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SCIJ - Asuntos Expediente 12-000405-0007-CO
Expediente:   12-000405-0007-CO
Fecha de entrada:   10/01/2012
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   Alcaldesa del Cantón de Siquirres
 
Procuradores informantes
  • Alonso Arnesto Moya
 
Datos del informe
  Fecha:  13/02/2012
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD


PROMOVENTES: Luis Mendieta Escudero y Yelgi Lavinia Verley Knight


CONTRA: artículo 19 del Código Municipal y normas conexas


EXPEDIENTE: 12-000255-0007-CO (al que se acumularon los expedientes 12-000301-0007-CO y 12-000405-0007-CO)


 


INFORMANTE: Alonso Arnesto Moya


 


Honorables Magistrados:


 


La suscrita, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de  Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria n.°1 del 8 de mayo del  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta n.°111 del 9 de junio, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa n.°6446-10-11 en sesión ordinaria n.°93, celebrada el 19 de octubre y publicado en La Gaceta n.° 222 del 16 de noviembre, todos del año 2010, dentro del plazo conferido contesto la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las 14:52 horas del 19 de enero del año en curso, notificada el día 23 siguiente, en los siguientes términos:


 


I.-        OBJETO Y ARGUMENTOS DE LA ACCIÓN


 


La acciones acumuladas tienen por objeto principal que se declare la inconstitucionalidad del artículo 19 del Código Municipal (Ley n.°7794 del 30 de abril de 1998), por estimarlo contrario a los artículos 33, 39, 99 y 102 de la Constitución Política, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada por Ley n.°4534 de 23 de febrero de 1970) y al principio de igualdad. Por conexidad, solicitan también la inconstitucionalidad del artículo 4 del Manual de Realización de Consultas Populares a Escala Cantonal y Distrital (n.°3-98 del 9 de octubre de 1998), emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones, del Reglamento para la realización de consultas populares del cantón de Pérez Zeledón, y de los artículos 24, 25, 26, 27 y 28 del Reglamento para consultas populares de la Municipalidad de Siquirres, publicado recientemente en La Gaceta n.°17 del 24 de enero del 2012. 


 


En ese sentido, y de conformidad con la reseña que se hace en la resolución que le da curso a la acción, los argumentos de los recurrentes se centran en “que el artículo impugnado establece la posibilidad de convocar a un plebiscito municipal para destituir al Alcalde, y que esta convocatoria debe hacerse por moción presentada ante el Concejo Municipal no menos de la tercera parte del total y (sic) de los regidores, y aprobada por votación de tres cuartas partes de los regidores integrantes. Sostiene que la norma impugnada violenta el principio de tipicidad en materia sancionatoria, puesto que la pérdida anticipada del cargo es la sanción más grave a la que puede someterse a un funcionario público de elección popular y, como tal, las causales para esa pérdida deben estar taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y deben referirse a violaciones graves de sus obligaciones constitucionales y legales. Consideran que ese fue el criterio del constituyente, tal y como queda demostrado en el caso de los diputados, cuyas causales de pérdida de credenciales están señaladas taxativamente en la Constitución. Alega que los principios aplicables a la pérdida de credenciales de los diputados son también aplicables a los funcionarios de elección popular a nivel municipal. A juicio de los accionantes la falta de tipicidad es violatoria del artículo 39 de la Constitución Política. Manifiestan que el artículo impugnado violenta asimismo el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades de elegir, ser electo y ejercer cargos públicos, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, instrucción, capacidad civil o mental, o condena en proceso penal. Sostiene que la pérdida de credenciales de un funcionario de elección popular por razones ajenas a un proceso penal está prohibido por dicho artículo. De ahí que la separación del cargo solo puede realizarse por las causales previstas en esa misma norma, al (sic) cual tiene rango superior al artículo 19 del Código Municipal. El hecho de que un reglamento o cualquier otra disposición normativa otorgue la potestad  de conformar una comisión especial integrada por regidores, síndicos y vecinos notables, para que organice el proceso consultivo es abiertamente contraria al derecho de la Constitución, ya que el artículo 99 constitucional es claro que la organización de los procesos electorales y por derivación los consultivos que tengan efectos sobre los electorales, deben ser de entera responsabilidad del Tribunal Supremo de Elecciones en tanto su competencia es exclusiva y excluyente. El artículo 19 impugnado desconoce los deberes electorales que el artículo 102 de la Constitución Política impone como funciones exclusivas para el Tribunal Supremo de Elecciones. Consideran los accionantes que el artículo en cuestión atenta en contra del principio de igualdad ante la ley, pues que introduce la institución de la revocación de mandato sólo contra los Alcaldes, dejando fuera a otros funcionarios de elección popular en el ámbito municipal, como los regidores, lo cual es violatorio del numeral 33 de la Constitución Política.”       


 


II.-       SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LOS ACCIONANTES


 


Sin perjuicio de los asuntos base que se mencionan como presupuesto para admitir la acción, la legitimación de los recurrentes la hallamos en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al estar de por medio la tutela de un interés difuso, por referirse a la materia electoral, lo que les habilita a ambos de forma suficiente para incoar la presente acción de inconstitucionalidad conforme a los numerosos precedentes de esa Sala Constitucional a este respecto (ver, entre otras, las sentencias números 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, 3194-92 de las 16:00 horas del 27 de octubre de 1992, 2881-95 de las 15:33 horas del 6 de junio de 1995, 883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996, 5379-97 de las 14:36 horas del 5 de setiembre de 1997, 2005-05308 de las 15:05 horas del 4 de mayo del 2005, 2007-017739 de las 16:10 horas del 5 de diciembre del 2007 y 2010-8297 de las 14:45 horas del 5 de mayo del 2010).


 


III.-     FONDO DEL ASUNTO


 


Como se indicó en un inicio el objeto principal de las acciones acumuladas lo constituye el artículo 19 del Código Municipal, en tanto las otras normas que se cuestionan reproducen en términos similares cada uno de sus párrafos, por lo que nuestro criterio se va a centrar en dicho numeral, sin perjuicio de las referencias que se hagan a esas otras disposiciones, el cual dispone:


 


“Artículo 19. — Por moción presentada ante el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal. Tal decisión no podrá ser vetada.


Los votos necesarios para destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del total de los electores inscritos en el cantón.


El plebiscito se efectuará con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo referido en el párrafo primero de este artículo.


Si el resultado de la consulta fuere la destitución del funcionario, el Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este código, por el resto del período.


Si ambos vicealcaldes municipales son destituidos o renuncien, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el cantón respectivo, en un plazo máximo de seis meses, y el nombramiento será por el resto del período. Mientras se realiza la elección, el presidente del concejo asumirá, como recargo, el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga este Código.”


 


(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° punto b) de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)


  


Para la Procuraduría, los razonamientos de los accionantes son incorrectos en tanto desconocen la verdadera naturaleza de la figura del plebiscito revocatorio (A), y en cuanto tratan de equiparar la forma de elección (y de remoción) del Alcalde, que en la propia Constitución Política encuentra una clara diferenciación, respecto a los demás cargos de elección popular (B); como veremos en seguida.


 


A.                EL PLEBISCITO REVOCATORIO NO CONSTITUYE UNA SANCIÓN JURÍDICA, NI ES MANIFESTACIÓN DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.


 


Los recurrentes coinciden en sus apreciaciones en cuanto a que el artículo 19 del Código Municipal viola el principio de tipicidad en materia sancionatoria y colateralmente, el de reserva de Ley (artículo 39 constitucional), en razón de que dicho numeral prevé la destitución del alcalde municipal – y la correlativa cancelación de su credencial por el TSE – sin establecer de forma taxativa las causales para su procedencia, dando una amplia discrecionalidad respecto a los motivos para convocar el plebiscito.


 


No obstante, en nuestro criterio parten de una premisa equivocada, pues el plebiscito revocatorio no es expresión del poder punitivo del Estado, es decir, no constituye una sanción jurídica propiamente dicha. Por el contrario, tiene su fundamento en el artículo 9 de la Constitución Política, que con ocasión de la reciente reforma hecha por el constituyente derivado a través de la Ley n.°8364 del 1 de julio de 2003, se proclamo que El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable.”


 


Se trata, por tanto, del instrumento más significativo del carácter participativo en que se fundamenta nuestro sistema democrático, en tanto, el legislador le devuelve a los electores el poder para revocar el mandato del funcionario que nombraron a través del sufragio para velar por sus intereses cuando desaprueban su gestión. Es decir, el plebiscito revocatorio constituye un mecanismo de control político, si se quiere el más efectivo, en tanto conlleva como consecuencia la separación del cargo del alcalde que desoiga o desatienda las necesidades e intereses locales de los electores y vecinos del respectivo cantón.


 


Lo que lo hace plenamente conforme con nuestro diseño constitucional de organización política, en que el constituyente optó por una descentralización territorial a través de los gobiernos municipales, como forma de acercamiento del pueblo al poder político, de manera que, el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón promuevan y administren sus propios intereses por medio del gobierno municipal (artículos 169 constitucional y 1 del Código Municipal).   


 


No hace falta que el alcalde incurra en alguna falta específica al deber de probidad o en las causales contempladas por el artículo 18 del Código Municipal, para que resulte legítimo el plebiscito revocatorio. Basta la desaprobación del electorado a su gestión y la consecuente pérdida de confianza que le fue depositada por parte de ellos al momento en que lo eligieron en las urnas para que resulte procedente la destitución del alcalde. He aquí el sentido real de lo que significa vivir en una democracia participativa. 


 


 Las consideraciones anteriores tienen su fundamento en una importante resolución, relativamente reciente, de la Sala Constitucional, en la que se analizó la validez constitucional del artículo 19 del Código Municipal. Nos referimos al voto n.°2004-11608, de las 8:52 horas del 20 de octubre del 2004, que por su interés nos permitimos transcribir in extenso:


 


“I.-DEL OBJETO DE IMPUGNACIÓN. El accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 19 del Código Municipal, por estimarlo violatorio de los principios constitucionales de igualdad y debido proceso, contenidos en los artículos 33 y 39 de la Constitución Política, por cuanto en este numeral se establece la posibilidad de convocar a un plebiscito revocatorio únicamente respecto del alcalde municipal, y no así en relación a los demás funcionarios públicos que son de elección popular en la misma corporación municipal, tales como los regidores y los síndicos; y por no permitir una adecuada defensa al no permitir el veto del acuerdo del Concejo en el que se acuerde la convocatoria de un plebiscito revocatorio, de manera que no se le permite impugnar ni manifestarse respecto de las acusaciones que se le hacen y que motivan la decisión impugnada; con lo cual, se lesiona el régimen de empleo público que deriva del artículo 192 de la Constitución Política. En este sentido, alega que el numeral 19 impugnado se contrapone al 18 del mismo cuerpo legal, toda vez que en este último, se establecen una serie de causales que provocan la pérdida de la credencial, todas, mediante la debida comprobación mediante el ejercicio del debido proceso.


II.- GENERALIDADES DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES. Previo a analizar la norma impugnada, es importante hacer unas breves reflexiones acerca de la naturaleza jurídica de las corporaciones municipales, y de la figura del alcalde, dentro de la estructura interna de las mismas. A tal efecto, es importante recordar que el régimen municipal es la única modalidad de descentralización territorial que existe en nuestro país, al tenor de lo dispuesto en la primera frase del artículo 169 de la Constitución Política, al disponer que "La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, ..." De tal suerte que aún cuando la Constitución Política no establece un listado de materias que son resorte exclusivo y excluyente de las municipalidades, sí define un ámbito competencial de las municipalidades, enmarcado en la materia "local", concepto que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional como uno indeterminado, pero determinable, tanto por el legislador, como por el juez en cada caso concreto, sin que en ningún momento se pueda interpretar de tal manera que se desmiembren sus competencias, a tal punto, que se deje un "cascarón" –sentencias número 6469-97, de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete; y 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve–. Así, sin que constituya una lista cerrada, se ha estimado que constituye competencia eminentemente local: la planificación urbana local (aprobación de los planes reguladores locales, la regulación de las vías, permisos de construcción y urbanizaciones, patentes municipales) (sentencia número 5097-93, 6706-93, 5303-93, 2345-96, 4205-96, 5445-99, 2003-3656) ; la protección ambiental local (en sentencias número 1360-96, 6010-96, 2001-3964, 2001-5737, 2002-1220), servicios locales (luz, agua, recolección de basura, limpieza de calles) –sentencia 5445-99) ; el fomento de la participación ciudadana, como derivado directo del concepto mismo de las municipalidades dado en el artículo 1° del Código Municipal, en tanto están constituidas por "el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón", y del artículo 5 del mismo cuerpo legal.


III.-DE LA FIGURA DEL ALCALDE MUNICIPAL. Es la propia Constitución Política la que define la estructura interna de las corporaciones municipales, el artículo 169 constitucional, de la siguiente manera: un órgano o "cuerpo deliberante de elección popular", o sea, el Concejo; y un funcionario "ejecutivo", que de conformidad con la legislación vigente, recibe la denominación de "Alcalde". Al primero le corresponde la toma de las decisiones fundamentales de la corporación, definidas en detalle en el artículo 13 del Código Municipal, entre las que destaca la definición de la política y prioridades de desarrollo de la corporación, con base en el programa que el Alcalde formule; la aprobación de los presupuestos de la entidad; la definición de las contribuciones, tasas y precios por los servicios que preste, y formulación de los proyectos de tributos municipales ante la Asamblea Legislativa; dictar los respectivos reglamentos municipales; organizar la prestación de los servicios municipales; celebrar convenios y comprometer los fondos y bienes municipales, y autorizar los egresos de la municipalidad; nombra y remueve al auditor o contador –según sea el caso–, y al Secretario del Concejo; nombrar directamente a los miembros de las Juntas Administrativas y de las Juntas de Educación, y a los representantes de la entidad ante cualquier órgano o ente que lo requiera; resuelve los recursos que deba conocer; proponer proyectos de ley ante la Asamblea Legislativa atinentes al desarrollo de la localidad, y le corresponde evacuar las consultas que la Asamblea le formule sobre proyectos en trámite; acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con su reglamento; aprobar el plan de desarrollo municipal y el plan operativo anual que el Alcalde formule con base en el programa definido por el propio Concejo; aprobar el plan regulador de la municipalidad y tomar las medidas de ordenamiento urbano; conocer de los informes de auditoría o contaduría y resolver lo que corresponda; y comunicar al Tribunal Supremo de Elecciones de las faltas que ameriten remoción automática del cargo de regidor o alcalde. Por su parte, el Alcalde, se convierte en el jerarca administrativo de la corporación municipal, en tanto actúa como "administrador general y jefe de las dependencias administrativas" –inciso a) del artículo 17, para lo cual, debe vigilar la organización, funcionamiento, coordinación y fiel cumplimiento de los acuerdos, leyes y reglamentos que le atañen. En atención a esta competencia, se convierte en el ejecutor de las decisiones del Concejo, para lo cual, la propia ley le otorga la representación legal de la institución, y actúa como el superior jerarca del personal municipal administrativo, en tanto es quien lo nombra, lo promueve, otorga o deniega permisos y licencias, y le corresponde aplicar el régimen disciplinario al tenor de los artículos 124, 144, 145 y 150 del Código Municipal. Se trata entonces de una entidad organizada por dos órganos diferenciados –Concejo y Alcalde–, con funciones y relaciones entre ellos definidas, en donde existe una clara subordinación de la labor del Alcalde a las decisiones del Concejo, órgano que, además es al que le corresponde agotar la vía administrativa a nivel interno, en tanto por disposición constitucional expresa –artículo 173–, se establece una jerarquía impropia bifásica de los actos y acuerdos municipales, que conoce el Tribunal Superior Contencioso Administrativo. Cabe advertir que por disposición legal –artículo 12 del Código Municipal– el Alcalde también es de elección popular, lo cual, se estima que constituye un exceso del legislador, por quebrar el diseño organizativo de las municipalidades, sea, la de un órgano colegiado y deliberativo, y un funcionario ejecutivo, en tanto, las funciones y competencias que se le asignan dependen de la voluntad y acuerdo del Concejo, con lo cual, se crean serios roces a lo interno de la corporación municipal, a costa del adecuado desempeño y funcionamiento de estas entidades.


IV.- DEL PLEBISCITO REVOCATORIO DEL ALCALDE MUNICIPAL. La norma impugnada –párrafo primero del artículo 19 del Código Municipal– en tanto faculta el mecanismo de un plebiscito revocatorio, debe ser analizada a la luz de las normas y principios constitucionales. En este sentido, es importante resaltar que este mecanismo es un instrumento de participación ciudadana, de carácter excepcional, y en consecuencia, se constituye en una manifestación directa de la democracia participativa, propia de nuestro sistema de gobierno, al tenor, fundamentalmente de la reciente reforma del artículo 9 constitucional –mediante Ley número 8364, de primero de julio del 2003–, en virtud de la cual se caracteriza por ser "popular, representativo, participativo, alternativo y responsable." Ahora bien, debe diferenciarse el plebiscito constitucional, previsto en el artículo 168 de la Constitución Política, dentro del procedimiento constitucional para la creación de nuevas provincias, del plebiscito municipal, dispuesto para la discusión de cualquier asuntos de relevancia para la corporación municipal, y expresamente, para decidir sobre la destitución o no del alcalde, de conformidad con el artículo 2.1.2 del Manual para la realización de consultas populares a escala cantonal y distrital del Tribunal Supremo de Elecciones, en tanto lo prevé en los siguientes términos: "Plebiscito es la consulta popular mediante la cual los habitantes del cantón se pronuncian sobre un asunto de trascendencia regional, o se manifiestan sobre la revocatoria del mandato de un alcalde" Nótese que son los munícipes –entendiendo por tales, a los vecinos de un cantón, y que conforman la respectiva municipalidad–, los que eligen, mediante elección popular, al alcalde, y este mecanismo, del plebiscito revocatorio, lo que hace es devolverles la competencia para decidir sobre la procedencia o no de su destitución. Con lo cual, el plebiscito revocatorio se constituye en el más claro ejemplo de la democracia participativa. Se reitera que este fenómeno ocurre precisamente como derivado directo de la conformación de las municipalidades, toda vez que "El municipio está constituido por el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno municipal"; es decir, debe considerarse que se trata de una entidad pública que se instituye por, y para la gestión de los "servicios e intereses locales", en los términos previstos en el artículo 169 constitucional, que a su vez, constituye la esencia y razón de ser de su existencia. Estas razones lejos de evidenciar su confrontación con el Derecho de la Constitución, demuestran su conformidad, al ser una manifestación directa del principio de la democracia directa y participativa reconocida expresamente en nuestra Carta Fundamental (…)


VI.- DEL ALEGADO QUEBRANTO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Por último, respecto de la alegada violación del debido proceso, se advierte al accionante que el plebiscito revocatorio no tiene la virtud de constituir un juicio de responsabilidad jurídica, esto es, con ocasión de las posibles faltas cometidas por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, expresamente consignadas en el artículo 18 del Código Municipal –perder o adolecer de un impedimento para ocupar el puesto; ausentarse injustificadamente de las labores por más de ocho días; ser inhabilitado para ejercer cargos públicos por sentencia judicial firme; por cometer una falta grave de las normas del ordenamiento de fiscalización que protejan los fondos públicos, la propiedad o buena fe; o cometer una acción sancionada por la ley con la pérdida de un cargo de elección popular, y la renuncia expresa–, para cuya procedencia se requiere de un procedimiento administrativo abierto al efecto, salvo claro está en el último supuesto, en el cual deben garantizarse al alcalde juzgado, de todas las garantías del debido proceso –que en forma resumida pueden sintetizarse en las siguientes: a) la notificación del carácter y fines del procedimiento, b) derecho a ser oído y oportunidad del interesado de presentar los argumentos y producir las pruebas pertinentes, c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye –necesariamente– el acceso al expediente, y a toda la información y antecedentes administrativos; d) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados y técnicos y otras personas calificadas –como peritos–; e) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde; y f) el derecho de recurrir la decisión adoptada. En el caso concreto, como se indicaba anteriormente, el plebiscito revocatorio constituye un juicio de responsabilidad política, motivo por el cual puede o no estar sustentado en las causales expresamente consignadas en el artículo 18 previo citado. Por tal motivo, resulta no sólo lógico sino adecuado al espíritu de este mecanismo, que en estos supuestos no proceda el veto respecto del acuerdo del Concejo que decide solicitar al Tribunal Supremo de Elecciones la convocatoria para la realización de un plebiscito revocatorio, en tanto, el veto es un recurso interno previsto a favor del alcalde respecto de los acuerdos del Concejo, pero que no está previsto para asuntos en los cuales el alcalde tenga un "interés personal, directo o indirecto", en los términos previstos, de manera general en el inciso a) del artículo 160 del mismo cuerpo legal, lo cual obedece a un principio general de no legislar, de no decidir, y de no administrar en provecho propio, que también se consigna en el inciso a) del artículo 31 del mismo cuerpo legal, en tanto dispone expresamente: "Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores: a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o alguno pariente hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad."”(El subrayado no es del original).


 


A partir del enfoque anterior, este órgano asesor no encuentra que haya vulneración alguna al artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto el artículo 19 del Código Municipal no está no imponiendo ninguna restricción para acceder al cargo público de alcalde. Debe quedar claro que el numeral cuestionado no está imponiendo ningún criterio para ser excluido del ejercicio de los derechos políticos, ni contempla siquiera una inhabilitación para el alcalde destituido. Es como lo apuntó ese alto Tribunal un juicio de responsabilidad política, por el que se le devuelve al poder soberano del pueblo la competencia para remover al alcalde que eligieron libremente cuando desaprueban su gestión.


 


Cabe agregar, que contrario a lo que afirman los recurrentes, este mecanismo difícilmente se podría prestar para el juego político, dado lo alambicado que puede resultar su tramitación empezando por el grado de consenso que requiere la iniciativa en el seno del Concejo Municipal, sin contar la cantidad de votos del padrón electoral que son necesarios para que prospere la moción, tal como lo hizo ver este órgano asesor en el dictamen C-011-2001, del 18 de enero del 2001:


 


“El artículo 19 del Código Municipal contiene una importante innovación en nuestro medio. En él se regula la institución del "recall". A través de esta se permite que el cuerpo electoral revoque el mandato a un funcionario de elección popular. Se suele definir, nos indica HERNÁNDEZ, como " el derecho del electorado a destituir mediante el voto a un funcionario público antes de la expiración del tiempo para el cual ha sido elegido” (HERÁNDEZ VALLE (Rubén) Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 46). Esta institución, de origen Anglosajón, permite la revocatoria del mandato de funcionarios ejecutivos, legislativos y judiciales. En relación con los primeros, HERNÁNDEZ afirma lo siguiente:


"Respecto a los funcionarios ejecutivos sólo se ha concedido, por lo general, contra los de origen electivo. No obstante, en el Estado de Kansas en 1914 el ‘recall’ también abarcaba a funcionarios nombrados por las autoridades competentes. Sin embargo, esta modalidad fue ampliamente criticada, pues el pueblo no tiene conocimiento cabal de la complejidad de la vida burocrática, lo que, en el fondo, desembocaría en una peligrosa cacería de brujas. (HERÁNDEZ VALLE (Rubén), op. cit., página 46).


Pese a su novedad en nuestro medio, el instituto del " recall" o referéndum revocatorio tiene el problema de que sólo el concejo puede convocarlo, a través de una decisión que para su admisión y adopción se requiere de mayorías súper calificadas (una tercera parte del total de los regidores y tres cuartas partes de todos ellos), lo cual hace suponer una difícil aplicación del precepto, salvo en casos excepciones donde no exista otra alternativa que llamar al cuerpo electoral para determinar si mantiene o destituye el alcalde.


Esta insuficiencia del texto legal pudo haber sido corregida autorizando a una parte del cuerpo electoral (un cinco por ciento) a convocar a los electores del cantón respectivo al referéndum (la ley habla del plebiscito, cuando en realidad este instituto de la democracia semi-directa hace referencia a votaciones populares sobre cuestiones territoriales, ya se trate de la modificación de las fronteras internas o externas del Estado, o el cambio de la soberanía de un territorio (HERNÁNDEZ VALLE (Rubén) op. cit., página 39), con el fin de decidir si destituyen o no al alcalde municipal. Una reforma al Código Municipal en este sentido vendría a ampliar la democracia participativa y hacer operante una institución que será de escasa aplicación por las razones que hemos apuntado.”


 


B.                EL ARTÍCULO 19 DEL CÓDIGO MUNICIPAL NO OTORGA UN TRATO DISCRIMINATORIO EN PERJUICIO DEL ALCALDE


 


Para los recurrentes el artículo 19 de comentario viola el principio de igualdad, pues a tenor de dicho numeral el único puesto de elección popular que puede ser objeto de destitución a través de un plebiscito revocatorio es el cargo de alcalde. Es decir, no se contempla esa medida para los demás funcionarios de elección popular, incluidos los regidores, los diputados y el mismo Presidente de la República.


 


No obstante, este punto también fue analizado por esa Sala en el citado voto 2004-11608, concluyendo que no había infracción alguna al principio de igualdad:


 


“V.- DE LA ALEGADA INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. En este sentido, tal y como lo asevera el accionante, este mecanismo es el único instrumento de control político previsto en nuestro ordenamiento que puede tener como efecto inmediato y definitivo la revocatoria de un puesto de elección popular; y a tal efecto, esta Sala echa de menos que no se extienda a los demás funcionarios de elección popular –Presidente de la República, Vicepresidentes, diputados, regidores y síndicos–, por constituir –se reitera– una manifestación de la democracia participativa, como característica esencial de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Y es por tal motivo, por el que esta Sala no tiene competencia para igualar la situación de los alcaldes respecto de los otros funcionarios de elección popular, por cuanto su competencia se limita a anular del ordenamiento jurídico, los actos o normas cuestionados en esta sede, cuando fueren contrarios al Derecho de la Constitución –bloque de legalidad–, pero en modo alguno puede extender este mecanismo a los otros funcionarios, como en principio debería de hacerse en una situación ideal, y que corresponde, por ello, al legislador, mas no al juez constitucional.” (El subrayado no es del original).


 


Habría que agregar a lo dicho por ese alto Tribunal, que los recurrentes nuevamente yerran al tratar de colocar en un plano de igualdad al alcalde en relación con los demás cargos de elección popular, incluidos los mismos regidores. Pues a diferencia de ellos, es la Ley (artículo 12 del Código Municipal) y no la Constitución, la que estableció que el alcalde sería electo por sufragio. Recordemos que el artículo 169 de la Constitución Política se limita a indicar que: La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.” (El destacado es nuestro).


 


            Esa diferencia sustancial en el tratamiento que el propio constituyente hace de cada cargo es lo que impide que a través de una Ley formal se pueda instaurar el mismo mecanismo para el resto de los puestos de elección popular, pues debe ser la propia Constitución Política la que disponga la revocación del mandato por el propio pueblo.


            Sin embargo, en el caso del alcalde, al haber sido el propio legislador ordinario el que estableció que su nombramiento sería de elección popular, nada obsta desde el punto de vista constitucional, que en el mismo cuerpo normativo haya diseñado el mecanismo del plebiscito revocatorio para proceder a su destitución, lo que incluso, es totalmente encomiable dentro de una democracia participativa como la nuestra.


 


Resta decir, que no encontramos ningún problema en que se le conceda la iniciativa del plebiscito revocatorio al propio Concejo Municipal, por el contrario, es plenamente acorde con los otros instrumentos de democracia participativa que contempla la Constitución (caso del referéndum de su artículo 105).


 


Siendo que, el tema de la forma en que se organizan estos comicios para destituir al alcalde, al sustentarse los reglamentos cuestionados en el manual elaborado al efecto por el propio Tribunal Supremo de Elecciones, nos parece que constituye un tema de naturaleza electoral y de su competencia exclusiva, y por tanto, ajeno al control de constitucionalidad por parte de esa Sala (artículo 102.3 de la Constitución Política). 


 


IV.-      CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en las consideraciones anteriores es criterio de la Procuraduría que las acciones de inconstitucionalidad en contra del artículo 19 del Código Municipal deben desestimarse, en virtud de la conformidad de la norma con el bloque de constitucionalidad; al igual que deben ser rechazadas respecto a la normativa conexa que se invoca.   


En la forma expuesta dejo evacuada esta audiencia.


 

NOTIFICACIONES

 


Para atender notificaciones señalo como lugar la Oficina de Recepción de Documentos, en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta capital, entre avenidas 2 y 6, calle 13.


 


San José, 13 de febrero del 2012.


 


 


 


Ana Lorena Brenes Esquivel


   Procuradora General


 


 


 


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