SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONSULTA JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD

CONSULTANTE: TRIBUNAL PENAL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ

NORMATIVA CUESTIONADA: ARTÍCULO 130 BIS DEL CÓDIGO PENAL

EXPEDIENTE: 09-008797-0007-CO

INFORMANTE: M.Sc. TATIANA GUTIÉRREZ DELGADO

Señores Magistrados:

La suscrita, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de San José, portadora de la cédula de identidad Nº 4-127-782, en mi condición de Procuradora General de la República, según acuerdo único, artículo tercero, tomado por el Consejo de Gobierno, en sesión ordinaria número 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en La Gaceta número 82 del 28 de abril del mismo año y ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6189-04-05, sesión ordinaria del 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta número 158 del 13 de agosto del mismo año, comparezco ante este Honorable Tribunal dentro del plazo indicado en el auto de las ocho horas treinta minutos del doce de junio de dos mil nueve, para contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Consulta Judicial formulada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, mediante la cual se plantean dudas sobre la constitucionalidad del artículo 130 bis del Código Penal, segunda parte, por considerar que podría violentar los principios de lesividad y tipicidad.

I.- Resumen de los cuestionamientos planteados por el Tribunal consultante:

El artículo 130 bis del Código Penal, en su segunda frase, impone una pena de prisión de tres a seis meses “para quien azuzare o soltare un animal peligroso, con evidente descuido”, frase que considera el Consultante, transgrede tanto en principio de lesividad como el principio de tipicidad.

El principio de lesividad se estima afectado, porque la acción típica sea azuzar o soltar, no refiere a acciones mediante las cuales se lesiona bien jurídico alguno. El tipo penal describe una conducta de peligro respecto a un objeto posible de lesión, pero el peligro no resulta lo suficientemente inmediato ni próximo para justificar la intervención del derecho penal, amén de que la doctrina ha sido enfática en señalar que los delitos de peligro abstracto constituyen una abierta lesión al principio de lesividad, al ser la lesión una mera posibilidad.

            En segundo lugar, se argumenta que dicha frase, evidencia una grosera contradicción con lo que a nivel de teoría del delito conocemos como el tipo subjetivo. Los tipos penales se presuponen dolosos, como una consecuencia directa del principio de legalidad criminal, debiendo indicarse de modo expreso, cuando se trata de tipos penales culposos. En la frase cuestionada, vemos que el legislador incluye los verbos “azuzar” y “soltar”, los cuales acorde a lo antes dicho, tendrían que entenderse como dolosos, pero acto seguido la norma establece el modo en que debe entenderse la acción señala “con evidente descuido”, lo que hace dudar si la voluntad del legislador fue tipificar una acción dolosa o más bien culposa. La redacción empleada implica que el juez deberá en cada caso, procurar dilucidar si hubo dolo o bien descuido, con el inconveniente de que la pena vendría a ser la misma, y que se estaría dejando en manos del juez una actividad que por mandato constitucional corresponde al legislador.

II.- Criterio de la Procuraduría General de la República:

            Visto el planteamiento esbozado en la presente consulta, estimamos que debe retomarse lo dicho por esta Procuraduría General, en el Informe emitido con motivo de la consulta judicial resuelta mediante sentencia 2008-013852 de las 14:39 horas del 17 de setiembre de 2008, de esta Sala Constitucional, que declara inconstitucional la primera parte del artículo 130 bis del Código Penal, que decía: “Se impondrá pena de quince días a tres meses de prisión a quien tuviere un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas”.

            Lo anterior, en razón de que en dicha oportunidad, también se había cuestionado la constitucionalidad de la segunda parte del artículo 130 bis del Código Penal, por entenderse violatorio de los principios de lesividad y tipicidad (aspecto sobre el que no se pronuncia la Sala por razones de admisibilidad), y este Órgano Asesor de la Sala, a través de dicho Informe, emitió su criterio al respecto.

            En esta inteligencia, de seguido citamos el fundamento jurídico y las conclusiones expuestas en aquel momento, que son mantenidas por este Despacho, para efectos de la actual consulta.

1) Sobre el quebranto al principio de lesividad:

Respecto al principio de lesividad, en el Informe de cita, esta Procuraduría se refirió en los siguientes términos:

“En un Estado Democrático- Republicano, el ejercicio del poder esta sujeto a una serie de límites, y precisamente, el principio de lesividad constituye uno de los límites para el ejercicio del poder punitivo estatal. El fundamento de este principio, lo encontramos en los artículos 28 y 39 del plexo constitucional, tal y como lo ha sostenido esta Sala Constitucional, reiteradamente, en su jurisprudencia:

“Ello encuentra fundamento en nuestro sistema jurídico en el artículo 28 de la Constitución Política, que establece que: "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley". Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra nuestra Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria, las intromisiones del Derecho Penal, han de ser las estrictamente necesarias y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. Lo anterior por cuanto, la existencia del derecho penal, actualmente, implica la existencia de la estructura carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana; libertad, que el Estado debe paradójicamente, debe garantizar y proteger. Esto es, tal restricción, debería ser la mínima imprescindible para hacer efectivas las libertades de los demás ciudadanos. La intervención del Derecho Penal afecta siempre derechos fundamentales de la persona, priva de libertad de hacer o incluso física, y supone una muy grave ingerencia del Estado en la vida y el desarrollo de la personalidad de los ciudadanos. Desde ese punto de vista, el bien jurídico tiene una función limitadora trascendental; no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de la protección de un bien.”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 1588-1998 de las 16:27 horas del 10 de marzo de 1998.

“Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 6410-1996 de las 15:12 horas del 26 de noviembre de 1996.

El principio de lesividad como límite del ius puniendi, se manifiesta como una prohibición para el legislador de declarar penalmente prohibidas conductas que no tutelan bienes jurídicos, entendidos éstos como valores o intereses fundamentales de la sociedad. Se estima que una conducta no protege bien jurídico alguno, cuando no lesiona ni pone en peligro, en forma significativa, un bien jurídico.

Al hacer referencia, anteriormente, a la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, hemos hecho énfasis en que el peligro debe ser significativo, esto en razón de que, conforme a las exigencias constitucionales, sólo sería aceptable la tipificación de aquellas conductas que resulten peligrosas para la integridad del objeto o de los objetos de tutela[i]; lo que significa, que el peligro debe tener una proximidad real con el objeto de la tutela -sea el bien jurídico tutelado-, requiriéndose la antijuridicidad material o un verdadero peligro y no una antijuridicidad formal o simple contrariedad de las normas.

De ahí, la objeción que la doctrina viene planteando en forma reiterada[ii], respecto a la creación de delitos de “peligro abstracto”, en los que se asume teóricamente la posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, aceptándose una presunción de peligro que no requiere comprobación concreta[iii].

Conforme a lo expuesto, indicamos que el principio de lesividad impone al legislador límites en el ejercicio del poder punitivo, prohibiéndole tipificar conductas que no tutelan un bien jurídico, sea porque no lesionan o porque no ponen en un verdadero peligro un bien jurídico; lo que garantiza a los ciudadanos, que su zona de libertad sólo podrá ser afectada por el Estado, a través del derecho penal, para proteger valores e intereses fundamentales para la convivencia del grupo social.”  

Con fundamento en la argumentación expuesta, la Procuraduría General efectúo el análisis de constitucionalidad del artículo 130 bis del Código Penal, en su segunda parte, llegando a concluir que la norma resultaba contraria a las exigencias derivadas del principio de lesividad, indicando:

“El vicio de constitucionalidad señalado anteriormente, respecto a la primera parte del artículo 130 bis, considera este Órgano Asesor, que también se encuentra presente, en la segunda formulación que hace el tipo penal. Y es que, la conducta prohibida por la norma, sea la de azuzar o soltar un animal peligroso, hace referencia a estados en los no hay lesión al bien jurídico, apostando el legislador, nuevamente, al pronóstico sobre la posibilidad de que pueda llegarse a producir el resultado lesivo; describiendo una conducta de peligro referida a un objeto posible de lesión, indeterminado. 

Si bien, en el caso de la segunda parte del artículo 130 bis, puede considerarse el “azuzar” o “soltar” como situaciones que pueden llegar a aumentar la peligrosidad del animal respecto a la simple tenencia, el peligro de lesión al bien jurídico tutelado, sigue siendo tan distante como en el primer caso. Es más, el elemento que agrega la norma mediante la frase “con evidente descuido”, que reafirma al delito como de peligro abstracto, puede ser considerado como un factor que disminuye la peligrosidad de la conducta, por el hecho de que el sujeto no acepta un posible resultado lesivo, y confía en que no se producirá. 

Así las cosas, considera este Órgano consultivo, que el artículo 130 bis del Código Penal, tanto en su primera como segunda parte, transgrede el principio de lesividad, al prever una sanción penal para una conducta que, si bien puede representar un peligro para el bien jurídico vida o integridad física, no resulta lo inmediato ni próximo, como para justificar la intervención del derecho penal.

Respecto a la última mención, cabe reiterar, la importancia de respetar, dentro de un Estado democrático como el consagrado por nuestra Constitución, el uso del castigo penal como el último recurso, reservado sólo para aquellos supuestos en los que sea estrictamente necesario; debiendo el Estado recurrir a otros mecanismos de protección, menos lesivos de los derechos de los ciudadanos, para tutelar o prevenir otras situaciones.”

2) Sobre la transgresión al principio de legalidad (tipicidad):

            En cuanto a los cuestionamientos por indeterminación de la conducta tipificada por el numeral 130 bis del Código Penal, segunda parte, el Informe de referencia plantea su fundamento jurídico desde el principio de tipicidad, como derivado del principio de legalidad, señalando:

“El principio de tipicidad que rige la materia penal, estrictamente relacionado con el principio de legalidad, exige que las conductas constitutivas de delito sean descritas plenamente por la norma penal, de una forma clara, precisa y completa.

A través de este mandato, se pretende garantizar la reserva de ley que dispone el plexo constitucional en materia sancionatoria, que sea el legislador el que defina las conductas delictivas al dictar las normas penales, y no el juzgador, al momento de aplicarlas. Además, se procura brindar seguridad jurídica a los ciudadanos, permitiéndoles comprender, de forma precisa, el ámbito de lo penalmente prohibido, y entonces diferenciar la zona de lo prohibido de la zona de libertad.

Esta exigencia de claridad y precisión de las normas penales, debe ser atendida por el legislador al momento de dictar la norma, manifestándose como una obligación de utilizar técnicas legislativas que aseguren el fácil entendimiento de la norma que describe las conductas que pretende reprimir como delito, su ámbito y alcance, con un grado máximo de certeza[iv]. Esta Sala Constitucional se ha referido al uso de técnicas adecuadas por parte del legislador, en los siguientes términos:

"… De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. ….". Voto Nº 3686-93, de las 14:03 horas del 30 de julio 1993.

Ahora bien, es claro que no siempre se puede lograr el mismo grado de precisión a la hora de describir conductas penales, y esto no necesariamente por deficiencias en la labor legislativa, sino por las limitaciones propias del idioma. Es preciso tener claro, que la mayoría de los conceptos tiene algún grado de indeterminación[v], lo que es propio del lenguaje, y que la afectación al principio de tipicidad se produce, únicamente, cuando la indeterminación de los conceptos utilizados es de un grado tal[vi], que impide al destinatario de la norma, llegar a conocer la materia de prohibición.

Incluso la jurisprudencia comparada ha reconocido como válido el uso, por parte del legislador, de cierto grado de generalidad[vii]. En relación con este punto, es muy interesante citar lo expresado por el Tribunal Constitucional federal alemán, que al respecto ha señalado:

“El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello. Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles. Por ello, el Derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial”. Citado por JAÉN VALLEJO (Manuel) “Los Principios Superiores del Derecho Penal”, En: Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”, Editorial DYKINSON, 1999, pp. 23-24.

De acuerdo con lo indicado, es claro que el principio de tipicidad obliga al legislador a describir en forma clara, precisa y completa, las conductas penalmente prohibidas. No obstante, considerando las limitaciones propias del idioma, que impiden lograr el mismo grado de precisión en cada caso, por el  grado de indeterminación que presenta la mayoría de los conceptos; se ha entendido, que únicamente se provoca lesión al principio de tipicidad, cuando el legislador abusa de la utilización de conceptos vagos o indeterminados y vacía de contenido a la norma, impidiendo al destinatario identificar la conducta que se prohíbe, y dejando al operador de la administración de justicia, su determinación.”

Ahora bien, basado en las consideraciones expuestas respecto al principio de tipicidad (legalidad), este Órgano Asesor en el Informe rendido se pronuncia manifestando, que el numeral 130 bis del Código Penal, en su segunda parte, no resulta violatorio del principio de tipicidad (legalidad), diciendo:

“En relación con el principio de tipicidad, también, debe analizarse el cuestionamiento planteado, por el consultante, respecto a la segunda parte del artículo, mediante el cual sostiene la existencia de una contradicción en la norma. Se argumenta que, a pesar de que no se indica expresamente que es un delito culposo, y que por lo tanto se debe presumir doloso, al establecer el modo de la acción, la norma utiliza la frase “con evidente descuido”, lo que hace duda si se trata de un delito doloso o culposo.  

Como una consecuencia lógica, de la claridad y precisión que exige el principio de tipicidad al legislador, resultaría lesiva, de ese mandato, la presencia de contradicciones dentro de un tipo penal. No obstante, a través del análisis efectuado por esta Procuraduría, no se encuentra el vicio que reclama el consultante.

La descripción de la conducta prohibida, contenida en el artículo 130 bis en su segunda parte, es propia de un delito de peligro abstracto, que reprocha la infracción a un deber de cuidado. Siendo así, no parece procedente, la discusión sobre el carácter doloso o culposo del ilícito.”

En consecuencia, de acuerdo con lo indicado supra, mantiene este Órgano Asesor, las conclusiones emitidas en el Informe rendido dentro del expediente 07-007650-0007-CO de esta Sala Constitucional, respecto a la constitucionalidad del artículo 130 bis del Código Penal, segunda parte; sosteniendo, entonces, que a su criterio la norma podría ser contraria al principio de lesividad, pero no así del principio de tipicidad (legalidad).

En la forma expuesta, se deja evacuada la audiencia conferida a esta Procuraduría General de la República.

Notificaciones en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República.

San José, 2 de julio de 2009.

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

ALBE/TGD/laa