente legislativo n.° 15583).

 

De ahí que la limitación que cuestiona la empresa accionante se encuentre no solo justificada por las razones dichas, sino que, inclusive, su conformidad con el Derecho de la Constitución ha sido avalado por la propia Sala Constitucional.  En efecto, mediante sentencia n.° 2007-6329, de las 14:47 horas del 9 de mayo del 2007, la Sala declaró sin lugar una acción en la que se cuestionaban entre otros, el artículo 45 de la Ley de Contratación Administrativa, por el mismo reparo que ahora nos ocupa. Y en lo que interesa, la Sala consideró:

“Si bien el sub examine no versa, desde luego, acerca de la contratación directa sino de la licitación abreviada, el antecedente parcialmente transcrito es importante en dos sentidos:

a) Porque clarifica que, en opinión de la Sala, la existencia de procedimientos de contratación administrativa distintos a la licitación pública, en los que incluso se atenúa o matiza varias de sus formalidades, es conforme con el Derecho de la Constitución. En lo que interesa aquí, el procedimiento de licitación abreviada difiere de la pública en que, en vez de admitir una participación ilimitada de interesados, se puede invitar a “un mínimo de cinco proveedores” (nótese que las normas no fijan un tope superior) y se puede limitar el estudio de las cotizaciones recibidas únicamente a las de quienes hayan sido explícitamente invitados. Si bien no hay duda de que eso podría considerarse contrario al principio de participación, en realidad resulta razonable y ponderado en atención a la clase de actividad contractual de que se trata, en tanto balancea el interés de una amplia participación con el de lograr una mayor celeridad y eficiencia en la satisfacción de los intereses que se busca tutelar con el proceso concursal. Y,

b) Porque si, en opinión de la Sala, es conforme a la Constitución Política incluso llegar a exceptuar totalmente las reglas de la licitación ordinaria bajo las calificadas circunstancias que prevé el ordenamiento (que es lo que ocurre en caso de contratación directa), ¿cómo no habría de serlo también cuando lo único que se hace es modular o atenuar esas reglas, como sucede en la licitación abreviada?

III.- Es cierto y la Sala reconoce que llevan razón los accionantes en cuanto señalan que la realización frecuente de trámites de contratación bajo la modalidad de licitación abreviada, con invitación a un número limitado de oferentes, puede prestarse para situaciones de abuso, dando pie a situaciones de ventaja para algunos, incompatibles con el verdadero interés de las administraciones contratantes y del correcto aprovechamiento de los fondos públicos. Sin embargo, debe advertirse que ello no derivaría de un problema de constitucionalidad que afecte al marco normativo de la licitación abreviada en sí, sino eventualmente de prácticas viciadas, incluso corruptas, propiciadas quizás tanto por agentes de la Administración como de determinados proveedores privados. Sin embargo, la solución para esa problemática no es decretar la inaplicabilidad del marco jurídico en cuyo contexto se da, sino acudir a los mecanismos de control existentes para prevenirla y sancionarla. Desde esta óptica, sería por ejemplo a la Contraloría General de la República, así como a las distintas auditorías institucionales, a las que tocaría -en el marco de las competencias que brinda la Ley General de Control Interno y su normativa conexa- emitir directrices que traten acerca de normas de actuación que prevean situaciones como las señaladas, o en su caso, ejercer la fiscalización necesaria para atacarlas.” Lo subrayado no es del original.

Lo indicado por la Sala Constitucional para el caso de la licitación restringida, resulta, con mayor razón, aplicable al caso de la contratación directa.  De ahí que la facultad que confieren las normas impugnadas de limitar la participación de oferentes, así como el estudio de las cotizaciones recibidas únicamente a las de quienes hayan sido invitados, si bien constituye una limitación al principio de libre participación, resulta razonable y ponderado en atención a la clase de actividad contractual de que se trata, en tanto balancea el interés de una amplia participación con el de lograr una mayor celeridad y eficiencia en la satisfacción de los intereses que se busca tutelar con el proceso concursal.

 

Téngase en cuenta, finalmente, que en el caso de la licitación abreviada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Contratación Administrativa, se debe invitar a un mínimo de cinco proveedores; es decir, que bien puede la Administración invitar a más.  Asimismo, cuando el número de proveedores registrados sea inferior a cinco, la Administración debe cursar invitación mediante publicación en La Gaceta y, en tal supuesto, debe estudiar todas las ofertas presentadas. De ahí que no se den los vicios que apunta la empresa accionante.

 

B)      SOBRE LOS REQUISITOS PARA INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE      PROVEEDORES

 

En segundo lugar, la empresa accionante cuestiona lo dispuesto en los artículos 116, primer párrafo y 117, segundo párrafo, del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.  Al respecto señala que si bien el Registro de Proveedores constituye en una herramienta de carácter informativo para la Administración, en el tanto le permite saber de la existencia de potenciales oferentes para la satisfacción de una determinada necesidad puntual, impone a los posibles interesados en inscribirse, obligaciones exorbitantes que, en cierta forma, los pueden excluir de poder participar en los procesos de contratación administrativa.

 

Como ejemplo, afirma el representante legal de la empresa accionante que la normativa impugnada permite la evaluación previa de los oferentes, situación que debe quedar únicamente para el proceso de licitación, y además, sin indicarse la forma en que se realizará, con lo cual se le estaría dando a un registro  el mismo rango de un cartel de licitación. 

 

Asimismo, que para estar en el registro se obliga a los interesados a demostrar la afinidad de su giro comercial con el bien o servicio que pretende ofrecer mediante contrataciones que haya celebrado con la administración o en el sector privado. 

 

Sobre el particular, considera la Procuraduría General de la República que tampoco lleva razón el representante legal de la empresa accionante.  Como es de todos conocido, en los procedimientos de contratación administrativa están de por medio una serie de intereses, por lo general, contrapuestos.  Por un lado, están los de la Administración Pública, sometida al cumplimiento de sus metas y objetivos institucionales; por otro, el interés público inmerso en todo procedimiento de contratación, tendente a asegurar una utilización correcta de los fondos públicos que financien la adquisición de bienes y servicios; están también los intereses de los potenciales proveedores, quienes procuran alcanzar sus objetivos comerciales; etc.

 

Ahora bien, para el caso de la contratación directa de escasa cuantía y, sobre todo, para la licitación restringida, el ordenamiento exige a los interesados inscribirse en un Registro de Proveedores el cual, como bien señala la accionante, tiene por objeto permitirle a la Administración saber de la existencia de potenciales oferentes de los distintos bienes y servicios. El artículo 46 de la Ley de Contratación Administrativa, en lo que interesa, dispone:

“Artículo 46.—Registro. En cada proveeduría institucional, se llevará un registro de los proveedores interesados en contratar con la administración. Para tales efectos, la administración invitará, por lo menos una vez al año, mediante publicación en La Gaceta, a formar parte del registro de proveedores. No obstante, en cualquier momento los proveedores interesados podrán solicitar que se les incorpore al registro.

El Reglamento de esta Ley definirá las condiciones para la inscripción, su plazo de vigencia, así como sus reglas de funcionamiento, que deberán definir un esquema de rotación que permita la participación de los proveedores inscritos y el acceso de la administración a las mejores ofertas. En igual forma, reglamentariamente se regularán el procedimiento de exclusión del registro y su régimen recursivo.

En el caso del Poder Ejecutivo, sus entes y órganos deberán utilizar el registro central a cargo de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa.

En las entidades descentralizadas que posean régimen desconcentrado de compras, deberá hacerse uso del registro del nivel central, salvo que la Junta Directiva autorice la creación de registros desconcentrados, para lo cual deberá emitir los lineamientos respectivos.

Las proveedurías institucionales podrán utilizar, por conveniencia o por inopia en sus propios registros, el registro de otras entidades públicas, incluso el registro citado de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa. (Así reformado mediante el artículo 1° de la Ley N.° 8511, del 16 de mayo del 2006. Lo subrayado no es del original).

El Poder Ejecutivo, atendiendo la autorización dada por el legislador en la norma transcrita, reguló en detalle, en los artículos 116 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, las condiciones para la inscripción, su plazo de vigencia, así como sus reglas de funcionamiento.

 

Ahora bien, la empresa accionante alega que las normas reglamentarias impugnadas imponen a los posibles interesados en inscribirse, obligaciones exorbitantes que, en cierta forma, los pueden excluir de poder participar en los procesos de contratación administrativa. 

 

Este Órgano Asesor, repito, discrepa con la empresa accionante.  No es cierto que las normas en cuestión establezcan obligaciones exorbitantes que excluyan a los posibles proveedores de poder participar en los procesos de contratación.  Es más, la accionante no ofrece prueba alguna que demuestre tal circunstancia y, por ese motivo, debería rechazarse el reparo formulado.  Véase que la misma accionate afirma que las regulaciones “pueden” excluir de poder participar.

 

En todo caso, ello no es cierto.  La evaluación previa de los oferentes, así como la obligación de demostrar la afinidad de su giro comercial con el bien o servicio que pretenden ofrecer, se encuentra plenamente justificada a efecto de que la Administración tenga pleno conocimiento de si un determinado proveedor puede, efectivamente, brindarle los bienes y servicio que, eventualmente, pueda requerir. Téngase presente que se trata de una regulación, con fundamento legal, que pretende facilitar los procedimientos de contratación a la Administración. 

 

C)      QUE LA LICITACIÓN ABREVIADA Y LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE ESCASA CUANTÍA SE HAN CONVERTIDO EN LA REGLA Y NO EN LA          EXCEPCIÓN

 

Finalmente, el accionante cuestiona que la licitación abreviada y la contratación directa de escasa cuantía se han convertido en la regla y no en excepción.  Afirma que según los registros y estadísticas con las que cuenta la Contraloría General de la República en el denominado Sistema Integrado de la Actividad Contractual (SIAC), comparando el último semestre del año 2006 con el primer trimestre 2007, se puede apreciar un comportamiento reiterado, en el tanto la cantidad de contrataciones como los montos adjudicados bajo los sistemas de excepción, superan la cantidad y dinero adjudicado por medio de la licitación pública.

 

         Sobre el particular considera la Procuraduría General de la República que tampoco lleva razón la empresa accionante.  Si bien es cierto que de lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política y de la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre la materia de contratación administrativa se desprende, como regla de principio, el procedimiento de concurso y, principalmente, el de la licitación pública como el medio más idóneo para la selección del cocontratante con la Administración –en aras de proteger el interés público concretamente en lo que respecta al control de la hacienda pública, al promover una sana administración de los fondos públicos, en virtud de los principios de publicidad, igualdad, libre concurrencia, entre otros, que orientan el concurso-, es lo cierto también que el mismo texto constitucional faculta al legislador para definir, a través de la ley ordinaria, diferentes modalidades de licitación, e inclusive de contratación directa, a pesar de que por su propia dinámica conlleven una atenuación –o una eximente en el caso de la contratación directa- de los principios constitucionales que informan la contratación administrativa. 

         Acorde con lo anterior y tal y como lo ha resaltado la Sala Constitucional, el sistema de contratación administrativa derivado de la Constitución y concretado por el legislador en la Ley de Contratación Administrativa, está integrado por uno ordinario, compuesto por la licitación pública y actualmente por la licitación abreviada; y un sistema excepcional, a saber, la contratación directa.  Refiriéndose al tema en comentario, la Sala Constitucional en sentencia n.° 13910-2005, de las 15:04 horas del 11 de octubre del 2005, señaló:

“VI.- Sobre el fondo de la acción. Fundamento y componentes del sistema ordinario de contratación administrativa. Como bien señalan todos los intervinientes en este asunto, esta Sala, ha descrito de manera sistemática las condiciones y principios de rango constitucional que deben orientar el ejercicio de las competencias públicas en materia de contratación administrativa. De esa forma, se ha señalado que el artículo 182 de la Constitución Política, es la norma jurídica de derecho positivo de mayor rango en la que debe apoyarse cualquier decisión que se tome en esta materia. En dicha norma la Sala distingue un “sistema ordinario” de contratación administrativa que antes de la promulgación de la Ley de Contratación Administrativa vigente estaba conformado tanto por la licitación pública pero también por lo que se llamó en su momento licitación privada. Se afirma igualmente que luego de la reforma legal citada, ese sistema ordinario de contratación quedó conformado en forma similar, es decir, por la licitación pública por una parte, junto a la cual subsisten mecanismos que la Sala entiende como equivalentes a la licitación privada, y que identifica –atendiendo en esto a su diseño legal- como licitación por registro y la licitación restringida.

VII.- Ubicación de la contratación directa dentro del sistema de contratación administrativa. De otra parte, y separado conceptualmente de lo que recién se ha denominado como sistema ordinario de contratación administrativa, la Sala ha reputado constitucional y necesario que exista lo que cabe identificar como un sistema excepcional o excepcionado de contratación administrativa, el cual si bien no tiene mención expresa en el artículo 182 Constitucional, sí resulta constitucionalmente admisible conforme ha sido expuesto en las sentencias de este órgano que se citan más abajo. La nota característica de esa excepcionalidad es la ausencia de una exigibilidad de apego y cumplimiento de los principios constitucionales de la contratación administrativa, entre ellos señaladamente los de libre concurrencia, igualdad de trato para los oferentes, publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo, equilibro de intereses, buena fe, mutabilidad del contrato, intangibilidad patrimonial y control de los procedimientos. Se trata pues en este caso de una diferencia que no radica entonces de una cuestión de “intensidad” o “atenuación” de aplicación de tales principios como sí ocurre en el caso de las subespecies de licitación privada (restringida y por Registro) que recoge nuestra actual ley de la Contratación Administrativa como lo ha señalado la Sala. Más bien, es algo de mucho más fondo, a saber, la existencia de la posibilidad, -en circunstancias muy especiales- de obviar la aplicación de procedimientos licitatorios de cualquier naturaleza. […].” Lo subrayado no es del original.

         De la sentencia transcrita se desprende también la validez constitucional de que el legislador atenúe, en el caso de la licitación abreviada, y exima en el caso de la contratación directa, los principios constitucionales de la contratación administrativa, entre ellos, los de libre concurrencia, igualdad de trato para los oferentes y publicidad.

Es más, en el caso concreto de la contratación directa por escasa cuantía, regulada anteriormente en el artículo 2, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, la Sala Constitucional, en la citada sentencia 13910-2005, admite su conformidad con la Constitución al afirmar que:

“Este texto, a juicio de la Sala, contiene un mecanismo de selección de contratista cualitativamente diferente de cualquiera de los mecanismos ordinarios, precisamente por la ausencia de un concurso, de sus reglas y principios, y porque -de manera inversa al sistema ordinario de contratación- estos últimos principios solo son aplicables y deben respetarse únicamente cuando no generen una obstaculización al logro de la contratación requerida tal y como -según lo informa la Contraloría General de la República- ella lo ha venido señalando en sus dictámenes (DGCA-21-98 y RC158-2002 entre otras que se citan). La razón de ser de esta excepción y su particular caracterización tiene como se indicó un fundamento sistémico constituido por el hecho de ser una válvula de escape exigida por el carácter instrumental que tiene el concurso para la contratación administrativa y que hace que se le deba conceptuar como un medio para el logro de un fin, mas no el fin en si mismo. Aun cuando no se diga expresamente, lo que se logra con esta disposición legal es que el mecanismo de la contratación directa se constituya en una salida jurídica válida cuando las modalidades de concurso ordinario se tornan en un obstáculo insalvable para el logro del fin perseguido. Se trata pues de casos excepcionales en los que el concurso (como instrumento ordinario de contratación) resulta una carga excesiva y no justificable frente al fin que se persigue, pero obviamente no en cualquier grado sino a uno tal que lo pone en riesgo de no poderse cumplir; asimismo, y como parece evidente de lo que viene expuesto, existe una necesaria reserva de ley para la existencia de estas excepciones que además son de interpretación restrictiva. Y es precisamente en este punto donde se afinca el reclamo de los accionantes para quienes no tiene cabida dentro de ese conjunto de motivos de excepción la causal denominada “de escasa cuantía de la negociación” pues no alcanza a justificarse desde una perspectiva constitucional. Sin embargo, en este sentido la Sala concuerda con la tesis planteada por la Procuraduría General de la República cuando señala que la excepción por escasa cuantía es necesaria y explicable para cubrir la eventualidad de que, en ciertos casos, justamente una baja cuantía torne en imposible o altamente impráctica, la aplicación de medios ordinarios de contratación de manera tal que resulta apropiado que el legislador deje legislativamente abierta, prevista y autorizada la excepción, siempre bajo el ámbito de control que sobre éste y todas las demás excepciones ejerce la Contraloría General de la República. Con otras palabras, es plausible y constitucionalmente posible que la escasa cuantía pueda resultar la “ratio” que impida u obstaculice grandemente la aplicación de medios ordinarios de concurso, con lo cual la única manera de lograr el fin público que se busca con la negociación es a través de mecanismos de excepción como la contratación directa. En criterio de la Sala, tal previsión es la que recogió el legislador y por allí se engarza con el derecho de la Constitución la norma impugnada contenida en el inciso d) del artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, de modo que no se violan con tal acción ninguna de las normas y principios de rango constitucional que rigen esta materia.” Lo subrayado no es del original.

Definida así la validez de la licitación abreviada y de la contratación directa por escasa cuantía, resta por definir si los montos establecidos para cada caso, resultan o no conformes con Constitución Política; aspecto que la empresa accionante objeta.  Al respecto debemos tener presente que en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, el legislador concretó el mandato constitucional de desarrollar un sistema de concursos que distingue en razón de la cuantía y establece grupos de instituciones para efectos de fijar límites económicos que delimiten la aplicación de los diversos procedimientos licitatorios.

Asimismo, debemos recordar que la Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 998-98, declaró inconstitucional la versión vigente en aquella época del artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, por constatar, en aquella oportunidad, que la mayoría de los contratos administrativos se realizaban mediante los procedimientos de la licitación por registro y la licitación restringida.  Consideró, además, que los montos establecidos eran excesivos, desproporcionados e irracionales, y que en su fijación o determinación se habían omitido los estudios técnicos que respaldaran la elección escogida.

Sin embargo, con el fin de llenar el vacío legislativo provocado con la declaratoria de inconstitucionalidad en comentario, y atendiendo las recomendaciones y estudios elaborados por la Contraloría General de la República, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley n.° 8251, del 29 de abril, en virtud de la cual se adicionó a la Ley de Contratación Administrativa, los artículos 27 y 84. 

Ahora bien, las categorías y montos aprobados por la Asamblea Legislativa mediante la Ley en comentario, se han ido actualizando periódicamente por parte de la Contraloría General de la República.  E incluso, fueron nuevamente objeto de una acción de inconstitucionalidad, por considerar los accionantes que favorecían los procedimientos de contratación distintos a la licitación pública.  Sin embargo, la Sala Constitucional, en la sentencia 13910-2005, rechazó la referida acción, considerando al efecto, en lo que interesa, lo siguiente:

“XI.- Un tercer reclamo contra el artículo 27 de la Ley de la Contratación Administrativa es el referido a la específica inconstitucionalidad de los montos concretos fijados para la aplicación de los diversos tipos de procesos de contratación, puesto que, en criterio de los accionantes, los límites monetarios establecidos favorecen incuestionablemente a los tipos de procedimiento de contratación distintos de la licitación pública con lo que se irrespeta la voluntad del constituyente. En primer término, debe observarse que para dilucidar este reclamo debemos ubicarnos ya no en el ámbito de las excepciones al sistema de contratación, sino dentro del marco del sistema ordinario de contratación entendido éste según los términos expresados en los considerandos anteriores y en especial los numerados “VI” y “VII”. Con esto se quiere decir que, de acuerdo con la lectura de la Constitución Política que se sostiene en esta sentencia, será constitucional no solamente una distribución asimétrica que favorezca el uso de la licitación pública, tal cual sostienen los recurrentes, sino que también será constitucionalmente admisible una distribución que abrigue una distribución más uniforme de los medios de contratación ordinarios a lo largo de toda la escala de cuantías de negocios de manera tal que, sin sacrifico relevante de los principios constitucionales de la contratación administrativa, se provea a la vez la necesaria eficiencia en el quehacer institucional. Dicho esto, para esta Sala solamente sería constitucionalmente incorrecto un sistema del que se logre demostrar que su resultado es hacer primar de forma ostensible y verificable las formas menos garantizadoras del conjunto de principios constitucionales aplicables en esta materia, con la consiguiente desnaturalización del sistema. Hecha la anterior aclaración, concuerda esta Sala con lo expuesto por la Contraloría, en el sentido de que el razonamiento de los accionantes resulta por lo menos insuficiente pues deducen la irrazonabilidad y desproporción del sistema completo, simplemente de los límites establecidos para el primer grupo, lo cual según se demuestra fue el producto de mociones legislativas por lo que no responden a la lógica y filosofía de lo originalmente propuesto, aún cuando, y esto es importante, la propia Contraloría, en las sucesivas fijaciones ha venido paulatinamente logrando dicha proporcionalidad. Agréguese a lo anterior, que –también como lo indica la Contraloría- existe una ausencia de argumentación de peso que logre demostrar el aserto de que los límites actuales producen la precitada desnaturalización del sistema, sin que –por otra parte- tal desnaturalización resulte perceptible de la simple lectura y análisis de los textos, como sí ocurrió en la situación fáctica que dio origen a la sentencia 998-98 sobre este mismo tema que los accionantes citan como ejemplo de la propiedad de su reclamo. Además, y en este último sentido, cabe también tener en cuenta primero que en el esquema en discusión se provee la posibilidad de revisión y ajuste de los límites cuestionados, por parte la Contraloría General de la República, en tanto órgano técnico que en nuestro país ejerce el control del ejercicio de las competencias relacionadas con la contratación administrativa y segundo, que, incluso, dicha labor de ajuste está concebida que se realice (y así sucede) de forma periódica y con fundamento en datos y estudios recolectados en las propias instituciones por la propia Contraloría, mediante la exigencia de reportes y resúmenes relacionados con su actividad de contratación. De esta manera, un cuestionamiento de los resultados de la puesta en funcionamiento de tales instrumentos legales de contratación, debería también venir sólidamente soportado por una amplia base fáctica que tienda a demostrar que han sido mal empleados o al menos que su resultado pone en riesgo los fundamentos esenciales del sistema de contratación recogidos en la Constitución Política. Al respecto señala acertadamente la Contraloría que la acción resulta ayuna de tales datos de manera que esto, sumado a los razonamientos anteriores hacen que lo correcta sea declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad, al no determinarse dentro de este procedimiento infracción constitucional que deba remediarse.” Lo subrayado no es del original.

Como bien apuntó la Sala Constitucional en la sentencia transcrita, sólo sería inconstitucional un sistema del que se logre demostrar que su resultado es hacer primar, de forma ostensible y verificable, las formas menos garantizadoras del conjunto de principios constitucionales aplicables a la contratación administrativa, con la consiguiente desnaturalización del sistema. 

Pero ello no sucede en este caso, pues los montos vigentes son los definidos por el legislador atendiendo los estudios elaborados al efecto por la Contraloría General de la República, los cuales, repito, han sido actualizados periódicamente por el Órgano Contralor con fundamento en datos y estudios recolectados en las propias instituciones y la misma Contraloría, mediante la exigencia de reportes y resúmenes relacionados con su actividad de contratación

Por otra parte, al igual que en el caso de la acción de inconstitucionalidad en referencia, la presente carece de los estudios fácticos que demuestren, fehacientemente, los cuestionamientos realizados por la empresa accionante.

         En razón de lo expuesto, la Procuraduría General de la República considera que lo procedente es declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad que nos ocupa.

IV.     CONCLUSIÓN

 

De conformidad por lo expuesto, este Órgano Asesor recomienda a los señores Magistrados rechazar de plano la presente acción por falta de legitimación de la empresa accionante para su interposición; y/o en su defecto, declararla sin lugar por el fondo, por cuanto no se aprecia roce de constitucionalidad alguno en la normativa cuestionada.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

         San José, 19 de febrero del 2008.

 

 

 

 

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

 

FBB/ORM/Kjm