SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por Luis Alberto Rojas Vallecillo, contra el artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, y contra el artículo 15 de su reglamento, por estimarlos contrarios a los artículos 57 y 74 de la Constitución Política. Esas normas se impugnan debido a que no incluyen el desarraigo entre los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión.

 

Expediente n.°  10-9086- 0007-CO.

 

Informante: Julio César Mesén Montoya.

 

 

Señores (as) Magistrados (as):

 

            Quien suscribe, Ricardo Vargas Vásquez, mayor, casado, abogado, vecino de San José, PROCURADOR ASESOR según Acuerdo Ejecutivo del Ministerio de Justicia n.° 71 del 28 de octubre de 1988, publicado en La Gaceta n.° 241 del 20  de diciembre de ese año, en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según artículo 12, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respetuosamente manifiesto:

 

En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

 

 

I.          NORMATIVA IMPUGNADA Y REPAROS DEL ACCIONANTE

 

            Mediante la acción de inconstitucionalidad sobre la cual se nos confiere audiencia, se cuestiona la validez del artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional (n.° 7302 de 8 de julio de 1992, conocida como Ley Marco de Pensiones), y del artículo 15 de su reglamento (emitido mediante decreto n.° 33080 de 26 de abril de 2006).  Los textos de esas normas son los siguientes:

 

“Artículo 5.- Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido. Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”.  

 

“Artículo 15.— Del salario ordinario. Se entenderá por salario ordinario la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el o la beneficiaria”.

 

            Manifiesta el accionante que la Dirección Nacional de Pensiones, mediante su resolución DNP-OA-2058-2008, del 17 de setiembre de 2008, modificada por la DNP-RA-169-2010 del 14 de enero de 2010, aprobó su solicitud de jubilación; sin embargo, para el cálculo del monto de la prestación, no tomó en cuenta el componente salarial denominado desarraigo, pues las normas que se impugnan no prevén esa posibilidad.

 

            Sostiene que las disposiciones impugnadas son evidentemente inconstitucionales, pues no mencionan el sobresueldo por desarraigo dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión a pesar de ser un componente salarial legítimo y plenamente vigente en la fecha en que se promulgó la Ley Marco de Pensiones.

 

            Señala que tanto nuestra Constitución Política, como la legislación y la jurisprudencia constitucional, tutelan el salario de manera fuerte, clara y bien definida, como garantía y salvaguarda del trabajador.  Indica que el salario es intangible para todos los efectos, por lo que está vedado omitir cualquier componente salarial para el cálculo de la pensión.

 

            Agrega que esa Sala, al evacuar en su momento una consulta facultativa de constitucionalidad sobre el proyecto que posteriormente llegó a ser la ley n.° 7302 citada, indicó que no era posible excluir el salario extraordinario de los rubros que deben tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión, lo que constituye un precedente importante para resolver esta acción.

 

            Apunta que también esa Sala, mediante su resolución n.° 4960-2009 de las 14:57 horas del 24 de marzo de 2009, declaró con lugar una acción de inconstitucionalidad muy similar a ésta, en la que se cuestionó la omisión en la que incurrían las normas impugnadas al excluir la carrera profesional de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión.

 

            Sostiene que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda, el salario está compuesto por la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo, por lo que no existe justificación para que no se incluya el desarraigo dentro de la base del cálculo de la pensión.

 

            Indica que en una ley de pensiones no deben enumerarse los rubros salariales que servirán de base para el cálculo de la pensión, pues con ello se puede incurrir en omisiones, tanto en el presente, como en el futuro, en caso de que lleguen a crearse nuevos componentes o pluses salariales.

 

 

II.-        RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

Este Órgano Asesor de la Sala Constitucional considera que no existen motivos para cuestionar la legitimación que ostenta el señor Rojas Vallecillo para interponer la presente acción.  Ello por existir un proceso ordinario laboral de base donde se alegó la inconstitucionalidad de las normas que se solicita anular.

 

 

III.-       SOBRE EL DESARRAIGO Y SU NATURALEZA SALARIAL

 

            El desarraigo que se reconoce a algunos servidores del Ministerio de Obras Públicas y Transportes constituye, según el reglamento que lo regula (Reglamento para el Reconocimiento de la Compensación por Desarraigo a los Profesionales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, decreto n.° 31564 del 5 de mayo de 2003) un “Plus salarial que perciben los funcionarios profesionales que se ven obligados a desplazarse según los requisitos y condiciones que se determinen en este reglamento, o que han sido trasladados por tiempo prolongado o indefinido a lugares o regiones del país fuera de su lugar de contrato de trabajo o lugar de residencia habitual con el fin de cumplir con las funciones que les han sido asignadas”. (Artículo 1°).

 

            Para tener derecho al pago del desarraigo es necesario estar nombrado en propiedad, haber acumulado seis meses o más de servicio, ostentar un grado académico universitario mínimo de licenciatura y estar nombrado en una plaza de profesional.  Además, se requiere que el funcionario deba desplazarse durante tres meses consecutivos como mínimo a lugares alejados, distintos al de su domicilio o lugar habitual de trabajo, con el objeto de evaluar, controlar, desarrollar o inspeccionar proyectos a su cargo.

 

            Otro requisito para tener derecho al desarraigo consiste en que el desplazamiento del servidor debe ocurrir hacia un lugar del país que esté, al menos, a cincuenta y cinco kilómetros de distancia de su residencia o su lugar habitual de trabajo.

 

            La compensación económica por desarraigo consiste en el reconocimiento de un 40% del salario base, y se cancela desde la fecha en que se acredite el cumplimiento de los requisitos, hasta el momento en que dejen de existir las circunstancias que originaron su pago.

 

            Técnicamente no existe duda en cuanto a la naturaleza salarial del pago por desarraigo, en primer lugar, porque la normativa que lo regula le reconoce expresamente esa naturaleza y, en segundo lugar, porque aun cuando ello no fuese así, reúne las características propias del salario, como lo es el constituir un pago que se recibe del patrono como contraprestación directa por el ejercicio del trabajo.

 

III.-       SOBRE LAS VIOLACIONES ALEGADAS

 

            A.- Respecto a la violación del derecho al salario

 

            A juicio de este Órgano Asesor, lleva razón el accionante en tanto indica que ya esa Sala analizó el tema que subyace en este asunto, como lo es, si de conformidad con el Derecho de la Constitución, todos los componentes salariales deben tomarse en cuenta para el cálculo del monto de la pensión.

 

            Nos referimos, en primer lugar, a la sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992.  En esa ocasión, por medio de una consulta facultativa de constitucionalidad con respecto al proyecto que posteriormente pasó a ser la ley n.° 7302 citada, varios diputados solicitaron el criterio de esa Sala sobre “Si es o no procedente excluir el cómputo de los sobresueldos, como parte de los rubros que se tomarán en cuenta para calcular la jubilación o pensión. (artículo 5)”.  Sobre el punto, esa Sala estimó que no incluir la remuneración por jornada extraordinaria dentro de los rubros que se toman en cuenta para el cálculo de la pensión viola el derecho al salario (previsto en el artículo 57 constitucional), así como la normativa relacionada con el trabajo extraordinario (artículo 58 constitucional):

 

“En relación con los salarios extraordinarios excluidos por el artículo 5 como rubro para calcular la Jubilación y pensión, estima la Sala que se violan los artículos 57 y 58 de la Carta Fundamental, los cuales señalan (…) Como se desprende de dichas normas, el constituyente estableció que el salario es un derecho fundamental de todo trabajador, e irrenunciable de acuerdo con el artículo 74 de la misma Carta Política. Por ello, es de suma importancia señalar si los salarios extraordinarios son parte integrante del salario. Sin entrar ahora por no ser de un interés sustancial en lo que aquí se dice, si es del caso entender que el tiempo extraordinario trabajado es uno de los componentes que, para efectos de jubilación o pensión, deben integrar el salario y sobre él deba deducirse la cantidad que corresponda a la cuota obrera.  No se explica la Sala cómo, si el artículo 5 del proyecto toma en cuenta, para calcular el rubro de la jubilación o pensión, las anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, deja por fuera los sueldos que perciba el trabajador, por tiempo extraordinario trabajado, cuando la propia Constitución obliga a pagarlo incluso con un cincuenta por ciento más. No cabe duda que los SALARIOS EXTRAORDINARIOS son parte integrante del salario y no pueden, en consecuencia, dejarse por fuera al calcular la jubilación o pensión de un trabajador. El mismo constituyente habló de salario por horas extraordinarias, quedando muy claro que los montos correspondientes son parte integrante del salario como un todo. Partiendo de esta regla, todos los salarios extraordinarios quedan integrados al salario para todos los efectos legales, y la cotización sobre ellos necesaria mientras este sea uno de los factores determinantes para el cálculo del beneficio”.

 

            En otra resolución donde se acusó la inconstitucionalidad de las mismas normas que aquí se impugnan por no contemplar la carrera profesional dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión, esa Sala en su sentencia n.° 4960-2009 de las 14:57 horas del 24 de marzo de 2009, indicó lo siguiente:

 

“El punto a definir en esta acción de inconstitucionalidad sería, entonces, si la exclusión del componente salarial de carrera profesional de los salarios con base en los cuales se calcula la jubilación limita irrazonablemente este último derecho. No se esgrime ninguna razón por la cual ese sobresueldo, que pretende estimular el mejoramiento académico del profesional del sector público y retener profesionales bien calificados mediante esa retribución económica (sentencia #2006-01116 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:45 horas del 30 de noviembre del 2006), y que ya se ha dicho debe incluirse, por ejemplo, al fijar el salario a partir del cual se calculan las prestaciones de los trabajadores por conclusión del contrato laboral (sentencia #2003-00558 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 11:40 horas del 10 de octubre del 2003), deba dejarse fuera de consideración en el correspondiente cálculo, mientras que se toman en cuenta otros que las normas cuestionadas cobijan ex profeso como son anualidades, dedicación exclusiva, prohibición, gastos de representación y sueldos recibidos por tiempo extraordinario. (…) Si bien la carrera profesional no tiene la protección constitucional directa que establece el numeral 58 de la Carta Fundamental para los estipendios extraordinarios, respetar la integridad del salario base de cálculo, mientras no exista justificación razonable para proceder de forma contraria, es parte del derecho esencial a la jubilación. Además, no se ha descartado el argumento de que en las cotizaciones para efectos jubilatorios sí se toma en cuenta el salario con la carrera profesional. Es decir, para efectos de cotización el rubro sí se incluye, pero no para el cálculo del beneficio. Por ello, las disposiciones cuestionadas resultan inconstitucionales por omisión”.

 

            Cabe apuntar que si bien las normas constitucionales de las que se deriva el derecho a la pensión son distintas de las que protegen el derecho al salario, entre ambos derechos existe una relación evidente, pues el primero supone, según la doctrina, una prestación“… esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral”, por lo que se ha dicho que la reglamentación en materia de pensiones “… debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral”.  (Ver ETALA, Carlos Alberto, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, Editorial Astrea, tercera edición, 2007, página 35).

 

            B.- Sobre la violación al derecho fundamental a la pensión

 

            Si bien concordamos con el accionante en el sentido de que todos los componentes salariales sobre los que se cotiza deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la pensión, consideramos que el principal derecho que se infringe cuando ello no es así es el derecho fundamental a la pensión.

 

La existencia de ese derecho –aun sin estar expresamente contemplado en la Constitución Política– fue tempranamente reconocida por esa Sala como derivación del artículo 73 de la Carta Política. A raíz del análisis de constitucionalidad de una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establecía que el interesado en jubilarse podía perder su derecho “… por sus vicios, faltas de moralidad o responsabilidades penales”, esa Sala indicó lo siguiente:

 

“En primer lugar, la Sala declara que sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, a favor de todo trabajador, en general; derecho que, como tal, pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, de conformidad con los artículos 33 y 73 de la Constitución …”.  Sala Constitucional, sentencia n.° 1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990.

 

            En esa misma resolución la Sala agregó:

 

“… resulta a todas luces inconstitucional, por irrazonable, por desproporcionada y por desvinculada totalmente a la naturaleza y fin de la jubilación, como derecho fundamental de la prestación del trabajo y constituido en una medida importante por los aportes del propio trabajador, la privación de aquélla por causas tales como la conducta impropia del beneficiario, lo mismo si ésta ocurriere antes o después de la adquisición, consolidación, reconocimiento o disfrute efectivo de su derecho actual al beneficio, e incluso si llegare a ser constitutiva de delito, y cualquiera que fuere la gravedad o repugnancia de éste; porque, además, una tal consecuencia resultaría absolutamente incompatible con el concepto mismo de lo que es, según se dijo, un derecho del trabajador y no una concesión graciosa del Estado o del Patrono”.

 

            Luego de la emisión de la sentencia recién transcrita, ha existido gran cantidad de resoluciones donde esa Sala ha reiterado que la jubilación constituye un derecho fundamental del individuo.  A manera de ejemplo pueden consultarse las sentencias 1341-93, 487-94, 3063-95, 2459-96, 184-97, 1893-99, 2269-2000, 5510-2001 y 7266-2002.

 

            Para el asunto que nos ocupa, debe tomarse en cuenta que el derecho fundamental a la jubilación no implica recibir una prestación económica cualquiera, sino recibir la prestación que corresponda, de conformidad con la cotización efectuada.  Al respecto, esa Sala ha indicado lo siguiente:

 

“… existe un derecho fundamental a la pensión, derecho que carecería de todo sustrato objetivo o material, si se desconociera el derecho que se tiene a percibir efectivamente lo que corresponda por ese concepto. Como desarrollo a ese derecho fundamental, el legislador ordinario, en ejercicio de su potestad, le ha conferido una protección especial que alcanza niveles tales que impide que se pueda perseguir, para efectos de cumplimiento de las obligaciones que se adquieren, los montos que se perciben por concepto de pensión”.  Sentencia n.° 2269-2000 de las 17:45 horas del 14 de marzo del 2000.

 

            Así las cosas, considera este Órgano Asesor que no tomar en cuenta para el cálculo de la pensión un rubro salarial por el que se ha cotizado, es violatorio del derecho fundamental a la pensión.

 

            IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, a juicio de esta Procuraduría, no tomar en cuenta el rubro salarial denominado desarraigo para el cálculo de la pensión es contrario al Derecho de la Constitución.

 

Desde nuestra perspectiva, existen al menos tres opciones para solucionar el problema de constitucionalidad que presentan las normas cuestionadas:   

 

a)                             La primera de ellas sería por medio de una interpretación conforme a la Constitución, donde se establezca que el artículo 5 de la Ley Marco de Pensiones y el 15 de su reglamento no son inconstitucionales siempre que se entienda que la enunciación de los rubros salariales que en ellas se hace es enunciativa y no taxativa.    Esta opción tendría la ventaja de que no sería necesario plantear nuevas acciones de inconstitucionalidad para que se tomen en cuenta otros rubros salariales −no contemplados en la normativa que se impugna− para el cálculo de la pensión

 

b)                             La segunda opción consiste en anular del artículo 5° de la ley n.° 7302 citada, la frase que indica: “Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”; y además, la totalidad del artículo 15 del Reglamento a esa ley ya mencionado.  De esa manera quedaría vigente del artículo 5 impugnado solo la frase que indica “Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido”, quedando a cargo de la doctrina y la jurisprudencia determinar a cuáles rubros se les puede asignar naturaleza salarial.

 

c)                             La tercera opción sería la que adoptó esa Sala en su sentencia n.° 4960-2009 ya citada y, en consecuencia, disponer que las normas impugnadas deben interpretarse en el sentido de que incluyen el rubro salarial denominado desarraigo.

 

Dejamos de la anterior forma contestada la audiencia conferida.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina abierta al efecto en el primer piso del edificio que ocupa la  Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

            San José, 23 de setiembre de 2010.

 

 

 

Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADORA GENERAL ADJUNTO