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SCIJ - Asuntos Expediente 11-009873-0007-CO
Expediente:   11-009873-0007-CO
Fecha de entrada:   05/08/2011
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   Maureen Clarke Clarke
 
Procuradores informantes
  • Julio César Mesén Montoya
 
Datos del informe
  Fecha:  13/03/2012
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 


Acción de inconstitucionalidad interpuesta por Maureen Clarke Clarke contra el artículo 145 del Código Municipal y contra el artículo 67 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de San José, por estimarlos contrarios a los artículos 33, 56 y 68 de la Constitución Política. 


 


Expediente n.°  11-9873-007-CO.


 


Informante: Julio César Mesén Montoya.


 


 


Señores (as) Magistrados (as):


 


            Quien suscribe, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor de edad, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad n.° 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA según acuerdo único del artículo IV de la Sesión Ordinaria n.° 1 del 8 de mayo del 2010, tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta n.° 111 del 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa n.° 6446-10-11 adoptado en la sesión ordinaria n.° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 del 16 de noviembre de 2010, con respeto manifiesto:


 


En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:


 


I.-        NORMATIVA IMPUGNADA Y ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE


 


            Mediante la presente acción de inconstitucionalidad se impugna el artículo 145 del Código Municipal (ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998) y el numeral 67 del Reglamento Autónomo de Servicio de la Municipalidad de San José (emitido por el Concejo Municipal del Cantón Central de San José mediante el acuerdo firme n.° 1, artículo III, de la sesión ordinaria n.° 472, celebrada el 26 de agosto de 1997).  La primera de esas normas dispone lo siguiente:


 


Artículo 145. El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.


Quien haya disfrutado de un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.


Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.


Como excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el período que le corresponda ejercerlo”.


 


Por su parte, el artículo 67 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de San José indica:


 


Artículo 67.- El Ejecutivo Municipal, según lo establecido en los artículos 149 y 150 del Código Municipal podrá otorgar permisos sin goce de salario hasta por seis meses prorrogables a los funcionarios que así lo soliciten. Esta solicitud deberá hacerse por escrito, al menos con 8 días de anticipación; la misma será presentada ante el jefe inmediato del solicitante, quien la remitirá dentro de los dos días siguientes a su recibo, con su criterio al Ejecutivo Municipal, para el respectivo tramite.


1- Al servidor cuyo cónyuge, compañero o compañera de vida, hijos, entenados (sic.), padres, hermanos o abuelos hayan enfermado y necesiten su atención personal.


2- Al servidor que fuere invitado, a título personal a participar en un seminario, congreso o actividad similar, siempre y cuando dicha actividad no se enmarque dentro de lo que al efecto establece el Reglamento de Becas.


3- Al servidor que se encuentre en alguna otra situación que, a juicio de la Dirección de Recursos Humanos, lo amerite”.


 


            Manifiesta la accionante que desde el mes de junio de 2003 es funcionaria regular de la Municipalidad de San José, y que el último puesto que ocupó en esa municipalidad fue el de Gerente de Gestión Municipal.  Agrega que el 8 de mayo de 2010 la Municipalidad le otorgó un permiso sin goce de salario por seis meses  –permiso que luego se le prorrogó por un plazo igual− para ocupar el cargo de Presidenta Ejecutiva del Instituto Nacional de la Mujer.  Indica que al intentar prorrogar nuevamente el permiso para seguir desempeñando el cargo indicado, la Municipalidad de San José resolvió que ello no era posible, pues las normas que regulan la materia −que son precisamente las que aquí impugna− solo admiten un permiso sin goce de salario por seis meses, prorrogable por un plazo igual.


 


            Sostiene que las normas impugnadas son inconstitucionales debido a que limitan el acceso a cargos públicos y otorgan un trato diferenciado (discriminatorio) a los empleados municipales con respecto a los demás funcionarios públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, pues a estos últimos, el Reglamento de Servicio Civil, en su artículo 33, inciso c), apartado 5, les da la posibilidad de disfrutar de un permiso por cuatro años, prorrogable por un periodo igual, para prestar servicios en cualquier institución del Estado o en otra dependencia del Poder Ejecutivo.


 


            Afirma que las disposiciones cuestionadas contravienen la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Mujeres cuyo artículo 7 prevé que los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país, garantizando en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.


 


            Acusa también como violada la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.  Al respecto indica que “… se debería profundizar en el análisis de la discriminación que por razón de raza o etnia experimentamos grupos de personas en este país, la mayoría de las veces en forma velada, pero que en el diario vivir se constituye en irrespeto y violación constante a los principios fundamentales de nuestros derechos humanos, además de la mayor dificultad en el acceso a los puestos de decisión política”.


 


            Argumenta que la normativa impugnada también infringe los artículos 21.2 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos los cuales regulan el derecho de toda persona de participar en el gobierno de su país y de elegir libremente su trabajo.  Señala que la Convención sobre los Derechos Políticos de las Mujeres reconoce entre sus principios que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país y a iguales oportunidades de ingreso al servicio público “… deseando igualar la condición del hombre y de la mujer en el disfrute y ejercicio de los derechos políticos”. 


 


II.-       LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO MEDIO RAZONABLE PARA AMPARAR LOS DERECHOS DE LA ACCIONANTE


 


            A juicio de este órgano Asesor, la presente acción de inconstitucionalidad no constituye un medio razonable para amparar los derechos que la señora Clarke Clarke considera lesionados, pues de anularse las normas impugnadas no existiría base normativa para otorgar permisos sin goce de salario dentro del régimen municipal, lo cual, lejos de beneficiar su situación, la perjudicaría. 


 


Ya esa Sala, en reiteradas ocasiones, ha indicado que para acoger una acción de inconstitucionalidad es necesario que la anulación de la norma impugnada lleve consigo un beneficio en la situación jurídica del accionante:


 


“En el caso que la Sala declare inconstitucional la norma impugnada no resultaría ningún beneficio para el accionante sino que por el contrario su situación sería menos ventajosa pues se eliminaría del todo la posibilidad de celebrar las asambleas en segunda convocatoria, en el tanto como ya se dijo, este Tribunal se limitaría a declarar la inconstitucional de la norma y no a establecer los porcentajes que permiten celebrar las asambleas por tratarse esto de atribuciones exclusivas del Legislador. Esto es, advierte la Sala, que la acción no constituye medio razonable para amparar los derechos constitucionales que considera lesionados el accionante, por lo que no cumple con los presupuestos de admisibilidad que exige el artículo 75 de la Ley de esta Jurisdicción, según el cual la acción de inconstitucionalidad debe ser un medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Por los argumentos expuestos, la acción es manifiestamente improcedente, y debe rechazarse de plano”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 432- 2000 de las 16:15 horas del 12 de enero del año 2000).


 


En este caso, si se anulan las normas impugnadas la Sala no podría establecer un plazo más amplio para el otorgamiento de permisos sin goce de salario en el ámbito municipal pues, de hacerlo, estaría fungiendo como legislador positivo, lo cual escapa de sus competencias.


 


III.-     RESPECTO A LA VALIDEZ DE LAS NORMAS CUESTIONADAS


 


            Considera esta Procuraduría que las disposiciones impugnadas no violan el derecho de acceso a cargos públicos, pues de ellas no se desprende que a los funcionarios municipales se les impida aceptar otro tipo de puestos dentro de la Administración Pública.  Lo que ocurre es que ante el ofrecimiento de ocupar algún otro cargo, el funcionario municipal debe decidir si lo acepta –lo que podría implicar, luego de un año de permiso sin goce de salario, renunciar a su estabilidad− o si lo rechaza para mantener su estabilidad.


 


            No existe norma ni principio constitucional alguno del cual se desprenda que a los funcionarios municipales (o a los funcionarios públicos en general) deba mantenérseles la estabilidad laboral mientras voluntariamente prestan sus servicios en otro cargo que no la tiene.  La decisión de mantenerse en el puesto regular o aceptar cualquier otro puesto dentro o fuera de la Administración Pública compete exclusivamente al funcionario que recibe el ofrecimiento.


 


            Por otra parte, no es posible entender que las normas cuestionadas violen el principio de igualdad constitucional por el hecho de regular el tema de los permisos sin goce de salario de manera distinta a como lo hace la normativa del régimen de Servicio Civil.   Se trata de estratos funcionariales distintos, de ahí que no necesariamente las normas del Código Municipal deban ser idénticas a las del Régimen de Servicio Civil en lo que concierne a la regulación de obligaciones, derechos, licencias, etc.


 


            El principio de igualdad no concede el derecho a una equiparación absoluta entre las normas que regulan la situación de individuos que se encuentran en situaciones distintas.  Lo que implica es que la ley no puede hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica.  De ahí que no puede pretenderse un trato idéntico cuando las circunstancias son diferentes, como ocurre con un funcionario que presta servicios en una municipalidad, en relación con el que presta servicios para una institución cubierta para el régimen de servicio Civil.


 


            Las circunstancias bajo las cuales se prestan servicios en una municipalidad no necesariamente son las mismas que existen cuando se prestan servicios en una institución cubierta por el régimen de servicio civil. Por eso, corresponde al legislador establecer las reglas que han de regir en uno y otro campo, tomando en cuenta las características particulares de cada ámbito.


 


            En un caso similar al que nos ocupa, en el que se alegó que la normativa que rige a los distintos colegios profesionales debe ser igual por tratarse de la misma categoría de entes, esa Sala sostuvo que no necesariamente ello debe ser así, pues el legislador está facultado para regular de manera distinta a cada colegio profesional, atendiendo las especiales condiciones y requerimientos de cada uno de ellos:


 


“… el accionante acusa la violación del principio de igualdad −artículo 33 de la Constitución Política−, por alegar que los otros colegios profesionales sí tienen una regulación interna mucho más favorable en cuanto a su funcionamiento, con lo cual se discrimina la entidad que representa.  Al respecto, aunque bien puede afirmarse que los colegios profesionales constituyen una misma categoría jurídica, en tanto son entes públicos no estatales a los que les corresponde la misma función pública (la de fiscalizar y controlar el correcto desempeño de las correspondientes profesiones), no puede pretenderse que todos y cada uno tengan un idéntica normativa en su organización y funcionamiento internos, precisamente por cuanto se trata de profesiones muy diversas que tienen implicaciones muy variadas en la sociedad; motivo por el cual no puede tenerse por infringido este principio constitucional. En este sentido debe tener presente que es al legislador a quien corresponde la definición de las reglas de funcionamiento interno de los colegios profesionales, precisamente para atender a la especiales condiciones y requerimientos de los mismos, materia en la cual tienen una amplia discrecionalidad, en tanto su único límite es la razonabilidad de la ley y el respeto de los principios y normas constitucionales aplicables”.  (Sala Constitucional, sentencia n.° 10537-2001 de las 14:50 horas del 17 de octubre de 2001).


 


            Debe tomarse en cuenta además que disfrutar de un permiso sin goce de salario no es un derecho de los funcionarios públicos, sino que su aprobación está sujeta a la conveniencia institucional y, sobre todo, a lo que más beneficie al interés público.  Al respecto, esa Sala ha indicado lo siguiente:


 


“… la recurrente está disconforme con la decisión del Consejo Superior del Poder Judicial de no prorrogar su permiso sin goce de salario, pues desea permanecer en el Hospital de Grecia de la Caja Costarricense de Seguro Social, ya que reside en ese lugar, y considera violentado en su perjuicio el artículo 33 de la Constitución Política. No obstante, hay que indicar que este tipo de permisos son otorgados en forma discrecional, por lo que el Consejo Superior recurrido debe determinar, de acuerdo con las posibilidades reales del Despacho en que la accionante labora en el Poder Judicial, si procede su otorgamiento.   En el caso particular, de lo indicado por la misma recurrente en el escrito de interposición del recurso, se tiene que para la denegatoria emitida por el consejo recurrido, dicho órgano tomó en consideración el informe rendido por el jefe inmediato de la amparada, quien desestimó la conveniencia de proceder a una nueva prórroga del permiso, ello, a causa del perjuicio institucional que se producía.  En ese sentido, no considera la Sala que la determinación sea arbitraria o antojadiza, o que se haya violentado el derecho de igualdad, pues la valoración para autorizar el permiso se realizó evaluando las condiciones particulares del caso, en función del servicio público que se presta”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 12160-2010 de las 16:43 horas del 20 de julio de 2010).


 


Así las cosas, independientemente del plazo por el que pueda otorgarse un permiso sin goce de salario, la decisión de aprobarlo o no corresponde al jerarca municipal, por lo que no podría afirmarse que los servidores de la Municipalidad cuentan con un derecho subjetivo a conservar su puesto en propiedad mientras desempeñan otro cargo dentro de la Administración Pública.


 


Finalmente, analizada que ha sido la posible violación de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Mujeres y de la  Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, estimamos que esos instrumentos internacionales no guardan relación con el tema que aquí se discute.


 


IV.- CONCLUSIÓN


 


Con base en lo anterior, este Órgano Asesor sugiere a la Sala Constitucional declarar inadmisible la presente acción de inconstitucionalidad por no constituir un medio razonable para amparar los derechos de la accionante.  En caso de que esa Sala decida conocer la acción por el fondo, sugerimos declararla sin lugar.


 


NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina abierta al efecto en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.


 


            San José, 13 de marzo de 2012.


 


 


 


Ana Lorena Brenes Esquivel


PROCURADORA GENERAL


 


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