SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACTOR                        UNION  COSTARRICENSE DE CAMARAS Y ASOCIACIONES DEL SECTOR EMPRESARIAL PRIVADO Y ASOCIACION CAMARA NACIONAL DE AGRICULTURA Y AGROINDUSTRIA.

EXP:                            11-329-0007-CO

 

INFORMANTE JORGE ANDRES OVIEDO ALVAREZ

 

SEÑORES MAGISTRADOS

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010,  contesto la audiencia otorgada respecto de las acciones de inconstitucionalidad que han interpuesto la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado y la Asociación Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria. Acciones que han sido tramitadas de forma acumulada:

 

I.          OBJETO DEL PROCESO

 

            Las asociaciones actoras impugnan  la Ley N.° 8901 de 27 de diciembre de 2010 – Ley de Porcentaje Mínimo de Mujeres que deben integrar las Directivas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas (Ley de Porcentaje Mínimo) -.

 

            Los alegatos de las asociaciones interesadas se sintetizan de la forma que de seguido se expone.

 

            En primer lugar, se estima que la obligación que se impone por vía de la Ley de Porcentaje Mínimo – sea de garantizar la paridad en la integración de las Juntas Directivas de diversos tipos de asociaciones – constituye una clara violación de la Libertad de Asociación.

 

            Efectivamente, los actores estiman que si bien la Libertad de Asociación soporta la posibilidad de que el Legislador pueda dictar normas básicas en orden a su organización y funcionamiento, esa potestad de regulación no puede suprimir el contenido esencial de la libertad fundamental de asociación.

 

            En este sentido, los actores estiman que el hecho de que la Ley imponga a las Asociaciones una forma en que deben integrarse sus cuerpos directivos, interviene directa e ilegítimamente con la  libertad de las asociaciones de gobernarse a si mismas.

 

            De otro lado, los actores consideran que la Ley de Porcentaje Mínimo ha quebrantado los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

            Al respecto, se considera que el requisito de la paridad en la integración de las Juntas Directivas de los diversos tipos de asociaciones, constituye una exigencia imposible de cumplir para muchas asociaciones empresariales, y en todo caso acusa dicho requerimiento como una interferencia irracional del Legislador en la potestad auto-organizativa de las asociaciones.

 

            Las asociaciones actores aclaran que el propósito de su acción no es oponerse a las políticas que promuevan la igualdad de género, sino combatir aquellas disposiciones legislativas irracionales que violenten los derechos y libertades fundamentales. Se argumenta que la irracionalidad de la Ley de Porcentaje Mínimo se explica y auto evidencia al considerar que ante el Registro Nacional existen inscritas más de cien asociaciones de mujeres que, en su momento, resolvieron constituirse como agrupaciones de mujeres pero que actualmente, por virtud de la Ley, se encuentran en la obligación de incorporar hombres en sus cuerpos directivos.

 

Finalmente, se aduce que la Ley de Porcentaje Mínimo violenta la Libertad de Sindicación.

 

            La legitimación de las asociaciones actoras tiene por fundamento la defensa de intereses colectivos. Supuesto previsto en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

II.                           EN ORDEN A LA LEY DE PORCENTAJE MINIMO

 

               La Ley N.° 8901 de 27 de diciembre de 2010 ha reformado particulares normas legales del ordenamiento jurídico vigente en la República. Específicamente, la Ley de Porcentaje Mínimo ha modificado el numeral 10 de la Ley de Asociaciones, el artículo 42 de la Ley Asociaciones Solidaristas, los numerales 345, 347 y 358 del Código de Trabajo y el artículo 21 de la Ley sobre Desarrollo Comunal.

 

               En este sentido la Ley de Porcentaje Mínimo ha establecido una obligación de garantizar la representación paritaria en los órganos de gobierno de las Asociaciones Civiles, Asociaciones Solidaristas, Sindicatos y Asociaciones de Desarrollo Comunal. En todo caso, la Ley N.° 8901 prescribe que en el supuesto de que el órgano de gobierno se encuentre conformado por un número impar de miembros, la diferencia entre el total de hombres y mujeres no puede ser superior a uno.

               Debe destacarse, entonces, que la Ley de Porcentaje Mínimo más que constituir una medida de discriminación inversa o compensatoria, ha establecido una acción afirmativa de equilibrio entre sexos. Fórmula que funciona de forma bidireccional en cuanto asegura esa proporción igualmente a uno u otro sexo.

 

               No escapa que la fórmula paritaria adoptada por la Ley de Porcentaje Mínimo es semejante a la utilizada por el Legislador en el Código Electoral (CE) para regular la participación de mujeres en las nóminas y órganos de los Partidos Políticos. Debe hacerse cita particular del artículo 2 CE:

 

“Artículo 2.- Principios de participación política por género

La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación.

La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres y un cincuenta por ciento (50%) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina.”

 

               Tampoco debe obviarse que la fórmula paritaria no es extraña en el Derecho Comparado. Por ejemplo, dicha fórmula es la utilizada en la Ley Orgánica de Igualdad entre Hombres y Mujeres española y que ha sido objeto de comentario por parte del Tribunal Constitucional español en su sentencia 12/2008 de 29 de enero de 2008:

“3. Sentado lo anterior hay que describir, ante todo, el exacto contenido de la reforma de la legislación electoral que se impugna en los dos procesos (cuestión y recurso de inconstitucionalidad acumulados) que hemos de resolver. Dicha reforma legislativa, incorporada por la disposición adicional segunda LOIMH, pretendiendo la igual participación efectiva de hombres y mujeres en la integración de las instituciones representativas de una sociedad democrática, no establece una medida de discriminación inversa o compensatoria (favoreciendo a un sexo sobre otro), sino una fórmula de equilibrio entre sexos, que tampoco es estrictamente paritaria, en cuanto que no impone una total igualdad entre hombres y mujeres, sino la regla de que unos y otras no podrán integrar las candidaturas electorales en una proporción inferior al 40 por 100 (o lo que es lo mismo, superior al 60 por 100). Su efecto, pues es bidireccional, en cuanto que esa proporción se asegura igualmente a uno y otro sexo.”

               Es decir que el objetivo de la Ley de Porcentaje Mínimo ha sido asegurar que el gobierno de las asociaciones civiles, comunales y solidaristas, amén de sindicatos, se organice y responda a lo que se ha dado en llamar la democracia paritaria, paradigma bajo el cual se intenta asegurar que los consejos directivos – en el marco de la vida social – y los cuerpos de gobierno – en el marco de la vida pública – cuenten con una representación equilibrada de mujeres y hombres. (Ver: MARTIN DE LLANO Y OTRA. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA DEMOCRACIA PARITARIA. EN: EN TORNO A LA IGUALDAD Y LA DESIGUALDAD. DYKINSON. Madrid. 2009. P. 135)

 

               En este orden de ideas debe tomarse en consideración lo indicado por la Comisión Permanente Especial de la Mujer al momento de emitir su dictamen afirmativo unánime y en el que se ha señalado de forma expresa que uno de los grandes objetivos de la Ley ha sido que se garantice la representación equitativa de ambos géneros en las juntas directivas de las asociaciones. (Ver folios 102 al 107 del expediente legislativo.)

 

               En igual sentido, debe  considerarse que la Comisión con Potestad Plena Primera en su Informe Unánime Afirmativo de 25 de agosto de 2010 señaló también que el propósito de la Ley no solamente consistía en garantizar un sistema de gobierno asociativo equitativo, sino abiertamente paritario. (folios 304 a 309 del expediente legislativo.)

 

               Incluso, es indispensable subrayar que durante la discusión legislativa, específicamente en la sesión del 20 de octubre de 2010 de la Comisión Primera Plena, se discutió en forma vehemente el propósito del proyecto de asegurar la representación paritaria en los órganos de gobierno de las asociaciones. Esto de cara a una moción del diputado FISHMAN ZONZINSKI. Al respecto, cabe citar lo dicho por la diputada SABORIO MORA:

 

“Yo creo que con esta moción se estaría desnaturalizando el espíritu del legislador con el proyecto propuesto en el expediente 15.160.

En la moción del diputado Fishman dice: “En los casos en que la paridad sea aplicable”, pero es que el espíritu era que la paridad se diera, por lo que estamos perdiendo el espíritu del legislador….

Creo que nosotros deberíamos defender beligerantemente el espíritu del legislador o legisladora, cuando hizo la propuesta de este proyecto de ley deberíamos respetar, garantizar y pelear por esa paridad.” (Folio 421 del expediente legislativo.)

              

               Es decir que es indudable que el propósito y objeto de la Ley de Porcentaje Mínimo es regular el sistema de gobierno de las Asociaciones imponiendo como obligación el que se asegure una representación paritaria en las Juntas Directivas de las Asociaciones.         

 

III.           LA OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR LA REPRESENTACIÓN PARITARIA NO ES PER SE INCONSTITUCIONAL.

 

               Indudablemente la Ley de Porcentaje Mínimo impone una regulación a las asociaciones civiles, solidaristas, de desarrollo comunal y a los sindicatos. Esta obligación consiste en el deber de asegurar que la conformación de sus órganos de gobierno – juntas directivas o consejos directivos – respete el denominado principio paritario.

 

               Ciertamente esa regulación no es, en sí misma, inconstitucional.

               En efecto, la igualdad constituye un principio y valor esencial de nuestro Derecho de la Constitución. Al respecto, conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 8559-2001 de las 15:36 horas del 28 de agosto de 2001, reiterado por el voto N.° 15844-2010 de las 10:11 del 24 de setiembre de 2010:

 

“En primer término, es importante señalar que la Constitución Política de Costa Rica y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (instrumento internacional con fuerza superior a la ley por disposición del artículo 7 constitucional) consagran el principio de igualdad de las personas y la prohibición de hacer distinciones contrarias a su dignidad –artículos 33 y 24 respectivamente- (Redacción del entonces magistrado VARGAS BENAVIDES)

 

            La trascendencia del principio de igualdad no puede ser soslayada.        

 

En nuestro Derecho Constitucional Histórico, el principio de igualdad tiene un carácter fundacional y constituye un valor esencial de nuestro sistema de gobierno. Desde la promulgación de la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica en 1825, nuestras Constituciones han establecido una prohibición que impide a la Ley prescribir discriminaciones arbitrarias y odiosas, u otorgar privilegios o prerrogativas personales.

 

            En todo caso, debe acotarse que la vigencia del principio de igualdad constituye un presupuesto necesario y básico de la democracia. Ergo, debe contarse a la igualdad entre los valores fundamentales que ordenan el sistema político democrático de la República, el cual se encuentra consagrado en el numeral1 constitucional (CPCR). (Sobre la igualdad como presupuesto de la Democracia ver: BOLAÑOS BARQUERO, ARLETTE. GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PRINCIPIOS DEMOCRATICOS EN LOS DEBATES ELECTORALES. En Revista de Derecho Electoral N.° 8, primer semestre 2009.)

 

            También debe constatarse que este principio de igualdad se encuentra además protegido en los numerales 2, 3, 4 y 9 de la Constitución. Normas que establecen, de un lado, una clara prohibición que impide otorgar privilegios particulares a ninguna persona y que de otro extremo, garantizan amplia y equitativa participación en la vida pública a todas las personas que conformen el cuerpo soberano. Esto al establecer que la soberanía reside exclusivamente en la Nación y que el Gobierno de la República es participativo.

 

             Por supuesto, no debe obviarse que la Ley Fundamental de 1949 consagra explícitamente una garantía individual a la igualdad como derecho fundamental:

 

“ARTÍCULO 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”

 

            Al respecto, deben hacerse dos observaciones del mayor interés. Primero, que el numeral 33 impone a los Poderes Públicos un deber de  garantizar un trato equitativo ante la Ley, y segundo que el mismo numeral 33 prohíbe establecer y practicar cualquier forma de discriminación contraria a la dignidad humana.

 

La jurisprudencia constitucional  ha examinado el alcance del numeral 33 CPCR. Por ejemplo, en el  voto N.° 6837-2009 de las 14:43 horas de 29 de abril de 2009 (Ponencia del magistrado JINESTA LOBO), se ha  indicado que el derecho a la igualdad y a la no discriminación, básicamente implica un principio general de que el Estado debe brindar a sus habitantes un tratamiento equitativo, y una interdicción general de medidas discriminatorias contrarias a la dignidad humana o violatorias al principio de proporcionalidad:

 “Dicho derecho, se constituye, a su vez, como una derivación específica del derecho genérico a la igualdad regulado en el numeral 33 de la Constitución Política, el cual dispone que “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”. En ese sentido, se establece la regla general que el Estado debe brindar a sus habitantes un tratamiento igualitario en la aplicación de la Ley, pero, también, que tales normas jurídicas positivas, para ser válidas, deben basarse en una equitativa regulación de los diversos sujetos y grupos. Así, el sistema establecido por estos dos artículos, equipara a nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales e impone una doble obligación para el Estado de establecer excepciones y limitaciones, únicamente, a través de la propia Constitución Política o bien, mediante actos legislativos y disposiciones razonables y proporcionales que no afecten el contenido esencial de tales derechos y, en consecuencia, la dignidad humana” (En un sentido similar: Voto N.° 0716-98 de las once horas cincuenta y un minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.)

            La vigencia y trascendencia del principio de igualdad también se encuentran protegidas  por diversos instrumentos internacionales  de derechos humanos vigentes en la República.

 

En este sentido, es indispensable recalcar que ya la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) ha incorporado y protegido el derecho a la igualdad. Esto en sus artículos 1,  2 y 7:

 

“Artículo 1.

• Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2.

• Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
• Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 7.

•Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”

 

Sin embargo, el alcance y vigencia del derecho a la igualdad, proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, han sido reforzados por la puesta en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Instrumento que en sus artículos 2 y 3 consagra, primero, un derecho a no ser discriminado por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, o condiciones asociadas al nacimiento o cualquier otro tipo de condición social. Y segundo, un derecho a disfrutar en condiciones de igualdad  de todos los derechos civiles y políticos.

 

“Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Artículo 3

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.”

 

Adicionalmente, debe hacerse cita de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Instrumento que en su artículo 24 garantiza un derecho humano a un trato equitativo ante la Ley, y una prohibición de discriminar.

“Artículo 24.  Igualdad ante la Ley

 Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. “

 

            Resulta pues incuestionable que nuestro Derecho de la Constitución garantiza y protege el principio de igualdad y tutela un derecho a la igualdad de las personas. Además de pretender asegurar un derecho a hombres y mujeres a disfrutar en condiciones de igualdad de todos los derechos políticos y civiles.

 

            No obstante, debe advertirse que, en nuestra Constitución, el principio de igualdad admite la posibilidad de establecer medidas que han sido denominadas de acción afirmativa o de discriminaciones positivas.

 

            Ya desde los trabajos de la Constituyente de 1949 se contempló dicha posibilidad.

 

            En efecto, la posición del Constituyente originario ha sido entender la garantía del artículo 33 en el sentido de que cada persona es igual ante la Ley en igualdad de circunstancias pero,  aceptando la posibilidad de que la Ley otorgue un trato distinto a personas que se encuentren en una desigualdad  objetiva  de circunstancias. Esto con el objetivo de no cometer abiertas y groseras injusticias y de corregir situaciones materiales de injusta desigualdad. Al respecto, transcribimos por ser de sumo interés la intervención del diputado constituyente FABIO BAUDRIT GONZALEZ durante la sesión N.° 102 de 5 de julio de 1949:

 

“El Diputado BAUDRIT GONZALEZ expuso sus razones para no votar la moción en debate. Indicó que debía mantenerse inalterable el principio de la Constitución del 71, que se entiende en el sentido de que cada hombre es igual ante la ley en igualdad de circunstancias, es decir, que la ley está obligada a recibir a cada hombre en la condición que se pretende. La ley en cada oportunidad atenderá las diferencias que asisten a cada individuo. De ahí que no da trato igual a todos. Añadió que no admitía el agregado, además porque entraba por el camino de las excepciones, corriéndose el riesgo de dejar por fuerza otras excepciones. Una Constitución es para dar reglas generales y no para estatuir excepciones, olvidándose de otras. Por otra parte en la Constitución hay un campo donde se van a tratar estas excepciones en su calidad de principios, en el capítulo de las llamadas Garantías Sociales. Agotado el debate en torno de la moción Social Demócrata, la Moción se rechazó.(En el mismo sentido, puede verse la intervención del Constituyente MARIO ALBERTO JIMENEZ QUESADA)”

 

También debe anotarse que en el mismo debate constituyente suscitado en la sesión N.° 102, los diputados constituyentes reconocieron que la propia Ley Fundamental ha permitido regímenes de trato discriminatorio positivo en ciertos casos, por ejemplo, el vigente artículo 71 que garantiza una protección especial a mujeres y menores de edad en materia laboral, o el régimen de protección especial del numeral 55 que cubre la maternidad y a los menores de edad. También puede hacerse cita del numeral 51 que protege especialmente a las personas mayores de edad y a las personas enfermas en condición de invalidez.

 

Es decir que desde el debate constituyente se admitió como válida y legítima la posibilidad de que el Legislador establezca un régimen especial de acciones afirmativas cuando estas sean necesarias para proteger a colectivos que se encuentran en una condición objetiva de desigualdad.

 

Nuestra jurisprudencia constitucional ha sido leal a ese entender del Constituyente originario. Al respecto, es oportuno transcribir en lo conducente el voto N.° 3666-1998 de las 16:09 horas del 9 de mayo de 1998, mediante el cual se resolvió una acción de inconstitucionalidad contra la Ley de Igualdad Social de la Mujer (Redacción del magistrado MORA MORA)

 

“IV.-Sobre la alegada violación a los principios de igualdad y razonabilidad: Con ocasión de los contenidos normativos de los artículos aquí impugnados, se establecen los siguientes imperativos: 1) desarrollar un sistema de formación profesional para la mujer, que oriente las políticas, en el corto, mediano y largo plazo hacia la capacitación de la mujer en los diversos sectores económicos; 2) incluir en ese sistema el conocimiento de la legislación laboral correspondiente e inherente a los derechos de la mujer trabajadora; 3) crear el Departamento de formación profesional para la mujer; y 4) destinar para la operación de dicho departamento un mínimo del uno por ciento de su presupuesto anual. Pese a que el artículo 33 de la Constitución Política garantiza, entre otros aspectos, la igualdad de oportunidades a hombres y mujeres, la realidad histórica y social, demuestran que las proyecciones institucionales se han ejecutado con una evidente desventaja para las mujeres, en punto al acceso a los servicios que éstas prestan. Sin lugar a dudas tal desventaja constituye un hecho notorio. En atención al hecho señalado y sin entrar en mayores consideraciones sobre las causas que lo motivan, resulta indispensable que el Estado responda, en forma política, con el objeto de lograr el equilibrio ordenado por la Constitución Política. No cabe la menor duda a esta Sala que con los imperativos cuestionados en esta acción, lejos de producirse una discriminación en perjuicio de alguno de los géneros mencionados, el legislador garantiza un mínimo de acceso de las mujeres a la preparación técnica que presta el Instituto Nacional de Aprendizaje, proceder que resulta conteste con los planteamientos mencionados y por ende, no puede ser estimado contrario al artículo 33 Constitucional”

 

En esta misma línea, puede además citarse el voto N.° 716-1998 de las 11:51 horas del 6 de febrero de 1998, el cual ha resuelto un recurso de amparo interpuesto por una diputada de la Asamblea Legislativa (Ponencia de la magistrada CALZADA CALZADA):

 

“IV.-SOBRE EL FONDO: Para efectos de este amparo, es preciso hacer algunas aclaraciones previas a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este sentido, debemos distinguir lo que es una situación de simple desigualdad de una de discriminación. En el presente caso, no se trata de un simple trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio es decir, mucho más grave y profundo. Desigualdad, puede existir en diversos planos de la vida social y aún cuando ello no es deseable, su corrección resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminación, sus consecuencias son mucho más graves y ya su corrección no resulta tan fácil, puesto que muchas veces responde a una condición sistemática del status quo. Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual -aunque también lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una noción cierta sobre la situación real de la mujer dentro de la sociedad. Baste para ello, tomar en consideración que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos años para poder irse abriendo campo en el quehacer social y político de los pueblos. En términos generales discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido, ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades. Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aun no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer.

V.-Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos. De allí que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones específicas tendentes a abolir determinadas formas de discriminación, aún cuando deberían serlo en virtud del principio general de igualdad. Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos -como el de la mujer- se hacen necesarios instrumentos más específicos para lograr una igualdad real entre las oportunidades -de diferente índole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades. Así, en el caso específico de la mujer -que es el que aquí interesa- dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgación de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere.(…)

(…)Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos públicos, discriminación que sólo será superada dándole una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisión política, en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres. Nótese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil. Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor de la mujer. Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder,a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no de su participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser "igualmente diferentes", y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias.”

 

            Igualmente, los órganos de supervisión de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos han reconocido como legítima la posibilidad de que los Estados establezcan medidas legislativas de acción afirmativa o de discriminación positiva. Esto con el objetivo de corregir y eliminar situaciones objetivas de injusta desigualdad. En el tema, conviene considerar el parágrafo 5 de la Observación General N.° 18 del Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:

 

El Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate. Por ejemplo, el párrafo 4 del artículo 23 estipula que los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Las medidas que se adopten podrán ser de carácter legislativo, administrativo o de otro tipo, pero los Estados Partes

tienen la obligación positiva de asegurarse de que los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo que respecta a los niños, el artículo 24 dispone que todo niño, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

 

Una posición semejante ha sido la adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-04/84 de 19 de enero de 1984:

 

“56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos" definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.

57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. “

 

Ergo, tanto el Comité como la Corte Interamericana coinciden en aceptar que el principio de igualdad tolera que la Ley establezca determinadas y puntuales medidas de acción afirmativa cuando éstas sean necesarias para enderezar determinadas situaciones de desigualdad objetiva que afecten a particulares colectivos. Lo anterior siempre que dichas medidas de discriminación positiva o acción afirmativa sean proporcionales a los objetivos propuestos y guarden conexión con los principios de justicia y de la razón, y por supuesto, que no afecten a la dignidad humana.

 

Valga apuntar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha decantado desde el año 2000 por aceptar la posibilidad de las medidas de acción afirmativa como remedios para colectivos que se encuentren en una situación objetiva de desventaja social. Esto en sus sentencias dictadas en los casos Thlimmenos contra Grecia (6 de abril de 2000) y Stec contra Reino Unido (12 de abril de 2006). Al respecto, citamos el comentario de CARMONA CUENCA:

 

“Como ha afirmado en jurisprudencia reiterada, esto no prohíbe toda diferencia de trato, sino sólo aquella que carece de justificación objetiva y razonable. Esta comprensión avanzada del art. 14. CEDH supondría reconocer que la prohibición de discriminación que contiene impondría no solamente obligaciones negativas de parte de los Estados, para no dictar normas ni adoptar medidas discriminatorias en el sentido de tratar más desfavorablemente a personas en la misma situación, sino también obligaciones positivas de dictar normas y adoptar medidas que traten más favorablemente a aquellas personas que pertenezcan a colectivos que se encuentran en una situación de desventaja social (mujeres, discapacitados, determinados grupos étnicos o religiosos minoritarios.) (CARMONA CUENCA, ENCARNA. LA PROHIBICION DE DISCRIMINACION. NUEVOS CONTENIDOS. En: LA EUROPA DE LOS DERECHOS. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2009. P. 755)

 

Por otro lado, resulta de interés indicar que en la jurisprudencia norteamericana también se ha dado por válida la posibilidad de las acciones afirmativas, especialmente por razones de etnia y género, siempre y cuando se cumplan dos estándares: a. Que exista una relación racional entre las medida de discriminación  positiva y el interés público que se persigue, y b. Que se compruebe que no se encuentran disponibles otros medios para alcanzar el fin propuesto, sea garantizar la igualdad de los colectivos vulnerables. BARTLETT ha sintetizado esta doctrina de la siguiente forma:

 

“…una medida de discriminación positiva debe ser útil para un importante objetivo gubernamental, y debe existir una relación sustancial entre la medida y los objetivos propuestos, además – como se ha exigido recientemente – de apoyarse  en “ una justificación excesivamente persuasiva”. (BARTLETT, KATHERINE. GENDER AND LAW. THEORY, DOCTRINE, COMMENTARY. ASPEN PUBLISHERS. New York. 2006. P. 169)

 

 Al respecto, puede verse también: KELLOUGH, EDWARD. UNDERSTANDING AFFIRMATIVE ACTION. Georgetown University Press. Washington D.C. 2006. P. 99.

 

Ahora bien, es claro que la Ley de Porcentaje Mínimo constituye una medida legislativa de acción afirmativa que efectivamente resulta, en principio, razonable y proporcional.

 

En primer lugar, debe subrayarse que el objeto inmediato de la Ley de Porcentaje Mínimo es cumplir con la obligación del Estado de Costa Rica de tomar las medidas necesarias para garantizar que las mujeres disfruten -  en igualdad de condiciones con los hombres – del derecho de participar en asociaciones y organizaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país. En el tema, se impone transcribir el artículo 7 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (CEDM):

 

“Artículo 7

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizando, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales;

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.”

 

Por supuesto, debe tomarse nota de que el Comité de las Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, se ha ocupado de definir qué se debe entender por vida pública y política en su Recomendación General N.° 23 de 1997. Documento en el cual se ha señalado que el concepto abarca diversos aspectos de la sociedad civil, tales como la participación de las mujeres en consejos locales, asociaciones profesionales, organizaciones comunitarias, amén de sindicatos y partidos políticos:

 

“En virtud del artículo 7, los Estados Partes aceptan tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública y asegurar que disfrute en ella de igualdad con el hombre. La obligación especificada en este artículo abarca todas las esferas de la vida pública y política y no se limita a las indicadas en los incisos a), b) y c) del párrafo. La vida política y pública de un país es un concepto amplio. Se refiere al ejercicio del poder político, en particular al ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y administrativo. El término abarca todos los aspectos de la administración pública y la formulación y ejecución de la política a los niveles internacional, nacional, regional y local. El concepto abarca también muchos aspectos de la sociedad civil, entre ellos, las juntas públicas y los consejos locales y las actividades de organizaciones como son los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales o industriales, las organizaciones femeninas, las organizaciones comunitarias y otras organizaciones que se ocupan de la vida pública y política.”

 

Ergo, existe una relación racional entre la Ley de Porcentaje Mínimo y el objetivo que se pretende alcanzar, pues resulta claro que mediante la exigencia del principio paritario a las asociaciones civiles, comunales, solidaristas y sindicales se garantiza una adecuada participación de las mujeres en las organizaciones que se interesan y participan de la vida pública.

 

Segundo, es claro que la Ley de Porcentaje Mínimo se encuentra justificada racionalmente. Tomando en consideración que, de acuerdo con Sistema de Indicadores del Ministerio de Planificación y Política Económica, la población residente en Costa Rica se distribuye en un 49.6% de hombres y un 50.4% de mujeres, resulta consecuente que el Legislador procure ampliar la cuota de representación de las mujeres en los órganos de gobierno de las asociaciones de la sociedad civil. (Sobre los datos de población de Costa Rica ver: http://www.mideplan.go.cr/sides/regional/01-03.htm)

 

Tercero, la Ley de Porcentaje Mínimo no puede ser considerada como una medida legislativa innecesaria, toda vez que no existe fundamento racional para argumentar que sin la imposición legal del principio paritario, exista alguna probabilidad cierta de que en el corto plazo se pueda alcanzar una representación equitativa en los consejos directivos de las asociaciones de la sociedad civil.

 

Cuarto, la Ley de Porcentaje Mínimo no establece una discriminación indebida que disminuya o lesione el derecho de participación de los hombres en la vida pública – posibilidad que se encontraría prohibida por el numeral 7 ,CEDM - toda vez que tal y como se ha señalado previamente, la norma legal  funciona de forma bidireccional en cuanto asegura una proporción paritaria  igualmente a uno u otro sexo.

 

Por lo expuesto, entonces, la Ley de Porcentaje Mínimo no puede ser considerada, por si misma, inconstitucional.

 

IV.        UNA INTERPRETACION CONFORME CON EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE ASOCIACION

 

            No obstante lo anterior, es necesario apuntar que la Ley de Porcentaje Mínimo debe ser interpretada conforme con el contenido esencial de la Libertad de Asociación.

 

            En efecto, una aplicación e interpretación rigorista y literal de la Ley de Porcentaje Mínimo podría conducir a un resultado indeseado: sea la supresión de aquellas asociaciones que por su objeto, propósitos y carácter constituyen asociaciones de afiliación exclusivamente masculina o femenina. Verbigracia, ciertas asociaciones religiosas o algunas asociaciones feministas.

 

            Resulta claro que en esos supuestos, la imposición legal  del requisito de la  representación paritaria podría quebrantar la libertad ideológica  de las asociaciones. Libertad que se encuentra protegida por el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y por el artículo 25 de la Constitución.

 

Artículo 16.  Libertad de Asociación

 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

 

ARTÍCULO 25.- Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna.

 

            Efectivamente, es indiscutible que tanto  el numeral 16 de la Convención como el 25 constitucional establecen como libertad fundamental el derecho de las personas a asociarse con diversidad de fines ideológicos: sean estos ideológicos (en sentido estricto), religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. Esto comprende la posibilidad  legítima de que las personas puedan asociarse por determinadas razones ideológicas o religiosas que necesariamente implican una afiliación exclusivamente masculina o femenina.

 

            Importa señalar que en el Derecho Comparado se ha entendido que el alcance de la libertad de asociación no puede ser entendido sino es en relación con el ejercicio de la libertad de pensamiento y las libertades religiosas.

 

            No existe duda alguna al respecto. La tutela de la libertad de pensamiento y conciencia, así como las libertades religiosas, comprende necesariamente la protección de la libertad de las personas para asociarse con el fin de compartir, cultivar y difundir sus creencias. Al respecto, conviene citar la doctrina adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos en su sentencia de 5 de octubre de 2006, caso Ejército de Salvación contra Rusia:

 

58. Mientas que la libertad religiosas es una materia de conciencia individual, esta también comprende, inter alia, la libertad de manifestar esa religión de forma individual o en comunidad con otros, en público y en la intimidad del grupo de aquellos que comparten la misma fe. Las comunidades religiosas tradicionalmente existen en la forma de estructuras organizadas, por lo tanto el artículo 9  debe ser interpretado a la luz del numeral 11 de la Convención, el protege la vida asociativa contra las interferencias injustificadas del Estado. Desde esta perspectiva, el derecho de los creyentes a la libertad de religión, la cual comprende el derecho el derecho de manifestar su religión en comunidad con otra, se asocia con la exceptativa de los creyentes de que se les permita asociarse libremente, sin la intervención arbitraria del Estado. Indudablemente, la existencia autónoma de comunidades religiosas es indispensable para garantizar el pluralismo  en una sociedad democrática y se encuentra en el corazón de la tutela del numeral 9. El deber del Estado de neutralidad e imparcialidad, como ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte es incompatible con cualquier poder legal del Estado para evaluar la legitimidad de la creencias religioas ( Ver Metropolitan Church of Bessarabia and Others, cited above, §§ 118 and 123, and Hasan and Chaush v. Bulgaria [GC], no. 30985/96, § 62, ECHR 2000-XI).

59. La Corte reafirma que el derecho a formar una asociación es una parte inherente del derecho establecido en el artículo 11. Los ciudadanos deben ser capaces de formar una entidad legal en orden a actuar colectivamente en el campo de interés mutuo es uno  de los aspectos más importantes del derecho de asociación, sin el cual el derecho sería despojado de cualquier significado…

 

            Igualmente debe constatarse que esta libertad ideológica de las asociaciones comprende necesariamente la posibilidad de que se conformen asociaciones que por su ideología o motivos religiosos solamente admitan como miembros a personas de unou otro sexo.

 

Por consiguiente, el hecho de que la imposición del principio paritario, eventualmente, interfiera con el ejercicio colectivo, asociativo y público de esas libertades ideológicas, sea la libertad de pensamiento y las libertades religiosas, podría, entonces, ser considerado violatorio del pluralismo ideológico que caracteriza la sociedad democrática.

 

            Ergo, el Derecho de la Constitución exige que la Ley de Porcentaje Mínimo sea interpretada de un modo conforme con la regulación constitucional y convencional de la Libertad de Asociación, en el sentido de que la aplicación del principio paritario no debe resultar exigible a aquellas asociaciones que por objeto, propósitos y carácter – así establecidos en sus estatutos - constituyan agrupaciones de afiliación exclusivamente masculina o femenina. Esto con el objeto de proteger y tutelar el valor fundamental de la pluralidad en la sociedad democrática y la vigencia de las libertades de pensamiento y religión.

V.         CONCLUSION

            Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Asesor no encuentra mérito para declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Porcentaje Mínimo. No obstante, se estima que la misma debe ser interpretada conforme la Constitución para que se entienda que que la aplicación del principio paritario no debe resultar exigible a aquellas asociaciones que por objeto, propósitos y carácter – así establecidos en sus estatutos - constituyan agrupaciones de afiliación exclusivamente masculina o femenina.

San José, 27 de abril, 2011.

 

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la Republica.

 

 

 

 

JOA/cna