SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por XXX, contra los artículos 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno y 14 párrafo primero in fine de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; artículos 24, 25 inciso c), 59 incisos 2) y 3), 63, 64 y 66 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República y artículos 5, 6, 9 15 y Transitorio III de la Directriz para la Operación del Sistema de Registro de la Hacienda Pública.

Expediente n.°   11-007388-0007-CO.                                                                             

Informante: Luis Guillermo Bonilla Herrera.

Señores (as) Magistrados (as):

Quien suscribe, MAGDA INÉS ROJAS CHAVES, mayor, casada, abogada, vecina de Heredia, con cédula Nº 04-110-097, PROCURADORA GENERAL ADJUNTA DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo Nº 176-MJP de 13 de diciembre del dos mil diez, publicado en Gaceta Nº 9 de 13 de enero del dos mil once, con respeto manifiesto:

En la condición indicada y dentro del término concedido rindo informe de rigor sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

I.-         Objeto y motivos de la acción.

La presente acción tiene por objeto la impugnación de las siguientes normas:

De la Ley General de Control Interno - Nº 8292 de 31 de julio de 2002-:

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

(…)

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

(…)”.

De la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública - Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”.

Del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República

“Artículo 24.—Prejudicialidad. En caso que el hecho susceptible de generar responsabilidad del servidor público exija, para su válida determinación, pronunciamiento de los Tribunales de la República, el procedimiento administrativo estará en suspenso, así como la prescripción de las responsabilidades administrativas o civiles, hasta tanto se encuentre en firme el fallo que se hubiere dictado en sede judicial, caso en que se reanudará resolviéndose lo que corresponda en la sede administrativa.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán al órgano decisor respecto de los procedimientos sancionatorios.”

 

“Artículo 25.—Procedencia (De las medidas cautelares)

(…)

c) Anotación del procedimiento administrativo al margen de un asiento de inscripción. El órgano decisor dirigirá mandamiento al Registro Público para que practique la anotación respectiva. El mandamiento contendrá el nombre, los apellidos y el documento de identificación del servidor investigado, las citas de inscripción de la finca o el derecho real de que se trate, así como el bien inmueble o derechos reales de estos inscritos en los registros respectivos, según corresponda”.

 

“Artículo 59.—Cobro de la indemnización.

1. Firme el acto final que determine la existencia de un daño o perjuicio imputable a la persona investigada, el órgano decisor en el plazo de cinco días deberá ordenar a la autoridad competente del sujeto pasivo iniciar las acciones de cobro dentro del plazo que se disponga en la comunicación del acto final.

2. La certificación de la resolución será título ejecutivo.

3. La declaratoria de responsabilidad civil deberá ser consignada en el Registro de Sanciones regulado en el Capítulo VII de este Reglamento”.

 

“Artículo 63.—Registro de sanciones. La Contraloría General de la República contará con un registro de sanciones donde se consigne la responsabilidad administrativa o civil por infracción al ordenamiento de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública”.

 

“Artículo 64.—Consulta del registro de sanciones. Los sujetos pasivos de fiscalización de la Contraloría General de la República, de previo al nombramiento para ejercer un cargo de la Hacienda Pública, deberán consultar el Registro de Sanciones a fin de valorar la idoneidad de la persona o la existencia de una prohibición de ingreso o reingreso a dicho cargo”.

 

“Artículo 66.—La Contraloría General de la República reglamentará el Registro de Sanciones en un plazo de seis meses contados a partir de la publicación del presente Reglamento”.

 

De la Directriz para la Operación del Sistema de Registro de Sanciones de la Hacienda Pública (SIRSA), D-4-2007-CO-DAGJ.

“Artículo 5.- Registro de la sanción dictada por la Contraloría General .  Una vez firme la resolución que dicte en materia sancionatoria de Hacienda Pública, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República procederá de inmediato a  realizar la respectiva anotación en el SIRSA”. 

“Artículo 6.- Registro de la sanción dictada por la Administración. Dentro de los diez días hábiles siguiente a la firmeza de las resoluciones que dicte en materia sancionatoria de Hacienda Pública, el jerarca o quien ostente la potestad sancionatoria en la Administración respectiva deberá de remitir a la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, una certificación de la sanción dictada, en la cual deberán constar los datos señalados en el artículo 4 de la presente directriz.

 

El jerarca o quien ostente la potestad sancionatoria en la Administración respectiva deberá de mantener informada periódicamente a la Contraloría General sobre el estado de la ejecución de la sanción.

 

La División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República contará con un plazo de diez días hábiles a partir del recibo de las certificaciones señaladas para realizar las respectivas anotaciones al SIRSA”.

 

“Artículo 9.- Vigencia de las anotaciones. Las anotaciones que se hagan en el SIRSA tendrán una vigencia de diez años a partir de la firmeza del acto sancionatorio, y una vez transcurrido ese lapso las anotaciones serán eliminadas automáticamente y de manera permanente del sistema”.

“Artículo 15.- Transitorio. Inclusión progresiva de los antecedentes.  La Contraloría General de la República emitirá certificaciones únicamente con los datos que consten en los expedientes administrativos físicos, de los procedimientos administrativos tramitados en esta Institución, hasta tanto no se configure íntegramente el SIRSA con los datos necesarios para certificar las sanciones a que esta resolución hace referencia. El SIRSA deberá alimentarse paulatinamente con las sanciones aplicadas con anterioridad a la vigencia de la presente resolución, siempre que las mismas estén vigentes para efectos del plazo de diez años que se contempla para el registro de la sanción, y en la anotación deberá hacerse esa indicación.

(…)

III. Las Administraciones Públicas deberán enviar a la Contraloría General de la República, en el plazo de seis meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta resolución, las certificaciones de las sanciones disciplinarias y patrimoniales o por daños que hayan aplicado en materia de Hacienda Pública desde el 1 de enero de 1999, incorporando en dichas certificaciones los datos requeridos en el artículo 4 de la Directriz para la operación del Sistema de Registro de Sanciones de la Hacienda Pública, aprobada en el punto primero de esta Resolución.  La Contraloría procederá a incorporar dichos datos en el plazo de tres meses contado a partir del recibo de la información”.

Alega el accionante que los artículos 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno y 14 párrafo primero in fine de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, resultan a su juicio contrarios al principio de igualdad y al derecho al trabajo (arts. 33 y 56 constitucionales); y expresamente indica que en el caso de los artículos 24, 25 inciso c), 59 incisos 2) y 3), 63, 64 y 66 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (resolución R-CO-16-2007, publicada en La Gaceta 76 de 20 de abril de 2007), lo que impugna es la aplicación práctica hecha de algunos de ellos en el asunto base; cuestiona también la constitucionalidad de los artículos 5, 6, 9 15 y Transitorio III de la Directriz para la Operación del Sistema de Registro de la Hacienda Pública (resolución R-CO-45-2007 DAGJ, publicada en La Gaceta 201 de 19 de octubre de 2007), por estimarlos contrarios a los principios de legalidad y reserva de ley, exceder los límites de la potestad reglamentaria e infringir los artículos 11, 121 inciso 1) y 152 constitucionales.

II.-        Admisibilidad y legitimación del accionante:

En la medida en que la presente acción ha sido interpuesta teniendo como asunto base un proceso de conocimiento que se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo bajo el expediente Nº 10-002776-1027-CA, podría llegarse a pensar que su promovente ostenta la legitimación suficiente para interponer, vía incidental, la presente acción, con base en lo dispuesto por el artículo 75, específicamente en el párrafo primero de la citada Ley de la Jurisdicción Constitucional.

No obstante, debemos advertir que anteriormente el accionante había establecido una acción de inconstitucionalidad idéntica a la presente y que la misma estaba directamente relacionada con el mismo juicio base aludido. Nos referimos a la acción tramitada bajo el expediente 10-015212-0007-CO, que fuera rechazada de plano mediante resolución Nº 2011003057 de las 14:40 hrs. del 9 de marzo de 2011, pues al momento en que interpuso aquella acción, no había invocado en aquel asunto base la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas; razón por la cual se estimó que no estaba legitimado para acudir a esta vía, pues la alegación de la inconstitucionalidad debe ser previa a la interposición de la acción y no posterior, dado el carácter incidental que a la misma le otorga nuestra legislación.

Es obvio entonces que con esta nueva acción se pretende ahora superar aquel incumplimiento formal que generó su rechazo en aquel primer momento. Y para ello se aduce que la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas ya fue alegado en aquel asunto base que se tramita bajo el expediente Nº 10-002776-1027-CA, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, que fuera interpuesto desde el 27 de agosto del 2010.

Más allá de la literalidad misma del artículo 76 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que prohíbe la interposición de más de una acción de inconstitucionalidad relacionadas con el mismo juicio base, consideramos que por las reglas mismas de admisibilidad de pretensiones y preclusión de etapas procesales fijadas por el Código Procesal Contencioso Administrativo, debiera de valorarse si la alegación de inconstitucionalidad formulada tardíamente por el accionante en aquel proceso de conocimiento contencioso administrativo, fue o no válidamente admitida; esto a fin de determinar si dicho asunto puede o no considerarse como medio razonable para amparar el derecho que el interesado estima vulnerado. De no ser así, la presente acción podría resultar por entero inadmisible.

Por otro lado, a sabiendas de que con respecto de los artículos 24, 25 inciso c), 59 incisos 2) y 3), 63, 64 y 66 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, lo que se impugna no es el contenido mismo de los artículos citados, sino una actuación específica de la administración en aplicación de dichas normas, resulta obvio que este aspecto, por su naturaleza, no es propio de ser ventilado mediante la acción de inconstitucionalidad, pues no está así contemplado dentro de los parámetros establecidos en el numeral 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Recuérdese que citado artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es claro en señalar que los únicos actos subjetivos de las autoridades públicas posibles de ser revisados en acción de inconstitucionalidad, son aquellos que no fueren susceptibles de amparo o hábeas corpus. Y, por su parte, el artículo 29 del mismo cuerpo normativo señala que el recurso de amparo procede contra resoluciones o actuaciones y omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas.

En consecuencia, recomendamos rechazar de plano parcialmente esta acción, pues en el caso de los artículos impugnados del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, lo que reclama expresamente la accionante es la supuesta mala interpretación e indebida aplicación de las normas impugnadas en un acto subjetivo que le afectó; lo que con base en la integración de los artículos 29 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no se debe conocer en una acción de inconstitucionalidad, sino en un amparo.

III.        Informe de la Procuraduría General de la República.

            En caso de que la Sala no comparta nuestras apreciaciones sobre la inadmisibilidad de esta acción y que se decida conocerla por el fondo, consideramos de importancia emitir las siguientes consideraciones jurídicas al respecto.

A)    Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen preventivo de incompatibilidades funcionales.

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

De lo anterior se desprende que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar o bien evitar –régimen preventivo- los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por todos los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

Así, dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina - con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional).

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

Es por ello que, al decir de la propia Sala,  con fundamento en una exigencia moral y ética de parte de la sociedad en relación con la prestación concreta del servicio público y bajo la égida de los principios constitucionales de legalidad, responsabilidad, transparencia, igualdad de trato para todos los administrados y de la exigencia de idoneidad y eficiencia en el empleo público (Al respecto, véase la resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996), al funcionario no se le permite colocarse en situaciones o circunstancias que puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien que puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales - casos de conflicto u oposición de intereses directos e inmediatos -. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional.

Con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:

"En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es claro que la  función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional). Y desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” 

Es entonces un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública.

Como se explicó, en términos generales, la justificación objetiva y razonable más común del régimen de incompatibilidades se halla en la tutela del principio de imparcialidad e independencia del empleado público, y tiende a evitar la colusión  de intereses entre las actividades públicas y privadas del empleado público ( Resolución Nº 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995, Sala Constitucional) . Pero esa no es la única finalidad, porque incluso se pueden regular incompatibilidades con el fin de conseguir que cada empleado se dedique en forma exclusiva a un solo puesto de trabajo y no devengue más de una remuneración económica de los presupuestos públicos, lo cual crea una incompatibilidad económica, obviamente conectada con el principio de eficacia administrativa ( Resolución Nº 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995, Sala Constitucional) .

Ahora bien, no podemos afirmar entonces que exista en nuestro medio un régimen único de incompatibilidades para todo el sector público. Al contrario, las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas costarricenses se encuentran atomizadas y dispersas en diferentes disposiciones normativas sobre empleo público, como las aquí impugnadas.

Por lo hasta aquí expuesto, es obvio que normas como las aquí impugnadas, contrario a lo que estima el accionante, persiguen una finalidad constitucionalmente válida, cual es fortalecer el aparato gubernamental y construir relaciones transparentes e imparciales entre éste y la sociedad; todo en garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función  pública.

B)    Régimen de Incompatibilidades de la función pública y la prohibición al ejercicio liberal de profesiones.

En tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer privadamente la profesión  que ostentan una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados –derecho fundamental innominado que puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política-.

No obstante, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden (resolución 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005).

Y es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones, sino que pueden también estar obligados a no ejercer otras actividades laborales o profesionales lucrativas, ya sea en el sector público o en el privado, más que en los casos excepcionales previstos por la ley, según demande el propio servicio público. A esto es lo que se conoce en el Derecho Administrativo como régimen de incompatibilidades de la función pública (Dictamen C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005).

       En ese contexto es claro que la ley puede imponer legítimamente a los servidores públicos la prohibición de ejercer privadamente profesiones liberales fuera del cargo, esto con la finalidad de asegurar su dedicación integral a las labores de su cargo público y evitar los conflictos de intereses que pudieran presentarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas; es decir, garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado y evitar así la ppoderosa tentación de diferir asuntos de la llamada "cosa pública.

            Interesa entonces la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, y específicamente en el caso de la prohibición, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina he denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de ley (Al respecto la resolución Nº 2008-00591 de las 14:39 hrs. del 16 de enero de 2008).

Así, una vez impuesta por ley la prohibición, no es facultativo para el servidor el sujetarse o no a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, pues es consustancial o inherente a la relación de servicio (Véase al respecto, entre otras, las sentencia Nº 2795-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997). Ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente”. Solo ante la ausencia de una norma legal referida a una específica profesión -no puede haber ampliación analógica-, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente (Resolución Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

Podríamos concluir entonces que la incompatibilidad que se regula expresamente en las normas legales impugnadas, prohíbe legítimamente al agente público ejercer todas las profesiones liberales que ostente, por considerarlas inconciliables el legislador, con los deberes de imparcialidad y de plena dedicación, por su naturaleza, al cargo específico que se enuncian y entre ellos los de Auditores internos, el subauditores internos y demás funcionarios de la auditoría interna; para evitar así una eventual situación de conflicto que pueda menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes funcionales, o comprometer la imparcialidad o la independencia de los agentes públicos. Tesis que, según la Sala, no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).- (Resolución Nº 2009002628 de las 14:37 hrs. del 18 de febrero de 2009).

 

            Por ende, este órgano asesor considera que no existe inconstitucionalidad alguna en las incompatibilidades que contienen las normas cuestionadas.

Véase en primer lugar, que fue el legislador, el que en virtud de los valores democráticos y constitucionales vigentes, estimó necesario en esos casos establecer un régimen de incompatibilidades que no se limita únicamente a prohibir al ejercicio liberal de la profesión requerida para el cargo específico que se ocupa, sino de todas aquellas profesiones que ostentan los servidores públicos que taxativamente se enuncia. Y según lo ha reconocido la propia Sala, el legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el buen funcionamiento del Estado, y en particular, la prestación de sus servicios; pero siempre supeditado al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que exigen que en estos casos las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores públicos (Véase al respecto, la resolución Nº 2001-01749 de 7 de marzo del 2001).

En segundo lugar, por las razones explicadas anteriormente, no creemos que pueda existir violación alguna al principio de igualdad ante la ley, pues dicho principio constitucional no impide el distinto tratamiento normativo entre situaciones de por sí diversas ni la diferenciación normativa entre situaciones de por sí diversas ni la diferenciación normativa entre distintos sujetos puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. La diferenciación acusada por el accionante, en el contexto explicado, resulta constitucionalmente lícita, pues es conforme al fin que con ella se persigue y sus consecuencias jurídicas resultan por demás adecuadas y proporcionales a dicho fin.

    

C) Constitucionalidad de la “inidoneidad temporal” del exfuncionario por antecedentes laborales.

 

Tal y como lo hemos sostenido en otros casos (acción tramitada bajo el expediente Nº 11-005614-0007-CO), para la Procuraduría General, como órgano asesor de la jurisdicción constitucional, no es cierto que la ineligibilidad por inidoneidad comprobada por resultados del estudio de vida o por antecedentes laborales referida en la presente acción, sea del todo contraria a las normas constitucionales que acusa el accionante; muy al contrario, según explicaremos, estimamos que dicha condición de inelegibilidad es coherente con el derecho de la Constitución y en concreto con los principios constitucionales que configuran el régimen estatutario o de empleo público costarricense.

 

A nuestro juicio, lejos de lo que alega el accionante, el tema de fondo que plantea la norma impugnada se refiere al ejercicio del derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, cuestión que está ineludiblemente relacionada con el aspecto de idoneidad.

Sobre el tema del acceso al empleo público, ese Tribunal ha señalado reiteradamente que contrario  a lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. No obstante, a través de su jurisprudencia la Sala ha reconocido su existencia como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. (Entre otras, las resoluciones Nºs 2004-08014 de las 16:24 horas del 21 de julio de 2004 y 2009-13590 de las 14:41 horas del 26 de agosto de 2009).

 

Por ello, no es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, que permite exigir la participación de todo ciudadano en los procesos selectivos para el empleo público, sin que se establezcan requisitos o condiciones subjetivas, irrazonables o desproporcionadas que puedan generar discriminación (igualdad de oportunidades); y exige también, que los seleccionados sean los candidatos más capacitados y meritorios.

 

Ahora bien, el artículo 192 constitucional dispone que la regulación del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos está reservado a la ley. Y en ese sentido, ese Tribunal ha señalado que la regulación legal del derecho incluye no solo los requisitos de admisión, sino las condiciones de permanencia, así como las causas de remoción, las prohibiciones e incompatibilidades.

 

El derecho de acceder a los cargos públicos o a la función pública es entonces, un derecho de configuración legal. Por ello, es válido que el legislador establezca determinados requisitos en tanto estos respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos.

 

Y cabe indicar que la Sala ha considerado que la “idoneidad” a la cual alude la Constitución Política no se refiere solamente a las condiciones “académicas” o “físicas”, sino que se trata de un conjunto de elementos o factores de distinta naturaleza que en su conjunto provocan que una persona sea la más idónea para ocupar un cargo determinado. Si la Constitución Política dispone que la “idoneidad comprobada” es el requisito primordial a observar para acceder al empleo público y constituyendo aquella ley superior a cuyas disposiciones y principios se subordinan en el plano jurídico las personas y los poderes públicos, las normas inferiores  necesariamente deberán respetar ese núcleo esencial por ella dispuesto.

 

Así concebido, el régimen de empleo público supone un proceso selectivo depurador para acceder a la función pública, y según lo ha determinado la propia Sala, en el tanto el Estado se vale de sus funcionarios para el cumplimiento de sus fines esenciales, pues éstos actúan en nombre y a cuenta de la Administración, se requiere que su nombramiento se haga con base en su idoneidad comprobada y eficiencia. El primero de estos dos principios significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, "con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen", tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande. El segundo significa no sólo la realización de los cometidos públicos ("eficacia", como se entiende en la Ciencia de la administración), sino también, llevarlos a cabo de la mejor manera (buena calidad y menores o mínimos costos, por ejemplo) (Resolución Nº 140-93 de las 16:05 hrs. Del 12 de enero de 1992 (sic).

 

De ahí la importancia de los requisitos de "honorabilidad" y "respetabilidad" que se hace exigida como derivado directo de la norma constitucional –artículo 192–, a todos los que pretendan ser funcionarios públicos, en tanto atiende a la exigencia de la "idoneidad comprobada", al estar llamados a realizar los fines públicos encomendados al Estado (Véanse al respecto, entre otras, las resoluciones Nºs 2004-12402 de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 2004 y 2005-02995 de las 14:41 horas del 16 de marzo de 2005).

Incluso, la propia Sala ha estimado que, en ejercicio del derecho de elección de su personal, en momentos previos al establecimiento de una relación de servicio con el Estado, el patrono puede recabar la información que sea necesaria para determinar si una persona es apta o no para el cargo al que aspira (Resoluciones Nºs 5597-1996 de las 15:18 horas del 22 de octubre de 1996, 4154-1997 de las 19:30 hrs. del 16 de julio, reiterada en la resolución Nº 7175-1997 de las 17:30 hrs. del 29 de octubre de 1997 y en la Nº 2007-006587 de las 15:45 horas d el 15 de mayo de 2007).

 

Así, la jurisprudencia constitucional reconoce que previo al nombramiento de todo empleado público es lícito que conforme a lo dispuesto por los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, el Estado implemente condicionantes o requisitos adicionales,  para la selección de sus empleados, y más aún, en caso de surgir la posibilidad de una nueva recontratación; todo para garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración. (Resolución Nº 2005-04555 de las 16:08 horas del 26 de abril de 2005. En el mismo sentido v. las sentencias #2002-6057 de las 14:42 horas del 19 de junio de 2002 y #2003-05262 de las 14:40 horas del 18 de junio del 2003. Sobre la posibilidad de continuar el procedimiento administrativo, pese a renuncia de servidor, v. los fallos #1999-2958 y #622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993). Pues sin lugar a dudas, la  función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad e independencia (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general).

 

            En ese contexto, si bien el derecho de acceder a los cargos públicos es un derecho de configuración legal, ello no impide, claro está, que se puedan dictar otras normas complementarias, por ejemplo de carácter reglamentario, con el objeto de instrumentalizar de manera óptima la aplicación de la normativa legal. Estas normas, sin embargo, deberán respetar el contenido de lo dispuesto en la ley. De aquí que violaría el contenido de ese derecho, cualquier restricción a las condiciones de acceso y permanencia en la función pública establecido por normas de rango inferior. 

Así las cosas, desde el punto de vista constitucional se puede afirmar que la “ineligibilidad por inidoneidad temporal” -por un plazo específico- de exfuncionarios a un nuevo puesto público, cuando hayan sido despedidos por justa causa, son limitaciones lícitas en el tanto sean originarias en una norma de rango legal, complementada por otras normas por la vía reglamentaria, pues en el fondo con tales antecedentes se comprueba que el candidato no posee una aptitud moral satisfactoria, como sucede en el asunto previo del caso bajo examen.

 

Recuérdese que tratándose de empleados públicos, según ha insistido la propia Sala, éstos debe cumplir con un determinado bagaje de deberes éticos y morales, y resulta prudente sujetar sus nombramientos al principio constitucional de idoneidad, como ocurre en este caso (Resolución 2006-08493 de las 14:43 horas del 14 de junio de 2006). Pues resultaría ilusorio y ausente de toda lógica jurídica, que un funcionario despedido por el quebrantamiento a estos principios en la función pública pretenda regresar, obviando los mecanismos de protección que establece el ordenamiento jurídico y que inciden directamente en la ética y moralidad que todo funcionario debe acreditar. 

 

Por ello, recientemente, ante el enjuiciamiento de una norma similar en el régimen de empleo del Tribunal Supremo de Elecciones,  la Sala concluyó  que este tipo de limitaciones son cautelas compatibles con los fines de un Estado Democrático de Derecho y que la norma analizada, lejos de constituir una infracción, corresponde a principios pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración como un todo y compatible con la idoneidad comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general ( Resolución Nº 2010-12171 de las 16:54 horas del 20 de julio de 2010).

 

Lo que se pretende, en definitiva, con este tipo de regulaciones, es garantizar la idoneidad y eficiencia en el empleo público (principios constitucionales que inspiran el régimen de méritos del Servicio Público en general y que resultan de aplicación plena durante toda la relación del servidor con el Estado, según resolución Nº 2010-13874 de las 12:57 horas del 20 de agosto de 2010), así como asegurar la integridad de la función pública, al evitarse situaciones que puedan debilitar el cumplimiento de los deberes de objetividad, imparcialidad e independencia de los funcionarios públicos, en resguardo de los principios constitucionales de legalidad e igualdad (artículos 11 y 33 de la Constitución Política).

 

D)    Constitucionalidad de las potestades de la Contraloría General de recomendar y ordenar sanciones administrativas, de establecer la prohibición de ingreso o de reingreso del infractor al régimen de la Hacienda Pública y de registrar oficialmente dichas sanciones.

En cuanto a la potestad de ordenar y recomendar sanciones administrativas disciplinarias (art. 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría República), debe recordarse que la jurisprudencia constitucional ha estimado que la Contraloría General de la República, Órgano constitucional Auxiliar de la Asamblea Legislativa, pero con independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores, es la institución encargada del control y fiscalización de la Hacienda Pública, lo que incluye la vigilancia de los funcionarios a quienes se les encomienda la administración de los recursos públicos. Así, en esta materia, el Órgano contralor, como órgano absolutamente objetivo y especializado en esta materia, tiene plena potestad de investigar posibles faltas de los servidores de la Administración en el manejo de los fondos del Estado. Consecuentemente, el ejercicio de la potestad impugnada se adecua al Derecho de la Constitución, en particular, a las funciones de control y fiscalización de la Hacienda Pública, que los artículos 183 y 184 de la Constitución Política le atribuyen al Órgano Auxiliar de la Asamblea Legislativa (Resoluciones 2001-04835 de las 14:56 hrs. del 6 de junio de 2001, 2006-013926 de las 14:44 hrs. del 20 de setiembre de 2006,

Así que no es que mediante las normas reglamentarias impugnadas se estén creando potestades públicas a favor del órgano contralor, sino que dichas normas reglamentarias vienen más bien a complementar, particularizar y desarrollar adecuadamente aquellas competencias que legalmente le han sido atribuidas; las cuales deben potenciar su efectividad a través de mecanismos que aseguren su cumplimiento, como condición indispensable para que cumpla el cometido que la Carta Fundamental le ha encomendado (Resolución 2007-006611 de las 14:50 hrs. del 16 de mayo de 2007). E incluso interesa señalar que en la sentencia número 9524-99 de las 9:06 hrs. del 3 de diciembre de 1999 la Sala señaló que la independencia funcional que la Constitución Política otorga a la Contraloría General permite a ésta "...definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98 y se reafirmó en la 2007-006611 op. cit.). Y en ese contexto, tales determinaciones reglamentarias no conculcan de ningún modo las exigencias de la reserva de Ley.

 

En todo caso, si el accionante acusa alguna contradicción entre el contenido de una norma reglamentaria y lo previsto en la ley, aludiéndose una infracción por exceso de la potestad reglamentaria, conforme a la posición sostenida al respecto en otros precedentes de la Sala, estimamos que ello debiera ventilarse en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y no en ésta;  toda vez que esa labor fue asignada por el Constituyente al juez contencioso, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política (Resolución 2005-08568 de las 16:35 hrs. del 29 de junio de 2005, entre otras).

 

Y en cuanto a la prohibición de ingreso o de reingreso del infractor (art. 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría República), importa reseñar que según lo ha estimado la jurisprudencia constitucional, ello supone una presunción legítima de “inidoneidad temporal” del exfuncionario que mediante despido deja la función pública por haber cometido faltas graves contra el sistema de fiscalización, contra la propiedad o la buena fe de los negocios, o el que haya cometido infracciones penales. Y por ende, ha sido catalogado como una “limitación lícita” –desde el punto de vista constitucional- para la selección de los empleados públicos, y más aún, en caso de surgir la posibilidad de una nueva recontratación (Resoluciones 2002-05424 de las 11:10 hrs. del 31 de mayo de 2002, 2003-05262 de las 14:40 hrs. del 18 de junio de 2003, 2006-08493 de las 14:43 hrs. del 14 de junio de 2006 y 2006-013926 de las 14:44 hrs. del 20 de setiembre de 2006); máxime cuando la  jurisprudencia de la Sala, incluso admite que las investigaciones disciplinarias no se archiven con motivo de la cesación anticipada del investigado en su puesto –como ocurrió en este caso-, para efecto de que conste en archivos si solicita nuevamente ser nombrado por la administración (Entre otras muchas, las Resoluciones 622-93, 1999-2958, 2002-05424, 2005-04555, 2006-07882, 2008-7198 y 2009-15374). Y todo para garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración.

Incluso, en el caso específico del accionante, en la resolución Nº 2010012162 de las 16:45 hrs. del 20 de julio de 2010, la Sala estimó que no observa lesión alguna a los derechos que acusa el accionante, por cuanto como consecuencia del procedimiento administrativo disciplinario seguido en su contra, se impuso una sanción de despido, ciertamente existió una imposibilidad material para la ejecución de la misma, ello no quiere decir, que la administración deba suprimir del expediente personal del recurrente o del Registro de Sanciones, la sanción impuesta al amparado ante la comprobación de la falta que se le atribuyó. Y recomendó que si el recurrente estima que no existe mérito para la sanción impuesta y el rechazó de la solicitud de exclusión del registro antes mencionado, es un asunto que deberá alegarse ante las propias autoridades recurridas, o en la vía jurisdiccional competente, a efecto de que se resuelva lo que en derecho corresponda.

No puede obviarse entonces, que tratándose de empleados públicos, éstos debe cumplir con un determinado bagaje de deberes éticos y morales, por lo que resulta prudente y razonable sujetar sus nombramientos al principio constitucional de idoneidad, como ocurre en este caso. Además, la propia la Sala ha estimado que resulta ilusorio y ausente de toda lógica jurídica, que un funcionario al que se le acreditó la infracción grave de estos principios en la función pública, pretenda regresar obviando los mecanismos de protección que establece el ordenamiento jurídico, frente a posibles abusos, de los bienes del Estado, y que inciden directamente en la ética y moralidad que todo funcionario debe acreditar. (Resolución 2002-05424 op. cit.).

 

Por otro lado, olvida el accionante que la resolución final de la Contraloría General en esta materia, como acto administrativo, goza de las prerrogativas de validez y ejecutoriedad (art. 148 de la LGAP), así que una vez finalizado el procedimiento administrativo, resulta ejecutivo y ejecutable para la Administración Pública, tal y como lo ha reconocido la propia Sala Constitucional (Resolución 2002-05424 op. cit.). Y lo mismo ocurre en cuanto a la legítima constitución de título ejecutivo y su ejecutoriedad, derivados de los artículos 149.1 inciso a) y ss. de la citada LGAP.

 

Y no puede obviarse que el propio artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República impone un plazo de prescripción para aplicar la sanción de inhabilitación para el nombramiento a cargos públicos, de diez años, a partir de la comisión del delito o falta grave. Con lo cual es razonable –constitucionalmente- que el registro formal de antecedentes laborales del Sistema de Registro de Sanciones de la Hacienda Pública (SIRSA), en los que se sustente la ineligibilidad por inidoneidad temporal,  no daten de más de 10 años atrás, pues admitir lo contrario, conforme a la jurisprudencia constitucional supondría  conferirle efectos a perpetuidad a tales hechos pretéritos, lesionaría además el derecho fundamental a la intimidad y el estado de inocencia, porque estigmatiza a la persona y prolonga su culpabilidad (Resoluciones 2004- 04626 de las 12:04 horas del 30 de abril de 2004 y 2003-05169 de las 15:40 horas del 17 de junio del 2003, entre otras).

 

Por último, debemos señalar que contrario a lo que estima el propio accionante, no debe de olvidarse que la ulterior revisión en la vía jurisdiccional ordinaria –contencioso-administrativo–, conforme a lo previsto por los ordinales 41 y 153 constitucionales, de lo resuelto en la vía administrativa, se constituye en otra garantía innegable para el administrado (Resolución 2006-013926, op. cit); pues por tratarse de una decisión de carácter eminentemente administrativo, es posible la revisión jurisdiccional de lo actuado (Resolución 2006-08493 op. cit.). Consecuentemente, de atacarse en sede judicial el contenido del acto final, la existencia de las normas impugnadas no lesiona en modo alguno los derechos invocados por el accionante, pues, además de que puede gestionar la suspensión del acto por medio de los diferentes remedios existentes en el orden jurídico, en el fondo, lo que el interesado alberga en la decisión judicial es una mera expectativa de derecho (Resolución 2002-05424 op. cit.).

 

IV.-       Conclusiónes:

 

En primer lugar, este Órgano Asesor advierte que más allá de la literalidad del artículo 76 de la Jurisdicción Constitucional, en este caso deber valorarse si la alegación de inconstitucionalidad formulada tardíamente por el accionante en el proceso de conocimiento contencioso administrativo tramitado bajo el expediente Nº 10-002776-1027-CA, fue o no válidamente admitida; esto a fin de determinar si dicho asunto puede o no considerarse como medio razonable para amparar el derecho que el interesado estima vulnerado. De no ser así, la presente acción podría resultar por entero inadmisible.

En segundo lugar, estimamos que la presente acción podría ser parcialmente inadmisible, pues con respecto de los artículos 24, 25 inciso c), 59 incisos 2) y 3), 63, 64 y 66 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, lo que se impugna no es el contenido mismo de los artículos citados, sino una actuación específica de la administración en aplicación de dichas normas; tema que con base en la integración armónica de los preceptos contenidos por los artículos 29 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es susceptible de ser analizado a través de la acción de inconstitucionalidad, sino en la sede del recurso de amparo.

 

En tercer lugar, si la Sala optase por entrar a conocer este asunto por el fondo, según lo expuesto, ha de concluirse que debe rechazarse la existencia de vulneración de constitucionalidad alguna de las normas legales impugnadas. Incluso, para este órgano asesor los preceptos normativos acusados tanto del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, como de la  Directriz para la Operación del Sistema de Registro de la Hacienda Pública, resultan coherentes con el derecho (normas, valores y principios) de la Constitución, pues desarrollan adecuadamente los criterios legales y constitucionales que engloban la evaluación de la idoneidad comprobada para acceder a cargos y puestos públicos y resguarda la idoneidad moral que debe asistir a quien aspire a un cargo en la función pública, como parte integral de la exigencia del numeral 192 de la Carta Política.

 

En ese entendido, nuestra recomendación es declarar sin lugar la presente acción.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en el primer piso de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto, sita en San José, avenida 2 y 6, calle 13.

San José, 27 de setiembre de 2011

Magda Inés Rojas Cháves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA LA REPÚBLICA

LGBH/gvv