SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE YOFFRE AGUIRRE CASTILLO Y OTROS CONTRA EL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO NO. 34202-MS-MAG-MOPT-MGSP DE 21 DE MAYO DE 2007

EXPEDIENTE N° 11-013664-0007-CO

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria No. 1 de 8 de mayo del 2010 tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta No. 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa N° 6446-10-11 en sesión ordinaria No. 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta N° 222 de 16 de noviembre de 2010, contesto la audiencia conferida mediante resolución de las 10 horas 38 minutos del 2 de noviembre de 2011, notificada el 3 de noviembre siguiente, sobre la acción de inconstitucionalidad formulada por el señor Yoffre Aguirre Castillo y otros contra el artículo 1° del Decreto No. 34202-MS-MAG-MOPT-MGSP de 21 de mayo de 2007; en los siguientes términos:

 

I.-        Alegatos de los accionantes

 

De conformidad con lo referido en su escrito de interposición de la presente acción de inconstitucionalidad y la resolución de esa Sala en que nos da traslado de ella, el señor Yoffre Aguirre Castillos y las otras personas accionantes pretenden la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto No. No. 34202-MS-MAG-MOPT-MGSP, que modifica el artículo 70 del Decreto No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP de 16 de octubre de 2003, fundamentados en que dicha normativa “redujo la distancia de protección de las áreas donde no deben aplicarse los plaguicidas, lo cual traerá graves perjuicios para la salud y para el ambiente por la cantidad de bananeras que hay en Limón sobre todo en Bananito, los mantos acuíferos y las pocas o casi inexistentes zonas de amortiguamiento.”

II.-       Legitimación de los accionantes

           

Señala el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135 del 11 de octubre de 1989:

  “ARTICULO 75.- Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

No será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto. (…)”

 

            Los aquí gestionantes promueven su acción fundamentados en la defensa de intereses difusos en materia ambiental y de salud.

 

            Sustentando, pues, los accionantes su legitimación en la tutela de intereses difusos (derechos a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado), ampliamente reconocidos por esa Sala Constitucional como supuesto que encasilla en las excepciones previstas en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de Jurisdicción Constitucional para eximir a los actores de hacer relación a un asunto previo pendiente de resolución, no hay reparo que hacer en cuanto a este requisito de admisibilidad:

 

“Legitimación de los accionantes. Considera este Tribunal que los accionantes se encuentran debidamente legitimados para accionar en esta vía en forma directa (esto es sin necesidad de un asunto previo), toda vez que tal y como lo alegan existe un interés legítimo de los ciudadanos en general respecto de la protección adecuada del medio ambiente, con lo cual bien puede decirse que se trata de la existencia de un interés difuso en relación con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en tanto éste ha sido entendido (tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucional) como el interés que toda persona tiene en relación a circunstancias personales con un derecho o situación jurídica determinada, pero que puede extenderse a los miembros de una determinada categoría que resultan igualmente afectados, …” (Voto No. 4245-2001 de las 15 horas 1 minuto del 23 de mayo del 2001).

 

III.-     La norma impugnada

 

            La norma cuya declaratoria de nulidad se pretende mediante la presente acción de inconstitucionalidad es el artículo 1° del Decreto No. 34202-MS-MAG-MOPT-MGSP de 21 de mayo de 2007, que reforma el artículo 70 del Reglamento para las actividades de aviación agrícola, Decreto No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP de 16 de octubre de 2003.

 

            El indicado numeral 70, sin la reforma, viene a establecer una franja de protección sobre la que no se podrá aplicar fumigaciones vía aérea cuando existan centros poblados, fuentes de aguas y otros supuestos, en los siguientes términos:

  “Artículo 70.- Requisitos de cumplimiento en las aplicaciones aéreas de plaguicidas respecto a centros de población o granjas.

Las aplicaciones aéreas de plaguicidas pueden llevarse a cabo si entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laborando, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas susceptibles a efectos negativos derivados del plaguicida aplicado, se deja una franja de no aplicación aérea no menor de 100 metros, de tal manera que no se contaminen personas, animales, casas, poblados, carreteras, pastizales, fuentes de agua, abrevaderos y los cultivos o fincas antes citados por efectos de la deriva o el arrastre de plaguicidas.” 

            Con la reforma introducida se mantiene íntegro este párrafo, adicionándolo con la posibilidad de que dicha franja de cien metros pueda ser reducida a treinta, si existen zonas de amortiguamiento y bajo ciertas condiciones particulares:

“La distancia podrá reducirse de 100 hasta 30 metros si se dispone de una zona de amortiguamiento y se cumplen las siguientes condiciones:

a) Zonas de amortiguamiento. Estas zonas deberán ser áreas reforestadas con árboles de especies preferiblemente nativas con una altura mayor al cultivo y un ancho mínimo de 30 metros, para servir como barreras para reducir la deriva de las aplicaciones aéreas, si la aplicación se lleva a cabo en dirección paralela a la zona de amortiguamiento. Si la aplicación se realizara con avión y en forma perpendicular a la línea de cultivo, adicionalmente se deberá dejar una franja de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se deberá asperjar para reducir el efecto del arrastre. La autoridad administrativa competente podrá aumentar esta distancia mediante resolución razonada cuando en el área por asperjar existan situaciones particulares y objetivas que requieran una mayor distancia a pesar de la existencia de la zona de amortiguamiento. La franja de no aplicación de productos podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo y mientras no existan viviendas.

b) Altura de vuelo. Debe ser igual o inferior a 5 metros sobre dosel de la plantación, para que la concentración de partículas que pueden ser arrastradas por la influencia del viento, se reduzcan para minimizar la deriva y evaporación del producto asperjado.

c) Tamaño de las gotas de la mezcla. Se debe trabajar con un tamaño de gota promedio entre 200 y 300 micras (µm) para minimizar la deriva con una aplicación más lenta en su velocidad de caída libre y de más fácil evaporación.

d) Calibración sistemática de equipo de aplicación. Para garantizar una aplicación efectiva y la dosis adecuada de los productos, un técnico capacitado en la materia deberá verificar el tamaño de las gotas y el flujo de los aspersores con la siguiente frecuencia: 1) Flujo boquillas: semestral, 2) Número de gotas: semestral, 3) Dosificación: diaria. Antes y después de las aplicaciones aéreas un técnico deberá realizar una revisión que asegure el buen estado del sistema de mangueras, aspersores, válvulas, el sistema de señalamiento satelital y del Medidor Automático de Flujo.

e) Sistemas de señalamiento satelital. Todas las aeronaves deben contar con un sistema de señalamiento satelital para ofrecer la posibilidad de asegurar una adecuada aplicación de los productos en las áreas de cultivo, así como de disponer de una evidencia gráfica de esta. Los gráficos generados por el sistema de señalamiento satelital deben ser mantenidos por la empresa aspersora, por un mínimo de dos años. En todas las aeronaves que asperjen en fincas que poseen zonas de amortiguamiento deben instalar en el plazo de un año, un sistema automático de cierre de aspersores.

f) Longitud de la barra de aspersión (boom). La longitud efectiva de la barra no debe exceder el 80% de la longitud de cada ala del avión.

g) Condiciones meteorológicas de aplicación: 1) Velocidad y dirección del viento: la velocidad del viento no puede ser mayor a 15 kilómetros por hora cuando se asperjen las zonas de cultivo aledañas a las áreas de amortiguamiento y la dirección del viento debe ser contraria a la zona de amortiguamiento o zonas sensibles, 2) Temperatura: las aplicaciones en zonas aledañas a las áreas de amortiguamiento no podrán realizarse si la temperatura es superior a los 29 ºC, y, 3) Humedad relativa: debe ser superior al 70%.

h) Tipos de productos. En las fincas que poseen zonas de amortiguamiento sólo se podrán aplicar vía aérea los productos inscritos y autorizados de conformidad con el artículo 69 de este reglamento. Dichos productos deben ser de moderada toxicidad.”

IV.-     Antecedente constitucional

 

            La versión original del Reglamento para las actividades de la aviación agrícola, en su artículo 70, contenía una disposición similar a la que aquí se impugna, en el sentido de reducir la franja de prohibición para aplicar plaguicidas de forma aérea de cien a treinta metros, con la redacción que de seguido se detalla:

“Artículo 70.- Requisitos de cumplimiento en las aplicaciones aéreas de plaguicidas respecto a centros de población o granjas.

Las aplicaciones aéreas de plaguicidas pueden llevarse a cabo si entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laborando, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas susceptibles a efectos negativos derivados del plaguicida aplicado, se deja una franja de no aplicación aérea no menor de 100 metros, de tal manera que no se contaminen personas, animales, casas, poblados, carreteras, pastizales, fuentes de agua, abrevaderos y los cultivos o fincas antes citados por efectos de la deriva o el arrastre de plaguicidas. 

Dicha franja podrá ser reducida hasta un mínimo de 30 metros, si entre el campo a tratar y los sitios indicados, existen zonas de amortiguamiento reforestadas preferiblemente con especies nativas, siempre y cuando además se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad a lo sumo, y la aplicación se realice bajo condiciones adecuadas de altura de vuelo, tamaño de la partícula, velocidad del viento que en conjunto permitan la reducción de la deriva y que la aeronave disponga de implementos adecuados para ese fin y que se vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento.

En caso de que la aplicación se realice en forma perpendicular a dicha zona, deberá dejarse además una franja no menor de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se podrán aplicar plaguicidas por avión para reducir el efecto del arrastre, pudiéndose aplicar el área respectiva con helicóptero u otro medio que asegure el control del arrastre. 

La franja de no aplicación de plaguicidas podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo que se va a tratar y en el tanto no existan viviendas ni se produjeren ninguno de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del presente artículo.”

            Ante acción de inconstitucionalidad presentada contra esta norma y otras del indicado Reglamento (expediente No. 04-012567-0007-CO), esa Sala, mediante Voto No. 16276-2006 de las 14 horas 56 minutos de 8 de noviembre de 2006, anuló los tres últimos párrafos del artículo 70, con base en las siguientes consideraciones:

V.- El actual contenido del artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola constituye un menor nivel de protección en relación al artículo 75 del Reglamento anterior que establecía una franja de no aplicación de 100 a 200 metros, de acuerdo con la toxicidad del plaguicida, la altura del vuelo, el tamaño de las partículas y la velocidad del viento, indicando, de manera genérica “de tal forma que no se contaminen casas, poblados, carreteras, pastizales, abrevaderos y otros”. Si bien es cierto que el artículo 70 establece una franja de no aplicación aérea de 100 metros, permite, sin embargo, que la franja se reduzca a 30 metros, si entre el campo a fumigar y las casas, poblados y otros existen zonas de amortiguamiento reforestadas con especies nativas, siempre y cuando se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad y la aplicación se realice en condiciones de altura de vuelo, tamaño de la partícula y velocidad del viento que permitan la reducción de la deriva y de que la aeronave disponga de implementos para ese fin y vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento. La Sala ha considerado que en estos casos debe aplicarse el principio precautorio (v. entre otras, la sentencia número 7294-98), sobre todo, tomando en cuenta que no hay un fundamento científico ni técnico que justifique la disminución de la franja. El Reglamento impugnado no indica los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos y establece la posibilidad de reducir la franja de aplicación a 30 metros, sujeta a unas condiciones del tóxico, climáticas y del vuelo, que ni siquiera pueden ser previamente controladas por la autoridad pública, con lo cual, pone en peligro los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, porque se trata de una actividad contaminante, con sustancias tóxicas, en la cual no es admisible reducir los niveles de protección establecidos en la anterior regulación.

 

V.-       Sobre el fondo del asunto

           

Si bien es cierto los accionantes citan como preceptos constitucionales infringidos por el Decreto No. 34202 el principio de legalidad (artículo 11), el derecho a la vida y la salud (artículo 21 y 7° en relación con la existencia de instrumentos internacionales que lo protegen) y el de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50), no fundamentan adecuadamente su gestión, al remitirse sus argumentos a situaciones fácticas ajenas al análisis estrictamente jurídico entre las normas constitucionales y la reglamentaria.

 

            Señalan en su acción que “las zonas de amortiguamiento en la mayoría de los casos de las fincas bananeras no existen, como tampoco existen las distancias que por Ley deben mediar entre las nacientes de agua, quebradas o riachuelos y el área para las plantaciones agrícolas. Desde esa perspectiva, no puede venir un Decreto a agregar una serie de requisitos que deben cumplir las empresas fumigadoras en forma explícita, y considerar que con ello se solventa el problema, cuando en la realidad las condiciones no han variado y el riesgo para la salud de los habitantes y el daño al ambiente se sigue manteniendo igual”.

 

            Y añaden más adelante: “Las condiciones que existían en el año 2004 (año en que se presenta la acción de inconstitucionalidad bajo el expediente No. 04-012567-0007-CO) no han cambiado a esta fecha en cuanto a las comunidades afectadas se refiere, y tampoco han variado las condiciones bajo las cuales se realiza la siembra de productos agrícolas, especialmente el banano, en las fincas dedicadas a esta actividad. A esta fecha puede afirmarse que las zonas de amortiguamiento son inexistentes, que las distancias que deben dejarse entre cuerpos de agua, ya sean éstas quebradas, riachuelos, etc. o nacientes de agua y los sembradíos no se respetan y que en consecuencia las comunidades siguen sufriendo las consecuencias en cuanto a su salud se refiere, así como el recurso hídrico sigue viéndose afectado por esta actividad de fumigación aérea”.

 

            Concluyendo en el mismo sentido: “En el caso que nos ocupa, es evidente que con el Decreto Ejecutivo No. 34202-MAG-MS-MINAE-MOPT-MGSP, en su artículo 1°, el Estado costarricense está violentando el mandato que hizo el legislador, en el sentido que el Estado está obligado a velar por la protección del medio ambiente, y por el contrario ignora las condiciones reales bajo las cuales trabajan las empresas agrícolas, que no acatan la normativa en cuanto a las zonas de amortiguamiento se refiere, distancias obligatorias que deben guardarse en cuanto a fuentes de agua para abastecimiento humano, mantos acuíferos, riachuelos, quebradas, etc. y sobre todo de las comunidades que se ven afectadas por su cercanía con estas fincas sin que se respeten los retiros de ley.

 

El problema es un problema de respeto a la Ley. Se regula lo relacionado con la fumigación aérea y se alaban los avances tecnológicos que continuamente favorecen labores como ésta. El problema es de las empresas agrícolas que incumplen la normativa, y con ello hacen nugatorios los esfuerzos que en otros campos se pueden dar, como es el caso de las fumigaciones aéreas. Estas podrán ser muy precisas, pero de nada sirve si donde van dirigidas no hay nada que amortigüe su impacto sobre el ambiente y la salud de los habitantes de las comunidades afectadas”.

 

            Como fácilmente puede desprenderse de las palabras de los gestionantes, sus reparos contra el Decreto impugnado van dirigidos no a su conformidad o disconformidad con principios o derechos constitucionales, sino a situaciones de hecho que podrían estarse presentando actualmente, independientemente de la aplicación o no del Decreto cuestionado; aspectos que por supuesto parecen corresponder más a la vía de amparo que a la de constitucionalidad.

 

            Incluso llama la atención que tales circunstancias son independientes de la existencia de la reforma introducida por el Decreto cuestionado, ya que si es cierto que no se respeta en la práctica la franja de treinta metros a que se refiere éste, mucho menos se estaría guardando la de cien metros, única que establecía el artículo 70 del Reglamento para las actividades de aviación agrícola antes de la reforma.

 

            Por otro lado, si es correcto como afirman los accionantes que en la realidad no existen las zonas de amortiguamiento, pues entonces la reforma que introduce el Decreto No. 34202 no sería de aplicación, y por ende, con ella no se estaría irrespetando el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Téngase presente que si no hay zonas de amortiguamiento la regla que se aplica es la del primer párrafo del artículo 70, y no la de los párrafos introducidos por medio de la modificación cuestionada.

 

            Para encontrar remedio a las quejas planteadas, deben los accionantes acudir a las autoridades competentes a las que corresponde la vigilancia en la aplicación del citado Reglamento, o a la misma vía de amparo si éstas no cumplen su cometido funcional, pero no a atacar por esas razones la constitucionalidad de la norma.

 

            Valga recordar que las citas legales a que hacen referencia los actores como infringidas (artículos 1, 2, 7, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud, y 2, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente) no prohíben la práctica de la fumigación aérea. Por el contrario, esas y otras normas ambientales instan al Estado a regular adecuadamente dicha actividad y cualquier otra que pueda poner en peligro la salud o el ambiente; función que estaría cumpliendo, en este caso, con la emisión del Reglamento para las actividades de aviación agrícola.

 

            Si una disposición de ese Reglamento no cumple con tal finalidad, el combate de constitucionalidad debe ir dirigido a por qué su aplicación contraviene los derechos a la salud y a un ambiente ecológicamente equilibrado; y no como en este caso, donde los accionantes fundamentan su solicitud para anular esa norma en los perjuicios que les ocasiona su no aplicación (ausencia de zonas de amortiguamiento o irrespeto de la franja de protección).

 

            Con base en estos razonamientos, procede desestimar la acción de inconstitucionalidad planteada.

 

            Ahora bien, no obstante lo hasta aquí expuesto, en caso de que los señores Magistrados estimen procedente el análisis de constitucionalidad del artículo 1° del Decreto No. 34202, conviene repasar los vicios encontrados por esa Sala en la declaratoria parcial de inconstitucionalidad del artículo 70 del Reglamento para las actividades de aviación agrícola; máxime tomando en cuenta que el Decreto No. 34202 busca restablecer la normativa anulada intentando corregir los aludidos defectos; los que básicamente se pueden resumir en tres: a) ausencia de fundamento científico y técnico que justifique la disminución de la franja, b) no se indican los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos, y c) sujeción a condiciones del tóxico, climáticas y de vuelo que no pueden ser previamente controladas por la autoridad pública.

 

            Respecto del primer punto, el Decreto No. 34202, en sus considerandos, hace un repaso pormenorizado de cuáles son las razones técnicas que motivan la reforma al artículo 70 del Reglamento para la actividades de aviación agrícola, donde incluso se citan estudios concretos:

 

“1º- Que todas las actividades de aviación agrícola, y las actividades de aspersión, deben ejercerse en armonía con el artículo 50 de la Constitución Política, para garantizarle a los ciudadanos el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sin afectar la calidad de vida de los trabajadores agropecuarios y sus familias, en cuanto a su salud, su vida, el derecho al trabajo, y la calidad ambiental de su entorno.

2º- Que al promulgarse el Decreto Ejecutivo Nº 15846-MOPT-MAG del 6 de noviembre de 1984, su artículo 75 tomó en cuenta la tecnología aérea empírica propia de la posguerra porque las aplicaciones se llevaban a cabo mediante el método de “banderilleo”, llamado así porque un trabajador sostenía una bandera como guía óptica a los pilotos que asperjaban, generando grandes criticas por afectar la salud de los trabajadores, desperdicio de material, por ser imprecisa, e incrementaba los costos de producción.

3º- Que posteriormente con un sentido más humano de la actividad agraria, el desarrollo de las tecnologías y satélites de la información, en uso del sector agrícola de buena parte del país, fue posible utilizar sistemas informáticos que reducen sensiblemente la deriva en la aspersión aérea, impiden afectar negativamente la salud de los trabajadores, así como de los pobladores de la zona, y permiten un aprovechamiento más económico de la actividad. En ese momento se tuvo como base el documento titulado “Aplicaciones Aéreas y Deriva en el Cultivo de Banano en Costa Rica”, redactado por J.R. Washington, F. Gauhl, R. Valenciano, A. Fournier, para determinar que con las nuevas técnicas y los avances de la ciencia se podían practicar aspersiones aéreas sin afectar la salud o la vida de las personas cuando existan zonas de amortiguamiento en distancias entre 20 y 30 metros. En dicho documento los autores suministraron la siguiente conclusión:

“Este estudio demostró que, bajo las medidas adoptadas en la industria bananera de Costa Rica, la deriva que se produce durante aplicaciones aéreas es mínima. Entre los aspectos que contribuyen para que se dé esta condición se pueden incluir: el uso de guías eléctricas por satélite (GPS), aviones con equipos modernos de aspersión, pilotos altamente calificados, selección del tamaño adecuado de las gotas, vuelos rasantes, calibraciones y mantenimiento periódico de los aviones, y estrictos controles para minimizar el efecto de las condiciones del clima, al momento de realizar las aplicaciones aéreas. Por otra parte, se demostró que en caso de requerirse el establecimiento de una zona de amortiguamiento en los perímetros de las fincas, de acuerdo con los resultados obtenidos una distancia entre 20-30 metros es adecuada.”

 

4º- Que debido al avance de la ciencia y de la técnica en la aviación aérea y en la aspersión aérea mediante el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, publicado en La Gaceta Nº 241 del 15 de diciembre de 2003, se sustituyó el artículo 75 del reglamento anterior del año 1984.

5º- Que el Poder Ejecutivo no fundamentó en el Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en sus considerandos todos los criterios técnicos y científicos que sirvieron de base a las diversas comisiones de los distintos Ministerios para llegar a las conclusiones de reducir el área para la aspersión de 100 a 30 metros cuando existiera una zona de amortiguamiento dado que la deriva con los nuevos sistemas de aspersión no se extiende más allá de esa distancia. No obstante, en el considerando 2 del Decreto citado se había indicado: “Que desde su promulgación han transcurrido aproximadamente dieciocho años, lapso durante el cual se han producido significativos cambios y transformaciones en los procedimientos y las tecnologías empleadas para la aplicación aérea de agroquímicos en plantaciones agrícolas, tales como el uso de sistemas de posicionamiento geográfico, uso de boquillas adecuadas, válvulas de cierre positivo en cada aspersor, lo que a su vez ha determinado que las disposiciones normativas vigentes deban ajustarse para que cabalmente cumplan con los requerimientos actuales en esta materia…”.

6º- Que debido a una falta de fundamentos técnicos y científicos de la reducción del área para la aspersión, la Sala Constitucional mediante el voto 2006-16276 del 8 de noviembre 2006 contra los artículos 24, 54, 68, 70 y 71 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, del 16 de octubre del 2003, declaró parcialmente con lugar la acción y anuló el parcialmente el artículo 70, dejando vigente solo el primer párrafo, no así el segundo y tercero. El fundamento del fallo es que tratándose del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 constitucional cualquier tipo de reducción debe estar fundada en criterios científicos y técnicos que demuestren la inocuidad al ambiente con la nueva medida.

7º- Que desde el momento mismo de la presentación de la acción de inconstitucionalidad, sin que se hubiere dictado ninguna sentencia, CORBANA y el Poder Ejecutivo, en cumplimiento del Principio Precautorio contemplado en el ordenamiento jurídico costarricense y previsto por en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada Declaración de Río, por el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos de la actividad humana, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, decidió iniciar un conjunto de estudios científicos y técnicos conducentes a fundamentar el estado actual de la ciencia y la técnica aérea de aspersión, y que la reducción de esta de 100 a 30 metros cuando hayan zonas de amortiguamiento no va a afectar el medio ambiente, ni la salud, ni la vida de las personas, e igualmente a fijar requisitos para la ejecución de actividades de aspersión aérea para el correcto control y fiscalización.

8º- Que en cumplimiento del principio precautorio del Derecho ambiental en este año 2007 se terminó un estudio científico iniciado desde que se presentó la Acción de Inconstitucionalidad identificado así: Roberto Valenciano Mora, Sergio Laprade Coto, Álvaro Fournier Leiva y Eduardo Trejos Obando “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” (Revista Investigaciones CORBANA, San José, 2007, Separata Nº 1). Los autores son reconocidos investigadores, científicos, y conocedores de la materia a nivel latinoamericano. La investigación evidencia que la disminución del área de amortiguamiento hasta 30 metros, se encuentra justificada en razón de que los avances tecnológicos han minimizado el impacto de la aspersión aérea, al punto de no menoscabar el derecho a la vida, la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los aspectos más relevantes relacionados con una aplicación aérea segura consiste en la precisión de la aplicación y en el manejo de la deriva. El término deriva se define como el movimiento, fuera del área de cultivo, de partículas líquidas en el aire en la forma de gotas o vapor al momento de la aplicación. A pesar de que existe vasta información científica y técnica sobre el tema, como la emitida por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Agencia de Protección del Ambiente (EPA) de Estados Unidos, el Estado de California, la Asociación Nacional de Aviación Agrícola (NAAA), y de un conglomerado de asociaciones expertas en el tema (SPRAY DRIFT TASK FORCE), un grupo de expertos costarricenses realizó estudios con el objetivo de validar la información de estos Organismos.

9º- Que este estudio profundiza en la realidad costarricense en aspectos como la utilización de productos de toxicidad moderada a lo sumo, garantizan en gran medida el respeto a la salud y la vida de las personas, lo que hace a la actividad bananera acreedora de certificaciones de tipo ambiental sin las cuales no podría exportar a los mercados internacionales. Igualmente destacan que desde el 2000 se puede asperjar mediante técnicas de carácter satelital y digital, mediante GPS (Global Position System) o bien el software que se utiliza en aspersión aérea se ha sofisticado y perfeccionado, permitiendo que se abran y se cierren los aspersores en los límites establecidos para la zona de aplicación aéreas, inhabilitando al piloto a asperjar fuera de estos, y presentando un margen promedio de error de 0.9 metros reduce significativamente el riesgo para el ambiente, para la vida y la salud humana y minimiza los costos. Los estudios demostraron la necesidad de actualizar la legislación acorde con los avances tecnológicos, los cuales han venido a proporcionar un sistema de guía de precisión y un mejor manejo de la deriva, en donde interactúan varios factores como las técnicas adecuadas de aplicación, uso adecuado del equipo, condiciones meteorológicas idóneas durante la aplicación, tipo de formulación de producto y el establecimiento de zonas de amortiguamiento. Por lo anterior, prácticamente se garantizan las medidas necesarias para minimizar el riesgo por error humano.

10.- Que el Poder Ejecutivo, con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, debidamente acreditados en estudios e investigaciones, ha decidido reglamentar la actividad de aspersión aérea, adicionando el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en los términos señalados por la Sala Constitucional para cumplir con el principio del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por medio de la exigencia del uso de técnicas adecuadas de aplicación, de manera que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación, para reducir el peligro potencial de la deriva se encuentran: altura de vuelo, velocidad del vuelo, tamaño de gotas, tipo de boquillas, calibración del equipo, equipos de señalamiento satelital, longitud de barra de aspersión, manejo de condiciones meteorológicas, tipo de productos y zonas de amortiguamiento, para garantizar la actividad productiva agraria en armonía con el medio ambiente y los derechos constitucionales de las personas, para garantizarles su salud, su vida, y su entorno.”

            Como lo hemos indicado en otras oportunidades, corresponde a ese Tribunal Constitucional, con vista de los considerandos de cita y los estudios, elementos y justificación técnica que suministren los ministerios a los cuales se les confirió audiencia de esta acción (Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y Ganadería y Ministerio de Obras, Públicas y Transportes), determinar la existencia suficiente del fundamento técnico y científico que en este caso sirvió de base para dictar el Decreto No 34202 de 21 de mayo de 2007, así como su razonabilidad.  

 

            En cuanto a las otras dos objeciones de constitucionalidad realizadas en la sentencia No. 16276-2006 de las 14 horas 56 minutos del 8 de noviembre de 2006, cabe indicar que el Decreto No. 34202 sí parece preocuparse por especificar tanto las dosis de aplicación de plaguicidas como los parámetros dentro de los cuales se regirán las condiciones en que se dará ésta:

 

a) Zonas de amortiguamiento. Estas zonas deberán ser áreas reforestadas con árboles de especies preferiblemente nativas con una altura mayor al cultivo y un ancho mínimo de 30 metros, para servir como barreras para reducir la deriva de las aplicaciones aéreas, si la aplicación se lleva a cabo en dirección paralela a la zona de amortiguamiento. Si la aplicación se realizara con avión y en forma perpendicular a la línea de cultivo, adicionalmente se deberá dejar una franja de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se deberá asperjar para reducir el efecto del arrastre. La autoridad administrativa competente podrá aumentar esta distancia mediante resolución razonada cuando en el área por asperjar existan situaciones particulares y objetivas que requieran una mayor distancia a pesar de la existencia de la zona de amortiguamiento. La franja de no aplicación de productos podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo y mientras no existan viviendas.

b) Altura de vuelo. Debe ser igual o inferior a 5 metros sobre dosel de la plantación, para que la concentración de partículas que pueden ser arrastradas por la influencia del viento, se reduzcan para minimizar la deriva y evaporación del producto asperjado.

c) Tamaño de las gotas de la mezcla. Se debe trabajar con un tamaño de gota promedio entre 200 y 300 micras (µm) para minimizar la deriva con una aplicación más lenta en su velocidad de caída libre y de más fácil evaporación.

d) Calibración sistemática de equipo de aplicación. Para garantizar una aplicación efectiva y la dosis adecuada de los productos, un técnico capacitado en la materia deberá verificar el tamaño de las gotas y el flujo de los aspersores con la siguiente frecuencia: 1) Flujo boquillas: semestral, 2) Número de gotas: semestral, 3) Dosificación: diaria. Antes y después de las aplicaciones aéreas un técnico deberá realizar una revisión que asegure el buen estado del sistema de mangueras, aspersores, válvulas, el sistema de señalamiento satelital y del Medidor Automático de Flujo.

e) Sistemas de señalamiento satelital. Todas las aeronaves deben contar con un sistema de señalamiento satelital para ofrecer la posibilidad de asegurar una adecuada aplicación de los productos en las áreas de cultivo, así como de disponer de una evidencia gráfica de esta. Los gráficos generados por el sistema de señalamiento satelital deben ser mantenidos por la empresa aspersora, por un mínimo de dos años. En todas las aeronaves que asperjen en fincas que poseen zonas de amortiguamiento deben instalar en el plazo de un año, un sistema automático de cierre de aspersores.

f) Longitud de la barra de aspersión (boom). La longitud efectiva de la barra no debe exceder el 80% de la longitud de cada ala del avión.

g) Condiciones meteorológicas de aplicación: 1) Velocidad y dirección del viento: la velocidad del viento no puede ser mayor a 15 kilómetros por hora cuando se asperjen las zonas de cultivo aledañas a las áreas de amortiguamiento y la dirección del viento debe ser contraria a la zona de amortiguamiento o zonas sensibles, 2) Temperatura: las aplicaciones en zonas aledañas a las áreas de amortiguamiento no podrán realizarse si la temperatura es superior a los 29 ºC, y, 3) Humedad relativa: debe ser superior al 70%.

h) Tipos de productos. En las fincas que poseen zonas de amortiguamiento sólo se podrán aplicar vía aérea los productos inscritos y autorizados de conformidad con el artículo 69 de este reglamento. Dichos productos deben ser de moderada toxicidad.”

            Es presumible, entonces, que al tener delimitadas de forma concreta tales condiciones, podrán las autoridades competentes, entre ellas el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, verificar en la práctica el cumplimiento de las mismas.

 

            Cabe mencionar, sobre este tema, que el propio Reglamento para la actividades de la aviación agrícola le fija a dichos Ministerios el deber de velar por el fiel cumplimiento de lo preceptuado tanto en dicho cuerpo normativo, como en lo que concierne a su función respectiva con base en la Ley de Protección Fitosanitaria, la Ley General de Salud y la Ley General de Aviación Civil, para lo cual podrán tomar las medidas y aplicar las sanciones preceptuadas en dichas Leyes, y otras atribuciones, como por ejemplo, la de suspender una operación cuando se llegue a determinar que se aplican productos sobre fuentes de agua o se sobrevuela sobre centros de población, o la de retención de agroquímicos cuando no estén autorizados para aplicarse por vía aérea (artículos 96 y 97 del citado Reglamento).

 

CONCLUSIÓN

 

Habida cuenta de los argumentos expuestos, la Procuraduría General de la República recomienda a los señores Magistrados rechazar la presente acción de inconstitucionalidad; salvo que se estime, no obstante la deficiente fundamentación de los actores en situaciones fácticas y no de derecho, que no existen estudios técnicos que respalden la normativa cuestionada o que los mismos no son suficientes o razonables para sostenerla.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

 

San José, 21 de noviembre de 2011.

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

ALBE/VBC/fmc