SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ASOCIACION JUSTICIA PARA LA NATURALEZA CONTRA LOS ARTICULOS 29 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, 6 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, ARTÍCULO 1 DE LA SESIÓN N° 92 DEL CONSEJO DE GOBIERNO DE 18 DE ABRIL DE 2008, RESOLUCIONES 0181-2008-AGUAS-MINAE Y 0182-2008-AGUAS-MINAE Y ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS, QUE OTORGA “PERMISO DE USO DE BIENES DE DOMINIO PUBLICO A LA EMPRESA HIDROELECTRICA AGUAS ZARCAS”, 002-041-2008 DE 4 DE JULIO DE 2008.

 

EXPEDIENTE N° 08-014693-0007-CO

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, cédula 4-127-782, en mi condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA , según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004 (Gaceta N° 82 del 28 de abril último), ratificado por Acuerdo Legislativo N° 68189-04-05, del 21 de julio del 2004 (Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004), con el debido respeto contesto la audiencia otorgada respecto de la Acción de Inconstitucionalidad que interpone la Asociación Justicia para la Naturaleza, contra los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 29 de la Ley General de la Administración Pública, artículo 1 de la sesión N° 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008, resoluciones Ns. 0181-2008-Aguas-MINAE y 0182-2008-Aguas-MINAE y acto administrativo dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por el cual otorga “permiso de uso de bienes de dominio público a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas”, 002-041-2008 de 4 de julio de 2008.

 

            Conforme lo señala el escrito de Acción, esta se presenta desde dos perspectivas:

 

1.                  Por la inconstitucionalidad de los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y del acuerdo en ejecución de estas normas en cuanto a los límites de las competencias públicas.

 

2.                  Desde la perspectiva ambiental, respecto de la cual se consideran violentados los principios y valores constitucionales y el derecho fundamental al agua.

 

Inconstitucionalidades que de seguido se analizan:

 

I

 

LA LEY PUEDE ATRIBUIR COMPETENCIAS AL CONSEJO DE GOBIERNO

 

            La accionante acude ante el Contralor de Constitucionalidad demandando la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por considerar que la atribución de competencias al Consejo de Gobierno es materia reservada a la Constitución, por lo que el legislador no está habilitado para atribuirle nuevas facultades, poderes o deberes, sean estos distintos o complementarios a los establecidos en la Constitución. Asimismo, impugna estos artículos en tanto con base en ellos se otorgó una competencia a un órgano administrativo. Analizaremos estos argumentos a partir de la inexistencia de una reserva constitucional en orden a la competencia del Consejo de Gobierno, por una parte, y a la facultad de dispensar dictámenes, por otra parte.

 

 

 

A.-        LA ASAMBLEA PUEDE OTORGAR COMPETENCIAS EN TANTO RESPETE LA NATURALEZA POLÍTICA DEL CONSEJO

 

Acusa Justicia para la Naturaleza que la Constitución delimitó expresamente el campo de acción del Consejo de Gobierno, sin dejar margen para una ampliación por vía legal. Argumenta que en el contenido textual del artículo 147 de la Constitución está el diseño estructural y funcional del Consejo de Gobierno, con las competencias que el constituyente consideró propicias para su naturaleza jurídica, con prohibición al legislador ordinario de modificarlas, salvo en los términos del artículo 195 de la Constitución.

 

Añade la accionante que, a diferencia de lo que ocurre respecto de otros órganos constitucionales, el constituyente no autorizó al legislador a complementar la Constitución otorgándole competencias al Consejo de Gobierno. Por lo que el Consejo de Gobierno solo tiene las competencias que la Constitución le atribuye. Lo que en su criterio se debe a la integración del Consejo, ya que está formado por quienes administran el Estado, sin que participe de la actividad administrativa a título de órgano constitucional, por lo que cada uno de los integrantes tiene sus específicas competencias administrativas de ejercicio en el Ministerio donde fue asignado pero no como integrante del Consejo. El constituyente quiso asegurarse de que ciertas decisiones políticas fueran del resorte de la Nación, dejando la ejecución  a los administradores del Estado. Considera que dejar en las manos de un grupo la toma de decisiones políticas fundamentales atenta contra el principio de representatividad consagrado en el artículo 105 de la Carta Política, además de ser un atropello al Estado democrático de Derecho, puesto que sería trasladar la potestad del legislador a órganos distintos del Parlamento. Las funciones del Consejo son estrictamente políticas, con ausencia de toda administración. Al ser el Consejo de Gobierno un órgano político, el legislador no puede incorporarle otras competencias públicas, porque sería contrario  a la naturaleza del órgano.

 

Afirma que las normas impugnadas otorgan una competencia administrativa, sin vinculación con la naturaleza política del Consejo de Gobierno  y con las competencias constitucionales otorgadas para ejercer esas especiales atribuciones.  En su criterio, la Sala constitucional podría interpretar que el artículo 147 representa un límite negativo para el legislador ordinario, en tanto tiene vedado reducir las competencias constitucionalmente atribuidas pero no así ampliarlas. Estima que tal interpretación podría ser aceptable desde una valoración lógica deductiva, pero agrega que en materia tan delicada esa interpretación no se ajusta al Derecho de la Constitución, por lo que no se debe aceptar que la ley pueda ampliar las competencias constitucionales de un órgano constitucional cuando no media previsión constitucional.

 

Los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 29, inciso f) de la Ley General de la Administración Pública, han sido objeto de varias acciones de inconstitucionalidad con motivo del Acuerdo 92 del 18 de abril de 2008, publicado en La Gaceta de 5 de mayo de 2008, dictado por el Consejo de Gobierno. En el Expediente de la Acción de Inconstitucionalidad que se tramita bajo el número 08-008518-0007-CO, el Partido Accesibilidad sin Exclusión (PASE) solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del Acuerdo 92 y de los artículos antes mencionados por considerarlos contrarios a lo dispuesto en los artículos 11, 121, inciso 14 y 147 de la Constitución Política.  Interesa destacar que el motivo de inconstitucionalidad de las normas impugnadas reside en la inexistencia de una norma constitucional que habilite al Poder Legislativo para ampliar las funciones del Consejo de Gobierno por medio de una ley ordinaria; se argumenta que habiendo establecido la Constitución de manera taxativa las atribuciones específicas del Consejo de Gobierno, las normas impugnadas no pueden otorgarle la facultad de dispensa de los dictámenes vinculantes.

 

En dicho Expediente la Procuraduría General solicitó el rechazo de la Acción por considerar que el artículo 6 de su Ley Orgánica no presenta vicio alguno de constitucionalidad. Ello es así por  cuanto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 121, inciso 1 de la Constitución Política y el principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa puede atribuir nuevas competencias al Consejo de Gobierno, distintas de las asignadas en el numeral 147 del Texto Constitucional. Entre esas competencias legales, la de dispensar del efecto vinculante a los dictámenes que emita este Órgano Consultivo, en asuntos excepcionales en que graves razones de interés público lo justifiquen. El criterio allí sostenido es que el legislador puede atribuir nuevas competencias al Consejo de Gobierno, sin que exista obstáculo constitucional alguno para que entre esas competencias esté la dispensa del efecto vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República. Al respecto, la Procuraduría manifestó:

 

“Dicho lo anterior, hay argumentos importantes para sostener que la acción debe ser rechazada por el fondo. En primer lugar, las atribuciones que el Derecho de la Constitución otorga al Consejo de Gobierno como órgano de relevancia constitucional, si bien son taxativas, exclusivas y excluyentes como atribuciones constitucionales, ese hecho no impide que el legislador, en uso de la potestad de legislar, pueda asignarle competencias de naturaleza legal. La atribución de competencias por medio de Ley es posible siempre y cuando se cumpla con una serie de exigencias constitucionales.   La primera, que la Ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano, asignándola a otro. La segunda, que no la contradiga. La tercera, que no la vacíe de contenido, haciéndola nugatoria o meramente simbólica. La cuarta, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional. Desde esta perspectiva, tiene que existir una correspondencia lógica, racional y proporcional entre la naturaleza del órgano y la competencia asignada. Por último, que no desplace la competencia constitucional mediante la asignación excesiva o complejas de otras atribuciones legales que las releguen a segundo plano o impidan su ejercicio en plazos razonables. Así las cosas, el legislador, respetando las atribuciones constitucionales de los órganos constitucionales, de relevancia constitucional y entes con basamento constitucional, puede asignarles competencias por medio de Ley, pues, si bien estas son taxativas, exclusivas y excluyentes, lo anterior no impide que el legislador les pueda atribuir otras, siempre   y cuando cumpla con los requisitos a que hemos hecho referencia.

Por otra parte, en este análisis no podemos dejar de lado el principio de presunción de competencia, principio que potencia al máximo la potestad de legislar y que tiene un profundo raigambre democrático. Como es bien sabido, el numeral 121, inciso 1) señala que Asamblea Legislativa tiene como atribución exclusiva, el dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo en materia electoral. En este precepto constitucional, se encuentra recogido el citado principio; gracias a este principio,   el Parlamento, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede regular cualquier materia, excepto aquellas que el Derecho de la Constitución ha atribuido, en forma exclusiva, a otros entes u órganos, a otras fuentes normativas, o constituyen contenidos necesarios de la Constitución Política. Este capital principio, presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, le permite al Parlamento emitir leyes que, respetando las atribuciones constitucionales de los órganos constitucionales, de relevancia constitucional y entes creados o reconocidos por la Carta Fundamental , les asignen competencias legales”.

 

            Si bien la Constitución Política no dispone en forma expresa que el Consejo de Gobierno ejercerá las facultades que le atribuya el legislador, lo cierto es que esa posibilidad se deriva de la amplia potestad de legislar que la Constitución consagra a favor del Poder Legislativo. Por consiguiente, en el tanto en que se respeten las competencias constitucionalmente establecidas y no se desnaturalice el Consejo de Gobierno, la Asamblea puede atribuirle otras funciones, tal como lo ha hecho en las normas aquí impugnadas. Atribución que no violenta el artículo 147 de la Constitución, en tanto este consagra competencias exclusivas pero no excluye la atribución y ejercicio de otras competencias. 

 

            Al efecto, debe tomarse en cuenta que el Consejo de Gobierno es un órgano constitucional, político y deliberante; sus competencias afectan el Poder Ejecutivo frente a los otros Poderes y entes públicos. Siguiendo a don Eduardo Ortiz Ortiz (“La autonomía y los límites de la intervención estatal, Revista de Ciencias Jurídicas N. 9, 1967, p. 87), cabría afirmar que su función es mantener la unidad y coordinación del Estado frente a toda clase de poderes distintos. Es por ello que en su seno se discuten los asuntos más importantes para el Estado y la Administración y, por ende, las políticas públicas en los diversos ámbitos. Las atribuciones que el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública le otorga son reflejo de la estructura política y funcional del Consejo de Gobierno tal como resulta del artículo 147 de la Constitución Política. En dicho artículo 29 y en el numeral 6 ambos impugnados, el legislador le otorgó al Consejo de Gobierno la facultad de dispensar el acatamiento de los dictámenes vinculantes. La dispensa corresponde a un órgano que por su integración puede apreciar y valorar la situación que se presenta con el dictamen no desde la perspectiva de un reparto administrativo, con una competencia limitada a un sector específico y llamado a tutelar intereses públicos específicos, sino desde la perspectiva de un órgano político, encargado de velar por la coherencia del accionar político-administrativo y, en especial del conjunto de las políticas y programas gubernamentales. Es decir, un órgano que debe tutelar los intereses generales más amplios del Estado y de la Administración y no solo el interés público en un sector  específico, como sucede con los ministerios.

 

            La dispensa de la vinculatoriedad de un dictamen obliga al Consejo de Gobierno a una valoración del interés general y no exclusivamente a una valoración de criterios técnico o administrativos. Lo cual es más evidente en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, en el tanto la dispensa se condiciona a la existencia de un interés público susceptible de justificar el no acatamiento del dictamen. Interés público que debe existir y fundar  efectivamente la decisión adoptada.

 

            Considerando lo anterior, estima la Procuraduría que las normas impugnadas mantienen la naturaleza política del Consejo de Gobierno y son conformes con lo dispuesto por dicho Tribunal Constitucional, en su resolución N° 3789-92 de las 12 hrs. de 27 de noviembre de 1992, en el cual  afirmó que:

 

“… el Consejo cumple entonces una función legitimante, de naturaleza política, para la cual está diseñado y bien dispuesto, y esto ocurre no solo en la hipótesis del último inciso del artículo 147, sino también en casi todos los demás casos. En lo tocante al último inciso del artículo 147, aunque el Consejo "resuelve" en los casos allí previstos -como dice la Constitución-, el Presidente puede separarse de esas decisiones, revisándolas de oficio, revocándolas, modificándolas o anulándolas -como dispone el artículo 29.b) de la Ley General de la Administración Pública.

La naturaleza y el diseño del Consejo de Gobierno, por consiguiente, no le habilita como un órgano de administración activa. Es, evidentemente, un órgano inidóneo para realizar las potestades que se ponen en cabeza de órganos de esa clase”.

 

Las atribuciones que las normas impugnadas otorgan al Consejo no implican el ejercicio de potestades administrativas ni de carácter técnico, propias de un Ministerio u otro órgano administrativo, por lo que no violentan el artículo 147 de la Carta Política. Antes bien, las citadas normas mantienen la “aptitud política”, el “diseño constitucional” del Consejo de Gobierno”, sin incurrir en “la impropiedad de destinar un órgano diseñado para funciones de orden político al cumplimiento de potestades administrativas ajenas a su estructura constitucional”.

 

B.-        LA NORMAS LEGALES SOLO AUTORIZAN A DISPENSAR EL EFECTO VINCULANTE DE DICTÁMENES

 

Acusa la accionante que no existe norma jurídica que le confiera al Consejo de Gobierno el poder jurídico de otorgar competencias administrativas por medio de un acuerdo administrativo. En su criterio, lo que existe es la atribución de dispensar a los Ministros de la obligatoriedad de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República, a tenor de los artículos 6 de la ley Orgánica de la Procuraduría y 29, inciso f) de la Ley General de la Administración Pública. El principio de legalidad impide interpretar in extenso las normas atributivas de competencias públicas porque esa ampliación implica una disminución de garantías. El ámbito del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría está dado por el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que concierne solo a los ministros de Gobierno, lo que se comprende en razón de la autonomía de que disponen los entes autónomos.  Señala que el Consejo de Gobierno no tiene potestades de coordinación porque el coordinador de la Administración del Estado es el Poder Ejecutivo. Los artículos que se impugnan autorizan al Consejo de Gobierno para dispensar a los ministros de la obligatoriedad del dictamen, sin que dicha atribución pueda extenderse a sustituir al legislador ordinario o constitucional, al punto de que pueda otorgar competencias sin la presencia de una ley habilitante. Además, la norma jurídica atributiva de competencias es de carácter reforzado. El artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política atribuyó la competencia a la Asamblea Legislativa  Por lo que el aprovechamiento de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público solamente puede ser concedida a favor de los particulares previa ley especial.

 

Como se deriva del acápite anterior, al atribuir competencias al Consejo de Gobierno la Asamblea Legislativa debe respetar ciertos principios, entre ellos el de reserva de ley en sus diversos ámbitos. Para los efectos que interesan a esta Acción, lo anterior implica que el legislador debe, en primer término, respetar lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución, a lo cual nos referiremos más adelante. En igual forma, debe respetar las disposiciones sobre fuentes del ordenamiento. Ello implica para la ley el respeto a la propia potestad legislativa y a las otras reglas que constitucionalmente consagran un poder normativo del Estado. De conformidad con esas reglas, el Consejo de Gobierno no es titular, en modo alguno, de un poder normativo que le permita intervenir en el ámbito de la asignación de la competencia administrativa. Por consiguiente, las funciones que la Asamblea Legislativa atribuya al Consejo de Gobierno no pueden implicar el ejercicio de un poder normativo propio. El punto es si las normas impugnadas otorgan ese poder al Consejo de Gobierno. Vistos los textos de las normas en cuestión, cabe afirmar que ni el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública ni 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República consagran a favor del Consejo de Gobierno un poder normativo y, en concreto, un poder para atribuir competencias.

 

La norma legal atributiva de competencias debe respetar igualmente el principio de reserva de ley, estándole prohibido propiciar una deslegalización en cualquier ámbito. El respeto al principio de reserva de ley abarca tanto la reserva material como la formal. Lo anterior implica que el legislador debe respetar los principios en orden a la competencia y su asignación. En concreto, la atribución de competencias es, en principio, expresa y debe ser por ley cuando implique ejercicio de potestades de imperio. De lo que se deriva que un órgano constitucional como el Consejo de Gobierno no puede participar en la asignación de competencias que envuelvan potestades de imperio.  Estas potestades, repetimos, solo pueden ser atribuidas por ley.

 

Es de advertir, sin embargo, que las normas impugnadas no atribuyen potestades de imperio, por lo que puede afirmarse que no se han violentados los principios en orden a la asignación de competencias públicas. El legislador no ha confiado al Consejo de Gobierno la facultad de asignar competencias, sean estas de imperio o no.  En consecuencia, las normas impugnadas no violentan los artículos 121, incisos  1, 20 y 14; 140, 147 de la Carta Política y el principio de reserva de ley. En este orden de ideas, reiteramos lo indicado en otras acciones de inconstitucionalidad respecto de la necesidad de diferenciar entre texto e interpretación de norma jurídica y su aplicación o ejecución. La circunstancia de que un acto de ejecución de una norma presente un roce de constitucionalidad no significa que la norma en que pretende fundarse sea asimismo inconstitucional.

 

II

 

ACUERDO N° 92 DEL CONSEJO DE GOBIERNO

 

            Acusa la accionante que el artículo 1 de la sesión 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008 violenta lo dispuesto en los artículos 11 y 121, inciso 14 de la Constitución Política. La inconstitucionalidad radicaría en que el Consejo de Gobierno dispensó de la obligatoriedad los dictámenes de la Procuraduría que señalan la imposibilidad material de otorgar concesiones del recurso hídrico en virtud de la laguna legislativa. Al respecto, afirma que las normas en que se fundamentó el Consejo de Gobierno no otorgan competencias para determinar y conferir competencias a otros órganos del Estado.

 

El legislador puede otorgar competencia para realizar determinado acto, en este caso la dispensa que nos ocupa. Una vez otorgada la competencia, su ejercicio es enmarcado por el ordenamiento jurídico, según la escala de sus fuentes. En consecuencia, en el ejercicio de la competencia asignada por el legislador, el Consejo de Gobierno no sólo debe apreciar el interés público, sino que debe observar y respetar las normas, valores y principios de rango superior a la ley. Es por ello que tanto las normas, principios y valores de rango constitucional como las normas internacionales de rango superior a la ley se convierten en el parámetro de constitucionalidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de dispensar el efecto vinculante de los dictámenes. El acuerdo de dispensa tiene como límite el Derecho de la Constitución y toda norma, principio o valor, de rango superior a la ley.

 

            No obstante, lo cierto es que como ha indicado la Procuraduría, el Acuerdo N° 92 del Consejo de Gobierno desconoce lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política y el régimen de explotación de las fuerzas de las aguas. Un régimen que es reserva de ley, por lo que en ausencia de una ley que regule esa explotación, la Administración Pública está impedida para otorgar concesiones a los particulares. Esta es la situación que se presenta con la fuerza de las aguas para producción de energía eléctrica, porque al momento de emitirse el Acuerdo impugnado no existía norma alguna de rango legal que definiera las condiciones y requisitos que permitan al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgar una concesión  con ese contenido.

 

Conforme el marco constitucional, las fuerzas de las aguas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o "de acuerdo" con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares. En consecuencia, los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar que sólo la Asamblea Legislativa, sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica. La reserva de ley implica que las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su normación en la ley, de modo que el legislador ha de establecer por si mismo la regulación, sin posibilidad alguna de remitirse a oirás normas, en concreto al reglamento, para hacerlo. 

 

Para dar debido cumplimiento al artículo 121, inciso 14 se requiere que una ley establezca los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. El legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control.

 

El Consejo de Gobierno ha desconocido, empero, las exigencias constitucionales en orden a la explotación de la fuerza de las aguas para la generación de electricidad. En efecto, por el Acuerdo se dispone que:

 

“2º—El Ministerio de Ambiente y Energía otorgará las concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica al amparo de las siguientes normas: artículos 17, 19, 25 y 26 de la Ley Nº 276 del 27 de agosto de 1942, Ley de Aguas; artículos 3 y 5 de la Ley Nº 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela; artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 20346 del 21 de marzo de 1991, Reglamento a Ley de la Generación Eléctrica Autónoma Paralela; artículos 5 y 10 del Decreto Ejecutivo Nº 32868 del 24 de agosto del 2005, Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas”.

 

            Es decir, el Acuerdo pretende reglar el otorgamiento de concesiones en ausencia de toda Ley. Para tal efecto, remite a otras disposiciones legales y reglamentarias, ignorando que la Constitución estableció el rango de la norma que debía proteger la fuerza de las aguas y determinar el régimen jurídico de su protección, así como el régimen jurídico del derecho fundamental al ambiente. No obstante lo cual, el Consejo de Gobierno decide permitir al MINAE, cuya competencia deriva del artículo 176 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, otorgar concesiones en ausencia de un marco regulatorio de rango legal que satisfaga no solo las exigencias de la producción hidroeléctrica sino ante todo la protección del ambiente y el desarrollo sostenible del país. No es el legislador el que ha definido el marco regulatorio al cual debe sujetarse MINAE y, en su caso, los particulares, sino que es el Consejo de Gobierno. Definición que si bien se motiva en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría no respeta los límites implícitos en dicha disposición. Y es a través de ese ejercicio indebido de la potestad de dispensar que el MINAE emite las concesiones que aquí se cuestionan.

 

III

 

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS DE EJECUCION DEL ACUERDO 92

 

            La Acción de inconstitucionalidad se interpone también contra las resoluciones del Ministerio de Ambiente y Energía, Ns. 0181-2008 de las 11:20 hrs. del 30 de junio de 2008 y 0182-2008 de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, así como contra el permiso precario otorgado por ARESEP a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A.

 

Conforme los argumentos sostenidos por la accionante, las decisiones de MINAE son inconstitucionales porque no existe ley marco ni ley especial que identifique la organización pública competente para dar concesiones. Además, argumenta que el MINAE no ha cumplido con lo dispuesto por la Sala Constitucional en su resolución 13461-2006, de modo que no ha analizado el problema del caudal ecológico. Al efecto, hace una serie de afirmaciones tendientes a evidenciar una violación a los principios constitucionales relativos a la protección del ambiente. Considera que no se asegura el causal ecológico, que no se realizaron estudios sobre el impacto ambiental de las obras, que no se garantiza el agua para la protección de los ecosistemas, así como no se protegen las personas que requieren del agua “río abajo”.

 

            En ejecución de lo dispuesto en el Acuerdo 92 del Consejo de Gobierno, el Ministerio de Ambiente y Energía procedió a otorgar una concesión de agua a favor de la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas. En efecto, el Departamento de Aguas del Ministerio emitió la resolución N° 0181-2008 de las 11:20 hrs. del 30 de junio de 2008, por la cual se resuelve:

 

“QUINTO: EN ESTRICTO ACATAMIENTO DEL ACUERDO TOMADO POR EL CONSEJO DE GOBIERNO artículo segundo del acta de sesión ordinaria N° 85 celebrada el 2 de abril de 2008, OTORGAR concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de VEINTE AÑOS, concesión que empezará a regir a partir del 7 de julio de 2009 y bajo las recomendaciones del informe técnico AT-0349-2008, a nombre de HIDROELÉCTRICA AGUAS ZARCAS S. A., cédula jurídica 3-101-117622, para utilizarla en los el (sic) inmueble descrito en el Resultando Primero, bajo las siguientes condiciones (….)”.

 

            Asimismo, dicho Departamento de Aguas emitió la resolución N° 0182-2008 de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008 por la cual se ordena de oficio modificar la resolución N° 0181-2008 de cita, para adicionar un párrafo relativo a la potencia máxima de generación a partir del caudal de generación del embalse en casa de máquinas N° 2 .

 

            Del texto de las resoluciones se deriva en forma palmaria que se trata de actos de ejecución del Acuerdo 92. En efecto, se ha indicado que el acto se toma “en estricto acatamiento del acuerdo tomado por el Consejo de Gobierno”. En consecuencia, no puede sino afirmarse que lo actuado por el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía es absolutamente inconstitucional, en tanto derivación directa e inmediata de un acto también inconstitucional, como lo es el Acuerdo 92. En la Acción de Inconstitucionalidad que se tramita bajo el Expediente N° 08-13516-0007-CO, interpuesta en contra de ese Acuerdo 92 la Procuraduría ha hecho hincapié en la inexistencia de un marco regulatorio que proteja adecuadamente el ambiente y en particular, el agua. Al efecto, indicamos:

 

“Tratándose de un recurso natural y esencial para la preservación del ambiente, deviene indispensable que el aprovechamiento de la fuerza hidráulica tome en cuenta las disposiciones sobre protección del ambiente. Es decir, el agua no sólo debe verse como un factor de producción sino en tanto que recurso natural, ecológicamente protegido, de allí que su explotación hidroeléctrica deba respetar los mecanismos y regulaciones de protección ambientales.

Esa protección no se determina con lo dispuesto en el Acuerdo N° 092 aquí impugnado. En efecto, dicho Acuerdo pretende reglar el otorgamiento de concesiones en ausencia de toda Ley. Para tal efecto, se remite a otras disposiciones legales y reglamentarias, ignorando que la Constitución estableció el rango de la norma que debía proteger la fuerza de las aguas y determinar el régimen jurídico de su protección, así como el régimen jurídico del derecho fundamental al ambiente. Dicho Acuerdo no sujeta el otorgamiento de concesiones a ninguna regulación de rango legal protectora del ambiente”.

 

            Es decir, la posición institucional parte de la inexistencia de un cuerpo normativo que provea una protección efectiva al ambiente y al recurso hídrico. No obstante esta afirmación de principio, considera la Procuraduría que no corresponde a la Jurisdicción Constitucional determinar si en el plano material la concesión otorgada a Hidroeléctrica Aguas Zarcas incurre o no en los vicios en orden a la protección del ambiente que aduce la accionante. Estima la Procuraduría que determinar si la concesión de Hidroeléctrica Aguas Zarcas respeta o no un caudal ecológico es un aspecto que excede el ámbito de control de constitucionalidad. Se trata de la determinación de elementos técnicos, que están sujetos a prueba y que consecuentemente, no son del resorte de esta Jurisdicción. Tomamos en cuenta, al respecto, lo establecido en el artículo 73, inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Conforme dicho numeral, la Acción de Inconstitucional solo procede contra los actos subjetivos de las autoridades públicas cuando no fueren susceptibles de los recursos de Hábeas Corpus o de Amparo. Pero, además, debe tomarse en cuenta que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se tramita el proceso N° 09-000191-1027-CA que tiene como objeto anular la concesión que aquí nos ocupa. En dicho proceso se ha dictado sentencia 517-2009 de las 9:00 horas del 20 de marzo del presente año, rechazando la medida cautelar solicitada por Justicia para la Naturaleza y que se consistía en la orden de suspensión del contrato de concesión y de los derechos derivados de las resoluciones N° 0181-2008 y 0182-2008 aquí impugnadas; la suspensión de los efectos del acto o permiso precario que autoriza la generación de energía a la Empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas, que se comunique a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, paralizar la solicitud de concesión de generación formulada por esa empresa. Se suspenda tanto la concesión de fuerza hidráulica, el permiso de generación y el contrato de suministro de energía suscrito entre Hidroeléctrica Aguas Zarcas y el Instituto Costarricense de Electricidad.  En dicha resolución se ha ordenado, sin embargo: “a) Informar el MINAET sobre el cumplimiento del voto 2006-13461 para lo que se otorga un plazo de 15 días hábiles, b) Inspección y medición de causal, semanal a cargo del MINAET, en los 3 puntos referidos en el oficio AT-307-2009, la cual es pública y podrá realizarse en presencia de las partes de este proceso o miembros de la comunidad, comunicando al menos en la mañana del día a realizarse, medición que se hará durante las horas de mayor acumulación de caudal, c) Informe el ICE sobre la cantidad y potencia de energía eléctrica suplida por la Hidroeléctrica Aguas Zarcas al sistema eléctrico nacional, durante los meses de enero a mayo y desde el año 2005 a la fecha del informe, siendo de particular interés las condiciones del suministro durante las horas pico de demanda energética; ese informe deberá actualizarse semanalmente. Se confieren 15 días para la interposición de la demanda”.

 

            Es decir, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha solicitado la producción de documentos tendientes a verificar si la explotación que realiza la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas se ajusta o no a los parámetros constitucionales en protección del ambiente.

 

            Estima la Procuraduría que tampoco corresponde al Contralor de Constitucionalidad entrar a determinar en esta vía si existe un estudio de impacto ambiental que evidencie los efectos de los embalses sobre el ecosistema, los efectos de las obras civiles requeridas para construir los embalses o si se respeta o no el caudal ecológico; así como tampoco si hay deterioro de funciones ecológicas fundamentales del río o limitaciones de posibles usos río abajo. La discusión sobre este y cómo se protege en otros ordenamientos, verbi gratia, el español excede el marco de la Acción de Inconstitucionalidad. 

 

      De modo que el pronunciamiento de ese Tribunal Constitucional en relación con las resoluciones debe tomar en cuenta, esencialmente, la naturaleza derivada de esas resoluciones. En tanto actos de ejecución de un acto inconstitucional, dichas resoluciones son también inconstitucionales.

 

            En orden al permiso precario otorgado por ARESEP a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A, acusa la accionante que se está en presencia de un bien de dominio público que solo puede ser dado por medio de un concesión previa ley habilitante. La inconstitucionalidad del permiso derivaría de la violación al principio de legalidad constitucional derivado del artículo 11 constitucional, de acuerdo con el cual carece ARESEP de competencia legal para otorgar el permiso, y porque el artículo 50 constitucional solo permite otorgar concesiones o permisos previo cumplimiento de los recaudos constitucionales y legales.  En su criterio, este permiso llevaría a que la empresa no tenga interés en cumplir las obligaciones ambientales, en tanto está usufructuando los bienes públicos sin ninguna carga.

 

            El artículo único del Acta de la Sesión Extraordinaria 041-2008 de 4 de julio de 2008, de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos establece:

 

“Acuerdo 002-041-2008

 

Otorgar permiso a Hidroeléctrica Aguas Zarcas, S. a. para que continué (sic) prestando el servicio público de generación de energía eléctrica, al amparo de la Ley 7200, por el tiempo máximo previsto en el ordenamiento jurídico, para resolver en definitiva, la solicitud de concesión de servicio público de generación de energía eléctrica,  presentada por dicha empresa”.

 

Del texto del Acuerdo resulta claramente que el permiso concierne la gestión del servicio público de generación de electricidad. No se trata de un permiso para uso de dominio público y en concreto del agua. En la generación de energía hidroeléctrica hay que diferenciar dos concesiones: la concesión de agua y la concesión de servicio público. La primera es la regulada por el artículo 121, inciso 14 de la Constitución. En el caso de la generación de energía eléctrica, debemos tomar en consideración lo dispuesto por dos leyes: la Ley N° 7200  de 28 de septiembre de 1990, que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela y la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Disposiciones que no regulan la concesión de agua para la generación hidroeléctrica pero sí la gestión del servicio público en materia de electricidad.

 

De conformidad con la Ley 7200, artículo 5, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es el Ente competente para otorgar la concesión de servicio de generación de energía eléctrica, incluida la hidroeléctrica. Competencia que reafirma el artículo 9 de la Ley de la ARESEP. Si bien el artículo 5 de la Ley 7200 confiere facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, de acuerdo con la Ley de la ARESEP, el servicio público puede ser gestionado no solo a través de concesiones sino también de permisos. Es de advertir que la citada Ley no hace una diferencia marcada en el régimen jurídico de la concesión y el del permiso de gestión de servicio público.

 

Así, el artículo 9 de la Ley 7593 dispone que todos los prestadores de servicios públicos, independientemente del título habilitante de la gestión, están sometidos a la ley y a sus reglamentos. Para prestar el servicio, todo prestador debe contar con una tarifa o precio fijado por ARESEP. Tanto respecto del concesionario como del permisionario, el organismo encargado de otorgar la concesión o el permiso “establecerá el ámbito de competencia del prestador”, sea si es exclusiva o no, artículo 10.

 

            El hecho de que se otorgue un permiso y no una concesión no implica que el permisionario no tenga obligaciones que cumplir, como parece derivarse de la Acción. De conformidad con el artículo 11 de la citada Ley, tanto la concesión como el permiso deben establecer dichos deberes. Dispone la norma:

 

“ARTICULO 11.- Establecimiento de derechos y obligaciones

 

       En la concesión o el permiso se establecerán los derechos y las obligaciones de los prestadores, a fin de no perjudicar el uso de los bienes nacionales ni los derechos de terceros legalmente adquiridos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de esta ley. Cuando se trate de parámetros ambientales se usarán los contemplados en las leyes específicas”.

 

            Entre las obligaciones a que deberá sujetarse el permisionario se encuentran las dispuestas en el artículo 14 de la Ley, a cuyo tenor:

 

“ARTICULO 14.- Obligaciones de los prestadores

 

Son obligaciones de los prestadores:

 

a)     Cumplir con las disposiciones que dicte la Autoridad Reguladora en materia de prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en las leyes y los reglamentos respectivos.

b)    Mantener instalaciones y equipos en buen estado, de manera que no constituyan peligro para personas ni propiedades, y no causen interrupción del servicio.

c)     Suministrar oportunamente, a la Autoridad Reguladora, la información que les solicite, relativa a la prestación del servicio.

d)     Presentar, cuando la Autoridad Reguladora lo requiera, los registros contables de sus operaciones, conforme lo disponen esta ley y sus reglamentos.

e)     Proteger, conservar, recuperar y utilizar racionalmente los recursos naturales relacionados con la explotación del servicio público, según la legislación vigente.

f)     Permitir a la Autoridad Reguladora el acceso a sus instalaciones y equipos, así como la comunicación con el personal, para cumplir con esta ley y su reglamento.

g)     Realizar actividades o inversiones no rentables por sí mismas, en los ámbitos territorial y material de su competencia. Sin embargo, aun cuando la actividad o inversión no sea rentable por sí misma, su costo debe estar cubierto por los ingresos globales del servicio público que presta. La empresa puede ser obligada a suministrarlo, respetando el límite de su capacidad.

h)     Admitir, sin discriminación, el acceso al servicio a quienes lo soliciten dentro de su campo.

i)      Estar preparados para asegurar, en el corto plazo, la prestación del servicio ante el incremento de la demanda.

j)      Brindar el servicio en condiciones adecuadas y con la regularidad y seguridad que su naturaleza, la concesión o el permiso indiquen.

k)    Prestar el servicio a sus clientes en condiciones de igualdad y cobrarles un precio justo y razonable por el servicio prestado”.

 

Tanto la concesión como el permiso son revocables conforme lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de la ARESEP, que comprende entre otras causales la falta grave o la deficiente prestación del servicio, el incumplimiento injustificado de las condiciones generales del contrato, la concesión o permiso,  el incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado, el incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental, entre otras.

 

            De modo que no puede concluirse, como lo hace el accionante, que la existencia de un permiso para prestar el servicio público implique per se una violación a la protección al ambiente.

 

            Asimismo, consideramos importante señalar que del artículo 50 de la Constitución Política no se deriva que la prestación de los servicios públicos requiera indispensablemente el otorgamiento de una concesión.  Notamos que si dicho requisito fuera establecido por vía jurisprudencial, podría cuestionarse la constitucionalidad de una parte sustancial del régimen de prestación de servicios públicos, en tanto autoriza la gestión de servicio por medio de otros modos distintos de la concesión. Los distintos medios de gestión indirecta de los servicios públicos pueden proteger el ambiente. Esta protección no depende de un determinado modo de gestión sino de la forma en que se lleva a cabo la gestión y de los controles que sobre esa gestión se apliquen. De modo que la existencia de un permiso precario de gestión de servicio de generación hidroeléctrica no es inconstitucional, per se.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, como Órgano Asesor Imparcial de la Sala Constitucional:

 

1.                  La Constitución Política atribuye al Consejo de Gobierno competencias taxativas, exclusivas y excluyentes pero no excluye que el legislador en ejercicio de la potestad de legislar, la atribuya competencias de naturaleza legal.

 

2.                  Para tal efecto, el legislador debe sujetarse a límites, como son el respeto de las competencias constitucionalmente reservadas a otros órganos, la propia competencia constitucional que no puede ser restringida, la naturaleza política del órgano.

 

3.                  Los artículos 29, inciso f) de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en tanto autorizan la dispensa del efecto vinculante de los dictámenes, son conforme con la naturaleza del Consejo de Gobierno, sin que violente la esfera de competencia constitucionalmente asignada a otros órganos o entes. Por consiguiente, dichos numerales no violentan los artículos 11 y 147 de la Carta Política.

 

4.                  El Acuerdo 92 de 18 de abril de 2008 del Consejo de Gobierno autoriza al Ministerio de Ambiente y Energía para que otorgue concesiones de explotación del agua para la generación hidroeléctrica al amparo de disposiciones legales y reglamentarias que no establecen el marco regulatorio que exige el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política.

 

5.                  En consecuencia, dicho Acuerdo desconoce la reserva de ley establecida en dicho numeral y permite un aprovechamiento del agua sin la debida protección, con desmedro de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.

 

6.                  Las resoluciones Ns. 0181-2008-Aguas-MINAE de las 11:20 hrs. del 30 de junio de 2008 y 0182-2008 Aguas-MINAE de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, constituyen actos de ejecución directa e inmediata del referido Acuerdo 92, por lo que son inconstitucionales.  En efecto, han sido dictadas sin que exista una ley marco que regule las condiciones y requisitos para el otorgamiento del aprovechamiento de la fuerza de las aguas para fines de generación hidroeléctrica.

 

7.                  Dado que la situación de inconstitucionalidad es producto de lo dispuesto en el citado Acuerdo 92 del Consejo de Gobierno, se sigue como lógica consecuencia que dicha inconstitucionalidad no puede afectar la concesión originalmente otorgada a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas S. A. en 1992.

 

8.                  El Acuerdo de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 002-041-2008 de 4 de julio de 2008 otorga a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas un permiso de prestación de servicio público de generación de energía eléctrica, sin que pueda considerarse un permiso precario de uso de dominio público.

 

9.                  Al no existir disposición constitucional alguna que establezca la concesión como único modo de gestión del servicio público de generación de energía eléctrica, no puede considerarse que lo actuado por la ARESEP violente per se el Derecho de la Constitución.

 

NOTIFICACIONES:

 

            Atenderé notificaciones en el tercer piso del Edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta Ciudad.

 

San José, 17 de abril, 2009

 

 

 

 

                                                                            Ana Lorena Brenes Esquivel

                                                                            Procuradora general de la República

 

MIRCH/mvc