SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por XXX contra los artículos 76, 77 y 78  de la ley n.° 7531; y contra los numerales 60, 61, 62, 63 y 64 del Reglamento General del Régimen de Capitalización Colectiva del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.  Las normas se impugnan en tanto disponen que el disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública.  Estima el accionante que esas normas lesionan el derecho al trabajo y a la seguridad social.

 

Expediente n.°  11-10225-0007-CO.

 

Informante: Julio César Mesén Montoya.

 

Señores (as) Magistrados (as):

 

            Quien suscribe, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor de edad, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA según acuerdo único del artículo IV de la Sesión Ordinaria n.° 1 del 8 de mayo del 2010, tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta n.° 111 del 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa n.° 6446-10-11 adoptado en la sesión ordinaria n.° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 del 16 de noviembre de 2010, con respeto manifiesto:

 

En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

 

I.                    NORMATIVA IMPUGNADA Y ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE

 

            Los artículos 76, 77 y 78 de la ley n.° 7531 de de 10 de julio de 1995 (Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional), disponen lo siguiente:

“Artículo 76.- Revisión por reingreso. El jubilado o la jubilada que reingrese a la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o de sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo o activa, a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones estatales de enseñanza superior recontratados o recontratadas hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de grado, posgrado, investigación, o acción social, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto.

Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el jubilado que vuelva a la vida activa deberá comunicar su alta, con copia del acto de nombramiento, dirigida a la Jupema, que ordenará suspender las prestaciones durante el tiempo que indique el acto de nombramiento”.

“Artículo 77.- Sanciones. Si por dolo o culpa suya el jubilado o pensionado por vejez, invalidez o supervivencia, percibe simultáneamente sueldo y jubilación, deberá reintegrar al Estado las prestaciones de jubilación o pensión recibidas ilícitamente, más un veinticinco por ciento (25%) por concepto de cláusula penal.

Si la devolución no se realiza dentro del mes inmediato posterior a la percepción, el jubilado deberá reconocer los intereses moratorios vencidos, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 1163 del Código Civil”.

“Artículo 78.- Consecuencias de la revisión. El ex jubilado que vuelva a cesar en las funciones y se acoja de nuevo a la pasividad, volverá a percibir su pensión a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se produjo la baja.

El monto de la prestación será el mismo que estaría devengando de no haber suspendido su pensión. Para estos efectos, la prestación será incrementada sólo en los porcentajes de aumento decretados para las pensiones del Régimen transitorio de reparto, sin que los salarios devengados durante la suspensión resulten hábiles para revisar el monto”.

 

Por su parte, los artículos 60, 61, 62, 63 y 64 del Reglamento General del Régimen de Capitalización Colectiva del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, emitido por la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, y publicado en La Gaceta n.° 8 del 11 de enero de 2007, indican:

 

“Artículo 60.— Reingreso de los (as) pensionados (as) por vejez. El (la) pensionado(a) por vejez que reingrese a la vida laboral activa, deberá comunicar su alta laboral a la Junta.

Esta regla aplica para los servicios remunerados para las entidades educativas que por Ley generen la obligación de cotizar para el RCC”.

“Artículo 61.— Suspensión de pensión por vejez. El (la) pensionado(a) por vejez que pase a la condición de trabajador(a) activo(a), devengando un salario de las instituciones del Magisterio Nacional o instituciones públicas, obligadas a cotizar al RCC, le será suspendida por la Junta la percepción de la prestación económica, durante el tiempo en que se encuentre en ese ejercicio”.

“Artículo 62.— Revisión de la cuantía de las pensiones por vejez en razón del reingreso. El (la) trabajador(a) que haya reingresado a la prestación de servicios remunerados en alguna de las instituciones de las señaladas en el artículo anterior, están obligadas a cotizar al RCC y desee su baja laboral tendrá derecho a que se revise el monto de su pensión, para lo cual se seguirán las mismas reglas existentes para la determinación de las pensiones por vejez según este Reglamento, sin que el plazo del reingreso se pueda imputar a título de postergación. No obstante, al monto calculado de nuevo, (considerando los nuevos salarios), de su pensión se incrementará en un 2% por cada año laborado hasta alcanzar un máximo de 10%.

En todo caso el (la) beneficiario(a) podrá escoger entre el nuevo monto de pensión o el anterior a la alta laboral actualizado, considerando las revaluaciones de las pensiones en curso efectuadas en el lapso de la alta según sea más beneficioso.

Si la alta laboral se produce en una institución que no integre el Magisterio Nacional no tendrá derecho a revisión”.

“Artículo 63.— Tiempo mínimo de reingreso y cotización. Para efectuar una revisión del monto de pensión, para un beneficiario que solicitó una alta laboral, según las condiciones indicadas en el artículo anterior, debe haber laborado y cotizado un mínimo de doce meses, lo que permitirá realizar una nueva determinación del monto de pensión, conforme se establece en el artículo 19 de este Reglamento.

De igual forma se exigirá que durante el reingreso a laborar, hayan ingresado efectivamente al Régimen los montos de cotización vigentes para el (la) trabajador(a), empleador y el Estado, al momento de la prestación de servicios remunerada.

El incumplimiento de esta obligación será causa suficiente para que la Junta desestime la solicitud de revisión de pensión por reingreso”.

“Artículo 64.— Rehabilitación del (la) pensionado(a) por invalidez. El (la) trabajador(a) que disfrute de una pensión por invalidez y sea rehabilitado para ejercer labores remuneradas deberá cumplir con los requisitos de pensión exigidos en este Reglamento para volver a la pasividad laboral, y la cuantía de las prestaciones se determinará de conformidad con las reglas dadas en los artículos anteriores de este Reglamento.

Durante el período que duró la baja laboral por el disfrute de la pensión por invalidez, se computarán como salario de referencia cotizable, el monto de pensión recibido y las cuotas omitidas las asumirá el Fondo”.

 

Manifiesta el accionante que trabajó para el Ministerio de Educación y para el Centro Agronómico Tropical de Investigación y Enseñanza (CATIE) hasta el 30 de abril de 2009.  Agrega que se jubiló a partir del 1° de mayo de 2009 por el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.  Indica que en su condición de jubilado fue contratado, a partir del 1° de junio de 2009, por el Instituto de Investigación y Servicios Forestales (INISEFOR) de la Facultad de Ciencias de la Tierra y el Mar de la Universidad Nacional.  Señala que posteriormente fue electo director de ese Instituto.  Afirma que mediante el oficio VA-234-2011 del 7 de febrero de 2011, el Vicerrector Académico de la Universidad Nacional hizo alusión al hecho de que para poder recibir salario como director de INISEFOR, debía renunciar a la pensión que recibía de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.  Sostiene que a raíz de lo anterior, mediante el oficio SITUN-AL-242-2011 del 31 de mayo de 2011, acudió al Consejo Universitario de la Universidad Nacional a efecto de dar por agotada la vía administrativa, invocando la inconstitucionalidad de las normas que aquí impugna, como medio razonable para amparar sus derechos.

 

Indica el accionante que las normas impugnadas son inconstitucionales por ser contrarias a los artículos 7, 11, 50, 51, 56, 57, 73, y 74 de la Constitución Política, y a los principios contenidos en la sentencia n.° 2010-15058 dictada por esa Sala a las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones.

 

Afirma que dichas normas violan el derecho jubilatorio y, simultáneamente, el derecho al trabajo (específicamente el derecho al salario), como medio de establecer una vida digna en sociedad para las personas mayores, de conformidad con los principios cristianos de justicia social y los de proporcionalidad y razonabilidad, ya que es insostenible que a una persona que cotiza durante determinado periodo de su vida laboral para obtener una jubilación digna, se le suspenda el monto de su jubilación como una sanción ilegal originada en su deseo o necesidad de complementar sus ingresos con un trabajo.

 

II.                             SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

Tanto en el escrito mediante el cual se planteó la acción de inconstitucionalidad, como en la resolución que se le dio curso, se indica que la legitimación del accionante proviene del párrafo primero del artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en tanto existe un procedimiento administrativo pendiente de resolver ante el Consejo Universitario de la Universidad Nacional, procedimiento que se encuentra en fase de agotamiento de la vía administrativa.   Se trata, concretamente, del recurso de revisión planteado por el accionante por medio del oficio SITUN-AL-242-2011, ya mencionado, contra oficio VA-234-2011 del 7 de febrero de 2011, suscrito por el Vicerrector Académico.

 

A pesar de lo anterior, del análisis del expediente administrativo que fue remitido a esa Sala por el Consejo Universitario de la Universidad Nacional (y que se encuentra incorporado al expediente de la acción en formato digital), se desprende que el recurso de revisión citado fue resuelto definitivamente por el Consejo Universitario en su sesión del 8 de diciembre de 2011, lo cual le fue comunicado al señor XXX mediante el oficio SCU-002-2012 del 9 de enero de 2012.  Ciertamente, el actor planteó un recurso de reposición contra lo resuelto por el Consejo Universitario; sin embargo, ese recurso también fue resuelto ya de manera definitiva mediante el artículo quinto, inciso VIII, de la sesión ordinaria celebrada el 22 de marzo de 2012, lo cual se le comunicó al accionante por medio del oficio SCU-630-2012, del 26 de marzo de 2012.  En ese acuerdo, el Consejo Universitario indicó, expresamente, que “… contra esta resolución no cabe ulterior recurso”. (Ver oficio SCU-630-2012 a folio 158 del expediente administrativo).

 

            Sobre la naturaleza incidental de la acción de inconstitucionalidad y la necesidad de un asunto previo pendiente de resolver que le sirva de base, esa Sala ha indicado:

 

"[...] se trata de un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver −sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa− para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-" (Sala Constitucional, sentencia n.° 4190-95 de las 11:33 horas del 28 de julio de 1995).

 

            Concretamente, en los casos en que se ha constatado que el asunto previo ha sido resuelto definitivamente en sede administrativa durante el trámite de la acción de inconstitucionalidad, esa Sala ha optado por rechazar de plano el asunto:

 

“La acción de inconstitucionalidad fue planteada el día cinco de julio de mil  novecientos noventa y uno, pero ya para el día nueve de ese mismo mes, la Contraloría General de la República, mediante resolución N° 83-91, había resuelto definitivamente al recurso de objeción que había planteado el señor González Jiménez, de modo que, para los fines del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es dable aceptar que el actor tenga un procedimiento administrativo base de la acción que intenta, aparte de que el recurso de objeción al cartel no podría afirmarse, con toda seguridad, que es el procedimiento para agotar la vía administrativa como lo exige también el citado numeral.   Es por todo ello, que la acción debe rechazarse de plano y así se dispone”.  (Sala Constitucional, sentencia n.° 1145-92 de las 17:45 horas del 29 de abril de 1992).

 

            En la situación bajo análisis podría alegarse −en procura de la admisibilidad de la acción− que ésta fue planteada antes de que se resolviera el asunto en vía administrativa; sin embargo, aun cuando ello fuese así, como ocurrió en el presente caso, existen antecedentes de esa Sala en el sentido de que el asunto previo debe estar pendiente de resolver tanto al interponer la acción, como al darle curso.  Incluso, aun después de ese momento, puede evaluarse la vigencia de los requisitos de admisibilidad:

“… la sola presentación de una gestión de inconstitucionalidad no presupone su admisibilidad, lo que ocurre hasta que el Presidente de la Sala dicta la resolución de curso, en la que se tiene expresamente admitida la acción y confiere audiencia a la Procuraduría General de la República y demás partes del asunto previo, momento en que se evalúa el cumplimiento de todos los requisitos y formalidades de la acción.  En el caso en estudio, constata este Tribunal que incurrió en evidente error de tener por admitida esta acción y darle trámite, dado que con mucha antelación a ese dictado, no había pendencia en el asunto que se solicitó se tuviera como previo de esta acción; lo que hace que la misma deba ser rechazada de plano, al tenor de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional” (Sala Constitucional, sentencia n.° 9242-99 de las 20:17 horas del 23 de noviembre de 1999).

 

            De conformidad con lo expuesto, considera este Órgano Asesor que la presente acción de inconstitucionalidad es inadmisible, por haberse resuelto ya, en forma definitiva, el asunto que le servía de base, lo que implica que la acción no constituye un medio razonable para amparar los derechos del accionante.

 

 

III.             ANTECEDENTES RELACIONADOS CON LA VALIDEZ O NO DE LA PERCEPCIÓN SIMULTÁNEA DE PENSIÓN Y SALARIO DEL ESTADO

 

            Esa Sala, en diversas oportunidades, ha tenido la posibilidad de analizar la validez de disposiciones que prohíben la percepción simultánea de pensión y salario del Estado.

 

            Así, en la sentencia 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, ese Tribunal se pronunció acerca de una consulta de constitucionalidad formulada por varios diputados, sobre la validez de una reforma integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.  Entre los temas consultados se encontraba el de la validez del artículo 6 del proyecto, pues se estimaba que podría violar el principio de razonabilidad constitucional al disponer que toda persona que disfrute de una pensión quedaría excluida de la posibilidad de desempeñar cargos en la Administración Pública.  Esa Sala, en la sentencia mencionada, estimó que la norma no violaba la Constitución, sino que, por el contrario, se encontraba acorde con el principio contenido en los artículos 50, 56 y 74 de la Constitución Política, según los cuales, el Estado debe propiciar el más adecuado reparto de la riqueza, organizando la producción y propiciando que todos tengan una ocupación honesta y útil.  Estimó la Sala que siendo los recursos y los medios de subsistencia limitados, no resulta irrazonable restringir la percepción simultánea de pensión y salario del Estado:

 

“La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro”.

 

            Posteriormente, en su sentencia n.° 3451-95 de las 16:36 horas del 4 de julio de 1995, ese Órgano Contralor de Constitucionalidad conoció una acción planteada contra el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República, en la cual se cuestionó la validez de la incompatibilidad –prevista en esa norma− de la percepción simultánea de pensión y salario del Estado.  El accionante era pensionado del régimen general de invalidez, vejez y muerte, y había reingresado a prestar servicios a la Municipalidad de San José.  Al contestar la audiencia conferida sobre esa acción, este Órgano Asesor sostuvo lo siguiente:

 

“La norma impugnada, en grado alguno, está constriñendo el régimen de los seguros sociales.  Es el recurrente quien, deseoso de mejorar sus ingresos por pensión, gestionó su admisión como asalariado en la Administración Municipal.  Y su interés por mantenerse activo, le indujo a pedir la suspensión de su pensión a la Caja Costarricense de Seguro Social mientras mejoraba su posición económica, con el propósito de retomar luego su pensión con un monto mayor.  Nada impide al accionante trabajar en la empresa privada con un doble beneficio representado por la pensión y el salario.  Pero en el sector público, este doble beneficio no es permitido usualmente −salvo excepciones razonables de la ley− por cuanto significaría en el fondo una doble erogación para el Estado (…) el párrafo segundo del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera es razonable y por consiguiente constitucional.  Y como la naturaleza irrenunciable del derecho a la pensión por vejez subsiste para el accionante, la alegación de quebranto del contenido 74 de la Carta Magna es inadmisible”.

 

            Esa Sala, en su sentencia n.° 3451-95 citada, decidió rechazar por el fondo la acción, reafirmando que la prohibición de percibir pensión y salario del Estado “… no es irrazonable y por ello constitucional”.

 

            Luego, en la sentencia n.° 16564-2008 de las 14:50 horas del 5 de noviembre de 2008, la Sala analizó la validez del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual “Al jubilado o pensionado se le suspenderá el goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta”.  En esa sentencia la Sala interpretó conforme a la Constitución la norma impugnada indicando que “… el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es inconstitucional en la medida que se interprete que el concepto de “pensionado” ahí contenido, no incluye a los familiares “beneficiarios” del trabajador, sino únicamente a los pensionados directos (ex trabajadores) del Poder Judicial”.  Es decir, que la incompatibilidad era válida en la medida en que se refiriera a la percepción simultánea de pensión de jubilación y salario del Estado.

 

También esa Sala abordó el tema que aquí interesa en la sentencia n.° 15058-2010 de las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, citada por el accionante en sus argumentos.  Esa resolución se produjo como consecuencia de una acción de inconstitucionalidad planteada por una persona que recibía una pensión por viudez del régimen general de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, la cual le fue suspendida cuando ingresó a laborar a la Administración Pública.  El asunto previo versaba entonces únicamente sobre la compatibilidad de percibir una pensión por sobrevivencia (viudez) y salario del Estado, no así sobre la compatibilidad de percibir una pensión por jubilación simultáneamente con salario del Estado, ni con el devengo de más de una pensión pagada por el Estado.  Esa Sala declaró con lugar la acción con base en lo siguiente:

 

“El artículo 14 de la Ley General de Pensiones, en cuanto establece la incompatibilidad a toda persona para gozar simultáneamente de una pensión del Estado, por cualquier concepto, y ser nombrada para desempeñar un empleo o cargo público remunerado, resulta, a todas luces, inconstitucional por las siguientes razones: a) Obliga, indirectamente, a la una persona que ha obtenido, previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia− a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado,  se le impele a renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente, suspensión equivalente a una supresión temporal. De esta manera se violenta el derecho al trabajo contemplado en el artículo 56 constitucional y de acceder a los cargos públicos establecido en el numeral 192 de la Constitución y cuyo único límite es la comprobación de la idoneidad pertinente, por cuanto, la suspensión de la pensión se transforma en una mecanismo disuasivo para ejercer el empleo o cargo público remunerado. b) Efectúa una distinción carente de motivos objetivos y razonables y, por consiguiente, una discriminación entre la persona que de manera antecedente goza de una pensión del Estado por cualquier concepto y opta por laborar en el sector privado, en cuyo caso no es compelida legalmente a suspender la percepción de ésta, a diferencia del trato que le brinda la ley a los pensionados del Estado que deciden acceder a un empleo o cargo público remunerado. Consecuentemente, se produce una infracción del principio y derecho a la igualdad (artículos 33 de la Constitución y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). c) Despoja, aunque sea temporalmente, a una persona del goce de una pensión del Estado que, conforme con el ordenamiento jurídico le corresponde por encontrarse dentro de los supuestos de hecho y requisitos previstos, si decide ocupar un empleo o cargo público, con lo que se lesiona directamente, el principio de la intangibilidad del patrimonio establecido en el artículo 45 constitucional y la interdicción de toda sanción de carácter confiscatorio –aunque sea de carácter temporal− contenida en el ordinal 40 de la Constitución. d) Se transgreden, también, los principios de razonabilidad o proporcionalidad (desarrollados por este Tribunal Constitucional en los Votos Nos. 3933-1998 de las 9:50 hrs. de 12 de junio y 8858-1998 de las 16:33 hrs. de 15 de diciembre) y de interdicción de la arbitrariedad (precisado en el Voto No. 11155-2007 de las 14:49 hrs. de 1° de agosto de 2007), por cuanto, el medio establecido –incompatibilidad de recibir un pensión y una remuneración por un cargo o empleo público−, resulta desproporcionado para lograr el fin propuesto −redistribución o presunta sostenibilidad del régimen de pensión−, al lesionar, gravemente, derechos fundamentales tales como el trabajo, acceso a la función pública, igualdad, intangibilidad del patrimonio y la no confiscatoriedad, con lo que se incurre en una evidente arbitrariedad legislativa.  e) Con la incompatibilidad de marras, adicionalmente, se impactan, al impedirle a una persona que es beneficiaria de una pensión del Estado y desea acceder a un empleo o cargo público remunerado, los principios de justicia social y de solidaridad enunciados en el artículo 74 constitucional”.

 

            En lo que se refiere a la prohibición de percibir más de una pensión del Estado la Sala indicó lo siguiente:

 

            “Tocante al artículo 15 de la Ley General de Pensiones, al establecer como principio o regla que “Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado”, con algunas excepciones tasadas, también resultan quebrantados una serie de principios, valores y preceptos constitucionales y del Derecho Internacional Público de los Derechos Humanos, tales como los siguientes:

            a) Derecho a gozar y disfrutar de una pensión cuando se han cumplido los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico, sin importar si se trata de más de una. Sobre el particular es preciso recordar que los Instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dentro de los de carácter prestacional, contemplan el derecho de toda persona a la seguridad social para protegerla contra las consecuencias de la vejez o incapacidad física o mental que le imposibilite proveerse medios dignos y decorosos, así como su aplicación a las personas dependientes del beneficiario  (artículos 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador).

            b) Principios de intangibilidad del patrimonio y no confiscación (artículos 40 y 45 de la Constitución), al impedirle gozar de una pensión para la que se ha cotizado, aunque se trate de más de una.

c) Principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, por cuanto, para lograr el fin de la sostenibilidad, rentabilidad y redistribución de los sistemas de pensiones, se le detrae o cercena a una persona una o varias pensiones, con lesión directa y grave del referido derecho a la seguridad social”.

 

            Cabe mencionar que si bien este Órgano Asesor, en el informe rendido al contestar la audiencia conferida por esa Sala sobre la acción a la que se ha venido haciendo referencia, estimó que los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones podrían ser irrazonables y desproporcionados, esa apreciación se refería únicamente a la percepción simultánea de pensión por viudedad y salario del Estado, no así a la de pensión por jubilación y salario del Estado.

            Finalmente, en lo que a este recuento jurisprudencial se refiere, interesa mencionar que esa Sala, en su sentencia n.° 10513-2011 de las 15:01 horas del 10 de agosto de 2011, cambió expresamente el criterio externado en la sentencia n.° 15058-2010 citada, e indicó que la percepción simultánea de salario y pensión, cuando ambos se cancelen con fondos públicos, resulta improcedente:

 

“Este Tribunal, en la sentencia No. 2010-15058, resolvió que resulta inconstitucional obligar a una persona que ha obtenido previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia–, a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado, se le impone renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente.  Para arribar a tal conclusión, se esbozaron los siguientes argumentos: (…) No obstante, debe advertirse ahora, que para resolver la presente acción la Sala revisó su posición sobre el tema de la percepción simultánea de pensión y salario por el desempeño de un cargo público, y decidió por mayoría de sus miembros, cambiar el criterio expuesto. (…) En conclusión, queda claro que salario y pensión, cuando son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que esta última tiene por finalidad sustituir al primero, de manera que jurídicamente resulta inconcebible que ambas puedan coexistir simultáneamente”.

 

De la transcripción anterior resulta claro que la última vez que esa Sala se pronunció sobre el punto que aquí interesa, se inclinó por la validez constitucional de la incompatibilidad de percibir simultáneamente salario y pensión cuando ambos provienen de un ente público.

 

IV.              SOBRE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS IMPUGNADAS

 

            La compatibilidad entre la percepción de prestaciones económicas de la seguridad social por concepto de jubilación y de ingresos provenientes de labores remuneradas, ha sido objeto de análisis en diversas instancias.  Por ejemplo, el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a “Normas Mínimas en Materia de Seguridad Social”, ratificado por Costa Rica mediante la ley n.° 4736 de 29 de marzo de 1971, admite la posibilidad de suspender el pago de la pensión mientras se realizan labores remuneradas.  Ese Convenio dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

            “Artículo 26. 1.- (…)  3.-  La legislación nacional podrá suspender la prestación si la persona que habría tenido derecho a ella ejerce ciertas actividades remuneradas prescritas, o podrá reducir las prestaciones contributivas cuando las ganancias del beneficiario excedan de un valor prescrito, y las prestaciones no contributivas, cuando las ganancias del beneficiario, o sus demás recursos, o ambos conjuntamente, excedan de un valor prescrito”.

 

            Por su parte, el Convenio 128, también de la Organización Internacional del Trabajo, “Relativo a las prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes”, regula el tema de la siguiente manera:

            “Artículo 31.1 El pago de una prestación de invalidez, vejez o sobrevivientes podrá suspenderse, bajo condiciones prescritas, si el beneficiario ejerce una actividad lucrativa”.

 

            En España, todo trabajo dependiente remunerado, público o privado, es incompatible con la percepción de rentas por jubilación.  Se admite el trabajo por cuenta propia cuando no dé margen a la inscripción dentro de cualquier régimen de seguridad Social.   Al respecto, el artículo 165 de la Ley General de Seguridad Social dispone:

            “Art. 165. Incompatibilidades. 1. El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. 2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administraciones Públicas, es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva. La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones. 3. También será incompatible el percibo de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con el desempeño de los altos cargos a los que se refiere el artículo primero de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos.”

 

            Sobre la incompatibilidad que existe en España entre la percepción de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionado, Blasco Lahoz señala:

 

“El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, siempre que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación de cualquier régimen de Seguridad Social, con las salvedades y en los términos que reglamentariamente se determinen (…)  Además la pensión de jubilación es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad retribuida en cualesquiera Administraciones públicas y organismos constitucionales (…)” . Blasco Lahoz (José Francisco) y otros, Curso de Seguridad Social II, Prestaciones, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, primera edición, 2007, p. 275 y 276.  En el mismo sentido puede consultarse a Montoya Melgar (Alfredo), Curso de Seguridad Social, Madrid, Editorial Cívitas, tercera edición, 2005, p. 695. El subrayado es nuestro.

 

            En España además, si el pensionado no da aviso del reingreso a labores remuneradas incurre en una falta grave que se sanciona con la pérdida de la pensión durante tres meses. Al respecto el artículo 25.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social (LISOS) señala que constituirá falta grave “Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida (…)”; mientras que el artículo 47.1.2 de esa misma ley dispone que la sanción por esa falta consiste en la pérdida de tres meses de pensiones, sin perjuicio del deber de reintegrar las sumas indebidamente percibidas.

 

            El Tribunal Constitucional Español ha analizado reiteradamente la validez de la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la percepción de un salario del Estado, y ha llegado a la conclusión de que esa incompatibilidad no quebranta la Constitución.  En ese sentido pueden consultarse las sentencias 65/1987 del 21 de mayo de 1987; 99/1987 del 11 de junio de 1987; 127/1987 del 16 de julio de 1987; 134/1987 del 21 de julio de 1987; 41/1990 del 15 de marzo de 1990; 65/1990 del 5 de abril de 1990 y 68/1990 del 5 de abril de 1990.  En la primera de las resoluciones mencionadas el Tribunal indicó lo siguiente:

 

“La Constitución, pues, establece como finalidad de la Seguridad Social la reducción, remedio o eliminación de situaciones de necesidad, mediante  asistencia o prestaciones sociales suficientes, suficiencia que se predica  también específicamente de las pensiones (art. 50). Como consecuencia (y aun  cuando en un sistema parcialmente de tipo contributivo no pueda excluirse una  correlación entre contribuciones y prestaciones) las previsiones  constitucionales suponen que pase a ocupar una posición decisiva el remedio de  situaciones de necesidad, situaciones que habrán de ser  determinadas y  apreciadas, sin duda, teniendo en cuenta el contexto general en que se produzcan, y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del  momento y las necesidades de los diversos grupos sociales.  No puede excluirse  por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las  situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias  indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar, o las  modifique para adaptarlas a las necesidades del momento.”

 

            En Argentina, por medio del decreto n.° 894/2001 del 11 de julio de 2001, se estableció la incompatibilidad de percibir una pensión de jubilación (o de retiro) de la seguridad social y, simultáneamente, un salario del Estado.  Sobre el contenido de ese decreto, Carlos Alberto Etala indica lo siguiente:

 

“El decr. 894/01 estableció que el desempeño de una función o cargo remuneratorio o prestación contractual, con o sin relación de dependencia, bajo cualquier modalidad en la Administración Pública nacional, es incompatible con la percepción de un beneficio previsional o haber de retiro proveniente de cualquier régimen de previsión nacional, provincial o municipal.- El mismo decreto dispuso que el personal alcanzado debía ejercer la opción entre percibir el haber previsional o de retiro y continuar con el desempeño de la función, cargo o relación contractual, sin percibir la contraprestación correspondiente, o solicitar la suspensión de su haber provisional o de retiro durante el desempeño simultáneo con el cargo, función o contrato, y percibir la retribución correspondiente o el monto del contrato.” Etala (Carlos Alberto), Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, Editorial Astrea, tercera edición, 2007, p. 133.

 

            El decreto n.° 894/01 mencionado, también ha sido objeto de acciones de inconstitucionalidad; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha inclinado por reafirmar la validez de la incompatibilidad de percibir pensión de retiro y salario del Estado.  En ese sentido puede consultarse el fallo Saralegui, Francisco v. Estado Nacional, del 14 de febrero de 2006, el cual, haciendo suyos los fundamentos del representante del Estado, indicó que la incompatibilidad no afecta el derecho a la pensión “… porque sólo implicaría la suspensión de su cobro.  Por otra parte, si, como en el caso, el salario que corresponde por la prestación del servicio (ver fs. 18) es superior al monto del haber de retiro (ver fs. 17) se obtiene una ventaja patrimonial y una situación privilegiada frente a quien actualmente, en ocasión de pasividad, está limitado a recibir el monto del haber de retiro e impedido legalmente a reingresar a la Administración Pública a fin de mejorar sus ingresos”.

 

            En el caso de la incompatibilidad a la que se refiere la presente acción de inconstitucionalidad, que es concretamente la de percibir pensión de jubilación y salario del Estado, considera este Órgano Asesor que no es contraria al Derecho de la Constitución.

 

            Precisamente las prestaciones económicas por jubilación se otorgan a las personas que, habiendo cumplido los requisitos prescritos en las normas que rigen el régimen, han decidido retirarse de su trabajo.  Por ello, otorgar esas prestaciones con cargo al presupuesto nacional cuando el retiro de la vida laboral activa no se ha producido (o cuando se ha interrumpido), no resulta razonable, ni solidario.

 

            En todo caso, estima este Órgano Asesor que permitir el devengo simultáneo de pensión de jubilación y salario de un ente público (o de pensión y de cualquier otra renta proveniente de trabajos remunerados) es un asunto de configuración del régimen, y esa configuración corresponde al administrador del régimen tratándose del régimen general, o al legislador tratándose de los regímenes especiales. Ello queda en evidencia con la reforma al artículo 31 de la Ley Marco de Pensiones, operada mediante la ley n.° 8775 de 11 de setiembre de 2009, con base en la cual el legislador −luego de realizar los estudios actuariales del caso− decidió compatibilizar el devengo de salario del Estado con una pensión por sobrevivencia, específicamente, de una pensión por viudez.

 

            El hecho de que la propia Organización Internacional del Trabajo, en sus Convenios, admita −como ya reseñamos− la posibilidad de suspender el pago de la pensión cuando el beneficiario ejerza una actividad lucrativa, evidencia que la incompatibilidad en estudio no es irrazonable, ni contraria al derecho fundamental a la pensión, ni al derecho al trabajo o al de ingreso a cargos públicos.

 

            Lo que persigue esa incompatibilidad es que una persona que recibe ingresos propios provenientes de una institución pública, probablemente superiores a los que recibe por concepto de pensión, no utilice los fondos de la seguridad social (de por sí escasos y previstos para situaciones de necesidad) para hacer frente a las consecuencias de una jubilación laboral que en realidad no se ha producido.

 

            Estima esta Procuraduría que suspender el pago de la pensión de jubilación cuando se reingresa a prestar servicios al Estado, o a sus instituciones, no obliga al pensionado a mantenerse ocioso o económicamente inactivo, pues no le niega la posibilidad de reintegrarse al mercado de trabajo, solo que si lo hace, y lo hace para el sector público, debe suspender el pago de la pensión, lo cual, en todo caso, le permitiría mejorar su situación económica, no solo porque es presumible que el salario que percibiría sea mayor que la pensión, sino además porque ese mayor ingreso le permitiría posteriormente solicitar la revisión del monto de la pensión, en los términos en que lo prevé, por ejemplo, el artículo 31 de la Ley Marco de Pensiones.

 

            Tampoco estimamos que sea contrario a la Constitución el que se considere compatible el pago simultáneo de pensión de jubilación y salario del sector privado, e incompatible la pensión de jubilación y el devengo de un salario del sector público.  Evidentemente, sí existe una diferencia importante entre ambos supuestos, que consiste en que el desembolso del salario, cuando se prestan servicios al sector privado, no corre por cuenta del Estado, de manera tal que no se afectan los fondos de la seguridad social atendiendo necesidades que podrían ser inexistentes.

 

            Al suspenderse el pago de la pensión de jubilación por el reingreso al servicio público, no se afecta el principio de la intangibilidad del patrimonio, pues la percepción de las prestaciones de la seguridad social no operan de manera automática, como sucede con los seguros privados.  Tratándose de prestaciones de la seguridad social, es el ordenamiento jurídico (y no las partes) el que establece las condiciones bajo las cuales se obtienen las prestaciones.  Si bien normalmente la pensión de jubilación proviene de regímenes contributivos, no hay una equivalencia absoluta entre contribución y prestación, como sí ocurriría con un seguro privado, sino que por tratarse de materia de seguridad social, es necesario atender otros principios, como el de necesidad, el de solidaridad y el de justicia social.

 

            Estimamos que no es irrazonable suspender temporalmente la pensión de jubilación mientras el interesado presta servicios al Estado; por el contrario, sí es irrazonable que con fondos de la seguridad social se cancele una pensión por jubilación a una persona que no está jubilada.  En otras palabras, que se otorgue un ingreso sustitutivo del salario, cuando la persona aún tiene ingresos salariales.

 

            Si bien considera esta Procuraduría que una norma como la que contenía el artículo 14 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935), mediante la cual se prohibía percibir simultáneamente una pensión de cualquier tipo (incluyendo por viudez, por orfandad, etc.) y un salario del Estado sí es contraria a la Constitución (como lo declaró esa Sala en su sentencia n.° 15058-2010 ya mencionada), no ocurre lo mismo con las normas que ahora se impugnan, pues estas solamente tienden a que una misma persona no reciba pensión de jubilación y salario del Estado. 

 

V.                 CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Asesor sugiere a la Sala Constitucional declarar inadmisible esta acción.  En caso de que la Sala decida conocerla por el fondo, sugerimos declararla sin lugar.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina abierta al efecto en el primer piso del edificio que ocupa la  Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

            San José, 26 de noviembre de 2012.

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA GENERAL