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SCIJ - Asuntos Expediente 12-011423-0007-CO
Expediente:   12-011423-0007-CO
Fecha de entrada:   30/08/2012
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   -
 
Procuradores informantes
  • Julio Jurado Fernández
 
Datos del informe
  Fecha:  28/09/2013
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR XXX Y OTROS, PARA QUE SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 5 DE LA LEY DENOMINADA “MODIFICACIÓN DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY NÚMERO 7744, LEY DE CONCESIÓN Y OPERACIÓN DE MARINAS Y ATRACADEROS TURÍSTICOS”, NÚMERO 8969.


Expediente número 12-11423-0007-CO.


Informante: Julio Jurado Fernández


            Yo, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA,  según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria N° 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en la Gaceta N° 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa N° 6446-10-11 en sesión ordinaria N° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República por auto de las 10:35 horas del 6 de setiembre del 2012, respecto de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por xxx; xxx; xxx; xxx; xxx; y xxx para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 5 de la Ley denominada “Modificación de varios artículos de la Ley número 7744, Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos”, número 8969.


      I.        La normativa impugnada.


            Los accionantes interponen esta acción contra los artículos 1 y 5 de la Ley número 8969 de 07 de julio del 2011; sin embargo esta ley sólo tiene cuatro artículos y tres transitorios. El artículo 1 dispone:


“ARTÍCULO 1.-


Refórmase el título de la Ley Nº 7744, Concesión y operación de marinas turísticas, de 19 de diciembre de 1997, para que en adelante se denomine Concesión y operación de marinas y atracaderos turísticos.”


            Hay un error en relación con la ley y los numerales que se tienen como impugnados, tanto en el escrito de interposición como en la resolución que le da curso a la acción. Del escrito se desprende que las normas que los accionantes pretenden impugnar no son los artículos 1 y 5 de la Ley número 8969 de 07 de julio del 2011, que es una ley que introdujo varias modificaciones a la ley número 7744 de 19 de diciembre de 1997. La Ley número 8969, en su artículo 1, modificó el título de la Ley número 7744; y en su artículo 2 modificó, entre otros, los artículos 1 y 5 de esa ley, es decir, la número 7744 que es la “Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos”.


            Lo correcto, en atención a la redacción y textos transcritos en el escrito de interposición, es tener por impugnados los artículos 1 y 5 de la “Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos”, número 7744 de 19 de diciembre de 1997 ya que, como resulta obvio, tales artículos están redactados de conformidad con las reformas introducidas por la Ley número 8969.


            Lo anterior no carece de importancia y debe ser corregido de cara a la publicidad de las acciones de inconstitucionalidad y sus efectos procesales (artículo 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). No es lo mismo tener por impugnado el artículo 1 de la Ley número 8969 y un inexistente artículo 5, que los artículos 1 y 5 de la Ley número 7744. Así, por ejemplo, en un juicio cuya resolución dependa de la aplicación del artículo 1 o del artículo 5 de la Ley número 7744, bien puede dictarse resolución final porque en el edicto en que se da publicidad a la acción no se tienen por impugnados estos artículos, sino el 1 y 5 de la Ley 8969.


    II.        Los alegatos de los accionantes.


            Los accionantes consideran que la normativa impugnada es disconforme con los artículos 7 y 50 constitucionales.


            En relación con el artículo 7, en el tanto lo dispuesto en los artículos que se impugnan es disconforme con la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional (Convención RAMSAR); con el Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino y su Protocolo de Cooperación para Combatir los Derrames de Hidrocarburos en la Región del Gran Caribe; con el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA-DR); con el Convenio de Diversidad Biológica; y con el Convenio de la Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.


            En relación al artículo 50 constitucional, por cuanto este artículo garantiza el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y prescribe la obligación del Estado de protegerlo y tutelarlo.


            Al respecto, hacen tres reparos de inconstitucionalidad:


1.     Consideran que el artículo 1 de la “Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos”, número 7744 de 19 de diciembre de 1997, y sus reformas, es disconforme con los artículos 7 y 50 constitucionales al no excluir a los humedales de las áreas en las cuales se pueden dar concesiones para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísticos. Señalan que esto implica la posibilidad de que se den concesiones en la Áreas Marinas de Manejo establecidas en el artículo 70 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (LB), número 7788 de 30 de abril de 1998.


2.     Por otra parte, también estiman que la posibilidad establecida en la norma de otorgar concesiones para la construcción, administración y explotación de atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables, es disconforme con los artículos 7 y 50 constitucionales.


3.     Finalmente, consideran que el artículo 5, inciso c) de la “Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos”, es disconforme con el artículo 50 constitucional porque dispone que la concesión respectiva puede ser otorgada únicamente con la denominada Viabilidad Ambiental Potencial (VAP), tramitada ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y presentada ante Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos (CIMAT), procedimiento por medio del cual no se evalúa la totalidad del proyecto a realizar.


            Agregan a lo dicho, que los reparos señalados no sólo implican una violación a los artículos 7 y 50 constitucionales, sino, además al principio de no regresión contenido en el capítulo 17 del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana.


   III.        Sobre la legitimación de los accionantes y la admisibilidad de la acción.


            Por alegar disconformidad con el artículo 50 constitucional, que en tanto garantiza el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado tutela intereses colectivos, la legitimación de los accionantes no requiere de lesión individual y directa. Por lo tanto, el requisito de admisibilidad del párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es innecesario.


   IV.        El objeto de la acción.


            En resumen, y de conformidad con los alegatos de los accionantes, esta acción tiene por objeto determinar la inconstitucionalidad de:


a)     La no inclusión de los humedales como parte de aquellas áreas donde no se pueden dar concesiones para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísticos no es conforme con la obligación del estado de proteger el derecho a un ambiente sano y ecológicamente.


b)    La autorización contenida en la norma para dar concesiones para atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables.


c)     La viabilidad ambiental potencial exigida por la norma legal como requisito para la obtención de la viabilidad técnica por parte de la CIMAT.


    V.        Sobre el fondo de la acción.


a)     Sobre la no inclusión de los humedales.


            Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos”, número 7744 de 19 de diciembre de 1997, y sus reformas, nunca ha contemplado dentro de las áreas donde no se pueden dar concesiones, los humedales.


            El artículo 1 de la Ley, antes de la reforma introducida por la Ley número 8969 de 7 de julio de 2011, establecía:


“ARTÍCULO 1.- Autorización


Podrán otorgarse concesiones en las áreas de la zona marítimo-terrestre y el área adyacente cubierta permanentemente por el mar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley; con excepción de las áreas de manglar, los parques nacionales y las reservas biológicas para la edificación, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos.


La municipalidad del lugar será la autoridad competente para otorgar la concesión. En caso de petición expresa de la municipalidad respectiva a las instituciones estatales, estas deberán brindar el asesoramiento técnico.


Corresponderá a las instituciones respectivas del Estado costarricense, en los ámbitos de su competencia, supervisar y fiscalizar, en forma periódica, la operación y el funcionamiento de las marinas y los atracaderos turísticos.


La concesión se otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona.”


            Por su parte, el artículo 1 de la Ley número 7744, en su redacción actual, establece:


“Artículo 1.-     Concesión


En las áreas de dominio público como en la zona marítimo-terrestre y/o el área adyacente cubierta permanentemente por el mar, áreas adyacentes a las ciudades costeras, a excepción de los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, podrán otorgarse concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. Se exceptúan de esta disposición las áreas de manglar, los parques nacionales y las reservas biológicas. Igualmente, no se otorgarán concesiones para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísticos en áreas donde existan ecosistemas coralinos.


Se exceptúa de esta disposición al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), el cual no podrá concesionar ningún bien que forme parte del patrimonio natural del Estado, de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley forestal, N.º 7575, y sus reformas.


También podrán otorgarse concesiones para la construcción, administración y explotación de atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables.


La municipalidad del lugar será la autoridad competente para otorgar la concesión. En caso de petición expresa de la municipalidad respectiva a las instituciones estatales, estas deberán brindar el asesoramiento técnico. En cuanto a las concesiones que se soliciten en el Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, la autoridad competente para otorgarlas será el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), de conformidad con la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, N.º 6758, de 4 de junio de 1982.


Las instituciones del Estado costarricense deberán supervisar y fiscalizar, en los ámbitos de su competencia y en forma periódica, la operación y el funcionamiento de las marinas y los atracaderos turísticos.


La concesión se otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona. 


(Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 8969 del 7 de julio del 2011)


            Lo dicho es relevante frente a la alegada violación del principio de no regresión, en relación con el cual lo primero que hay que señalar es que aún la jurisprudencia constitucional no ha hecho un reconocimiento expreso de ese principio. En todo caso y en relación con este punto, la reforma introducida al artículo 1 no excluyo a los humedales porque estos nunca han estado contemplados como parte de las áreas en las cuales no pueden darse concesiones para marinas o atracaderos turísticos. En este sentido, no ha habido desmejora en la regulación y, en consecuencia, no hay violación al llamado principio de no regresión, en caso de que tal principio sea derivado del propio artículo 50 constitucional o del capítulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana.


            Dicho lo anterior, corresponde analizar si la no inclusión de los humedales es disconforme con el deber estatal de protección y tutela del ambiente establecido en el artículo 50 constitucional.


            La “Convención relativa a los humedales de importancia internacionales especialmente como hábitat de aves acuáticas” (Convención Ramsar), ratificada por Ley número 7224 de 9 de abril de 1991, establece la siguiente definición sobre humedales:


“Artículo 1.- En el sentido de la presente Convención, los humedales son extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas incluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros.


A los efectos de la presente convención, las aves acuáticas son aquellas que, ecológicamente, dependen de las zonas húmedas.”


            A partir de esta definición, la Convención Ramsar establece que las partes definen dentro de su territorio los humedales que consideran son de importancia internacional de conformidad con lo que la propia convención establece, lo cual da lugar a un lista de humedales.  Tal y como lo establece el artículo 2 de la Convención Ramsar, la importancia internacional de un humedal se define a partir de criterios ecológicos,  botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos, con especial atención a su importancia que estos tienen para las aves acuáticas a lo largo de todo el año.


            La determinación y eventual inclusión en lista de un humedal por parte de un Estado firmante conlleva la obligación genérica de protegerlo; sin embargo, en ninguna parte la Convención Ramsar obliga a que estos sean sometidos a determinado régimen jurídico de conservación. La Convención Ramsar establece una genérica obligación de conservar, gestionar, controlar y explotar racionalmente a las poblaciones migrantes de aves acuáticas. En lo que interesa, el artículo 2 de la Convención Ramsar, señala:


“Artículo 2.-


(…)


- Cada parte contratante deberá tener en cuenta sus responsabilidades, a nivel internacional, para la conservación, gestión, control, explotación racional de las poblaciones migrantes de aves acuáticas, tanto señalando las zonas húmedas de su territorio que deban inscribirse en la "Lista", como haciendo uso de su derecho para modificar sus inscripciones.”


            En el mismo sentido, el artículo 3 de la Convención Ramsar manda a los Estados partes a elaborar planes de gestión que favorezcan la conservación y explotación racional de los humedales. Establece dicho artículo:


“Artículo 3.- Las partes contratantes deberán elaborar y aplicar sus planes de gestión de forma que favorezcan la conservación de las zonas húmedas inscritas en la "Lista" y, siempre que ello sea posible, la explotación racional de los humedales de su territorio.


- Cada parte contratante tomará las medidas para ser informada, lo antes posible, de las modificaciones de las condiciones ecológicas de las zonas húmedas situadas en su territorio e inscritas en la "Lista", que se hayan producido o puedan producirse como consecuencia de las evoluciones tecnológicas, de la contaminación o de cualquier otra intervención del hombre. Las informaciones sobre dichas modificaciones se transmitirán sin pérdida de tiempo a la organización o al gobierno responsable de las funciones de la Oficina permanente especificada en el artículo 8o.”


            Finalmente, el artículo 4 de la Convención Ramsar insta a los Estados partes a que establezcan en los humedales regímenes jurídicos de conservación, pero lo hace en términos generales, sin referencia a ningún tipo en especial. En lo que interesa, establece el artículo 4 de la Convención:


“Artículo 4.- Cada parte contratante fomentará la conservación de las zonas húmedas y de las aves acuáticas creando reservas naturales en los humedales, estén o no inscritos en la "Lista", y atenderá de manera adecuada su manejo y cuidado.”


            En otras palabras, la Convención Ramsar impone a los Estados partes una genérica obligación de conservación y protección de los humedales, dándoles a estos un margen de discrecionalidad sobre el régimen jurídico adecuado para ello. No establece –y esto tiene especial importancia de cara a la acción-  una prohibición para que en los humedales se realicen actividades productivas en forma general o específica. Al contrario, la Convención exige de los Estados partes que la gestión de los humedales se rija por el principio de la explotación racional de sus recursos.


            Lo anterior significa que, de lo dispuesto en la Convención Ramsar, no se puede concluir que la autorización para la construcción de marinas o atracaderos turísticos, por si misma, constituye una violación a las obligaciones adquiridas en dicha Convención por el Estado costarricense.


            Ahora bien, lo cierto es que en el marco definido por la Convención Ramsar, el Estado costarricense decidió no permitir la concesión para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos en un tipo específico de humedal: los manglares.


            Los manglares son humedales por sus características. Como veremos más adelante, según la normativa nacional, los humedales son ecosistemas dependientes de medios acuáticos, y el mangle no es más que una especie vegetal (árbol) que dependen de medios acuáticos salubres, tal y como lo entiende el Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre (LCVS) número 7317 de 30 de octubre de 1992, Decreto Ejecutivo 32633 del 10 de marzo del 2005, el cual establece:


“Artículo 2º—Para los fines de la aplicación de la LCVS se entenderá


(…)


23) MANGLAR: Ecosistema dominado por grupos de especies vegetales pantropicales y típicamente arbóreas, arbustivas y vegetación asociada, las cuales cuentan con adaptaciones morfológicas, fisiológicas y reproductivas que permiten colonizar áreas sujetas al intercambio de mareas. El paisaje general está dominado por la presencia de bosques de diferentes especies de mangle, esteros y canales. Las concentraciones de salinidad varían según la estación climática y al aporte de aguas continentales encontrándose valores de concentración de sales desde muy bajos hasta muy altos.”


            Pero, además, y de conformidad con lo establecido en el Decreto número 22550-MIRENEM de 14 de setiembre de 1993, los manglares de los litorales están declarados humedales como área silvestre protegida, es decir, como categoría de manejo. Establece dicho Decreto en su artículo 1, lo siguiente:


“Artículo 1°—Declárese Humedales a las áreas de manglares adyacentes a los litorales continentales e insulares, cualesquiera que sea su extensión, los cuales se tendrán como una nueva categoría de uso, por ser un área de usos múltiples.”


            Además, si en un determinado humedal hay un ecosistema coralino, tampoco se pueden dar dichas concesiones. Por otra parte, están excluidos, como áreas donde se pueden dar este tipo de concesiones, aquellos humedales que el Estado defina como Áreas Silvestres Protegidas (ASP), de conformidad con lo que establece el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA) número 7554 de 4 de octubre de 1995 y 58 de la Ley de Biodiversidad (LB) número 7788 de 30 de abril de 1998.


            Todo lo anterior se desprende de lo que establece el artículo 1 de la Ley número 7744, en particular lo relativo a los humedales cuando estos han sido declarados como ASP. En este sentido, tómese en cuenta que dicho artículo, en su párrafo segundo, dispone:


“Artículo 1.-     Concesión


 (…)


Se exceptúa de esta disposición al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), el cual no podrá concesionar ningún bien que forme parte del patrimonio natural del Estado, de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley forestal, N.º 7575, y sus reformas.”


 


            Esta Sala Constitucional en forma reiterada ha establecido que las áreas silvestres protegidas, en cuanto tales, forman parte del patrimonio natural del Estado de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley Forestal número 7575 de 13 de febrero de 1996. Al respecto ha señalado la Sala:


El Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya su conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes)” (Sentencia de la Sala Constitucional, número  2008-016975 de las catorce horas y cincuenta y tres minutos del doce de noviembre del dos mil ocho.)


            Esto quiere decir que si un humedal es declarado por el Estado como categoría específica de manejo de área silvestre protegida, sea por ley o en ejercicio de la potestad atribuida al Poder Ejecutivo por el artículo 37 de la LOA, no se pueden dar concesiones para construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos en el mismo.


            Pero, además, esto significa que no es posible dar este tipo de concesiones en las reservas marinas y en las áreas marinas de manejo definidas por el artículo 70 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto Ejecutivo número 34433-MINAE de 11 de marzo de 2008, por cuanto unas como otras son áreas silvestres protegidas.


            Los accionantes también señalan disconformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 22 del Convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado por Ley número 7416 del 30 de junio de 1994. Establece el numeral 6 de dicho Convenio:


“ARTICULO 6. Medidas generales a los efectos de la conservación y la utilización sostenible Cada Parte Contratante, con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares:


a) Elaborará estrategias, planes o programas nacionales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica o adaptará para ese fin las estrategias, planes o programas existentes, que habrán de reflejar, entre otras cosas, las medidas establecidas en el presente Convenio que sean pertinentes para la parte contratante interesada. Y


b) Integrará, en la medida de lo posible y según proceda, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes, programas y políticas sectoriales o intersectoriales.”


            Por su parte, establece el artículo 22, lo siguiente:


“ARTICULO 22. Relación con otros convenios internacionales.


1.- Las disposiciones de este Convenio no afectarán a los derechos y obligaciones de toda Parte Contratante derivados de cualquier acuerdo internacional existente, excepto cuando el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de esas obligaciones pueda causar graves daños a la diversidad biológica o ponerla en peligro.


2.- Las Partes Contratantes aplicarán el presente Convenio con respecto al medio marino, de conformidad con los derechos y obligaciones de los Estados con arreglo al derecho del mar.


            No ve esta Procuraduría General como lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley número 7744 pueda ser disconforme con lo regulado en los artículos transcritos del Convenio sobre Diversidad. Lo dicho en relación con el Convenio Ramsar puede ser replicado a propósito del Convenio sobre Diversidad Biológica. De las disposiciones citadas no se extrae que la posibilidad de dar concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, en cuanto tal, impliquen un quebranto a las obligaciones y compromisos contraídos por el Estado costarricense al firmar y ratificar el Convenio. Ambos numerales establecen la obligación de los Estados partes de proteger la biodiversidad y de asumir dicha protección y utilización sostenible en sus “…estrategias, planes o programas nacionales” y de aplicar el Convenio al medio marino.


            Tal y como se ha explicado, el artículo 1 de la Ley número 7744 establece excepciones respecto a la posibilidad de dar concesiones en los humedales, precisamente en resguardo de la biodiversidad y su utilización sostenible.


            De conformidad con lo dicho, el artículo 1 de la Ley número 7744 no sólo no es disconforme con la Convención Ramsar y el Convenio sobre Diversidad Biológica, sino que tampoco lo es respecto del artículo 50 constitucional.


            El artículo 50 constitucional, en su segundo y tercer párrafo, consagra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y establece el deber estatal de defenderlo, garantizarlo y preservarlo, en resumen, el deber de tutelarlo o protegerlo. La eventual inconstitucionalidad del artículo 1 de la ley número 7744 por no prohibir la concesión de marinas y atracaderos turísticos en los humedales como categoría general, habría que analizarla en función del régimen jurídico que la ley establece en relación con los humedales.


            Es decir, la Constitución Política no contiene normas específicas sobre humedales. La norma de rango superior a la ley que contiene disposiciones sobre humedales es, precisamente, la Convención Ramsar que, según nuestro sistema de control de constitucionalidad, forma parte del parámetro de constitucionalidad de las normas de rango inferior. Por lo tanto, y analizado lo correspondiente a la Convención Ramsar, una disposición como la impugnada debe valorarse a partir del nivel de tutela y protección que la ley ordinaria ya otorga a los humedales, porque lo hace con fundamento y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 50 constitucional.


            El régimen jurídico de los humedales puede ser muy variado en la medida en que estos pueden formar parte de casi que cualquier ASP, según las categorías de manejo que la LOA establece en su artículo 32. Pero, además, a los humedales le son aplicables otras disposiciones, como por ejemplo, la Ley de Aguas número 276 de 27 de agosto de 1942.


            En cuanto categoría general, la Ley de Conservación de Vida Silvestre definió a los humedales en su artículo 2 de la siguiente forma:


“ARTICULO 2.-


Para los efectos de la presente Ley, se entiende por:


(…)


Humedales: Extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros. ”


            Por su parte, la LOA define a los humedales en su artículo 40 de la manera siguiente:


“ARTICULO 40.- Definición de humedales.


Los humedales son los ecosistemas con dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salobres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el límite posterior de fanerógamas marinas o arrecifes de coral o, en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja.”


            Entre una y otra definición hay una diferencia que merece ser apuntada. La LCVS define a los humedales según sus características físicas (marismas, pantanos, turberas, etc.) y la LOA según sus características bióticas, pues señala que son ecosistemas que dependen de regímenes acuáticos. En todo caso, no se trata de definiciones contradictorias sino complementarias. Podría decirse que a la definición de la LCVS, que es similar a la de la Convención Ramsar, habría que añadirle que los humedales son o contienen ecosistemas que dependen de regímenes acuáticos.


            Ahora bien, la legislación nacional, aparte de definirlo, no contiene un régimen jurídico propio de los humedales como categoría general. Desde este punto de vista, la posibilidad de dar concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos no implica, en cuanto tal, una desmejora en el nivel de tutela jurídicamente establecido. Tómese en cuenta que, para el caso de la marinas, la respectiva concesión requiere de la realización previa de un estudio de impacto ambiental (EsIA), y para el caso de los atracaderos un Plan de Gestión Ambiental, según se desprenden del artículo 8, inciso d) de la Ley número 7744, como lo veremos en detalle más adelante.


            La eventualidad de que tal desmejora se dé habría que analizarla a partir del régimen jurídico específico a que están sometidos los humedales. En este sentido, tendría especial importancia el régimen legal de protección que se le otorga a un determinado humedal en el caso de que forme parte de una ASP o constituya el propio humedal un ASP en tanto categoría de manejo (artículo 32, g de la LOA). Pero, como ya se ha señalado, el artículo 1 de la Ley número 7744 excluye a las ASP desde el momento en que no permite otorgar concesiones en el patrimonio natural del Estado.


            Además, el artículo 1 de la citada ley hace referencia a dos casos en que se verían excluidos los humedales, aunque no estén declarados como ASP o no formen parte de un ASP o no estén sometidos a un régimen especial de protección de cualquier índole. Se trata de los manglares y de aquellos humedales que contengan ecosistemas coralinos.


            En consecuencia, y de conformidad con lo dicho, esta Procuraduría General, en su condición de órgano asesor de la Sala Constitucional, considera que el artículo 1 de la Ley número 7744 de 19 de diciembre de 1997, no es disconforme con los artículos 7 y 50 constitucionales, siempre y cuando se entienda que la imposibilidad de dar concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos en el patrimonio natural del Estado incluye a todas las áreas silvestres protegidas y no sólo a los parques nacionales y a las reservas biológicas .


b)     Sobre los lagos, ríos, embalses y canales navegables.


            Otro de los reparos de los accionantes hacen tiene que ver con la posibilidad establecida en el artículo 1 de la Ley número 7744 de dar concesiones para la construcción, administración y explotación atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables. En relación con esto, los accionantes no explican porque la posibilidad de dar tales concesiones constituye una violación a los convenios internacionales citados y al artículo 50 constitucional.


            En todo caso, conviene señalar que la construcción de atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables, no es distinta a la construcción de otro tipo de atracaderos, muelles o puertos que siempre se ha dado para facilitar la comunicación y el transporte por medios fluviales y lacustres, y cuya construcción está a cargo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de conformidad con lo que establece el artículo 1, inciso c) de la Ley número 4786 de 5 de julio de 1971, y sus reformas.


            Hay que tomar en cuenta que no podrían darse concesiones para  construir, administrar y explotar atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables que estén en áreas silvestres protegidas de ningún tipo, por lo que dispone el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley número 7744. Además, téngase presente que previo a dar la concesión respectiva, en razón de lo que establece el artículo 8 de la Ley número 7744, debe haber obtenido la viabilidad (licencia) ambiental (VLA) otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).


            Dicho lo anterior, esta Procuraduría General no considera que la posibilidad de dar concesiones para  construir, administrar y explotar atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables, sea contrario a los convenios internacionales citadas ni a lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.


c)     Sobre la Evaluación de Impacto Ambiental.


            Los accionantes estiman que lo dispuesto en el artículo 5, inciso c) de la Ley número 7744 de 19 de diciembre de 1997, es disconforme con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional; artículo 14 del Convenio sobre Diversidad Biológica; artículos 204 a 206 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar; y artículo 12 del Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino y su Protocolo de Cooperación para combatir los derrames de hidrocarburos en la región del Gran Caribe.


            La necesidad de realizar una evaluación de impacto ambiental de toda actividad humana que pueda alterar, contaminar o dañar el ambiente es manifestación del principio preventivo que esta Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha derivado de la obligación estatal de tutelar el ambiente. Como ejemplo, ha dicho esta Sala:


“VI.- Competencias en materia de evaluación ambiental. En desarrollo de las obligaciones estatales de defensa y preservación del ambiente establecidas en el artículo 50 constitucional, el numeral 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, ha dispuesto la obligación de las personas, físicas o jurídicas, de realizar antes de emprender actividades o proyectos que por su naturaleza puedan alterar o contaminar el medio ambiente, un estudio de impacto ambiental.” (Sala Constitucional, Sentencia número 2003-06311 de 3 de julio de 2003).


            En principio, y también como lo ha señalado esta Sala, dicha evaluación debe ser previa a la realización de la actividad de que se trate, tal y como lo señala el artículo 17 de la LOA. En sentencia número 2008-015760 de las 14:30 horas del 22 de octubre de 2008, en la cual evacuó una consulta legislativa a propósito del proyecto de ley de la Ley cuyos artículos aquí se impugnan, sobre este tema esta Sala señaló:


“Este Tribunal Constitucional en amplia jurisprudencia ha reiterado que dichas evaluaciones preventivas son un requisito ineludible de garantía al ambiente, en aplicación concordante de los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política. Nótese que, específicamente, el artículo 50 de la Norma Fundamental dispone que le corresponde al Estado garantizar, defender y preservar el derecho de todo ser humano a “un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Incluso, con anterioridad a la reforma constitucional del artículo 50, este Tribunal resaltó la exigencia de los estudios de evaluación ambiental, concebidos como estudios técnicos en materia ambiental, de previo al otorgamiento de derechos en actividades que, eventualmente, lesionen el medio ambiente.”


            Los accionantes interpretan que lo regulado en el artículo 5, inciso c) de la Ley número 7744 es contrario al artículo 50 y, por añadidura, a la normativa convencional que citan, la cual refiere a la necesidad de llevar a cabo procesos de evaluación ambiental. Al respecto, entienden que la norma permite la obtención de la respectiva concesión para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos con sólo la obtención de la viabilidad ambiental potencial (VAP) ante la SETENA, lo que no constituye una evaluación completa y suficiente del impacto ambiental de una marina o atracadero turístico.


            En realidad, la normativa cuestionada no establece lo que los accionantes interpretan.


            El artículo 5 impugnado regula lo relacionado con el trámite ante la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos (CIMAT). Esta Comisión es la competente para otorgar viabilidad técnica favorable a los proyectos de marinas y atracaderos turísticos. Esta viabilidad técnica es, por disposición del artículo 8 de la Ley número 7744, requisito indispensable y previo para iniciar, ante la Municipalidad respectiva, la solicitud de concesión.


            En relación a la evaluación ambiental, el artículo 5, inciso c) impugnado señala que, para la obtención de la viabilidad técnica, debe tramitarse ante la SETENA la viabilidad ambiental inicial (VAP), siguiendo el procedimiento propio de una evaluación ambiental inicial (EIA). Es decir, la VAP es un requisito para la obtención de la viabilidad técnica, no para la obtención de la concesión, como erróneamente lo interpretan los accionantes. En lo que interesa, señala el artículo 5 de la Ley número 7744:


“Artículo 5.-Trámite ante la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos (Cimat)


El interesado en construir, administrar y explotar una marina turística o un atracadero turístico deberá contar con la viabilidad técnica favorable de la Cimat. El interesado deberá presentar la solicitud que incluirá, al menos, la siguiente información:


a)         (…).


b)         (…).


c)         La Viabilidad Ambiental Potencial (VAP), otorgada por la Secretaría Técnica Nacional (Setena), gestionada por medio de una Evaluación Ambiental Inicial (EAI) mediante el procedimiento vigente.”


            Para la obtención de la concesión respectiva es necesario haber tramitado ante la SETENA, y obtenido, la respectiva viabilidad o licencia ambiental, que no es la VAP necesaria para la obtención de la viabilidad técnica que otorga la CIMAT. Lo que exige el citado artículo 8 es una viabilidad (licencia) ambiental (VLA). Establece el artículo 8 de la Ley número 7744:


“Artículo 8.-Trámite para el contrato de concesión


A partir de la notificación de la resolución administrativa sobre la viabilidad técnica favorable de la Cimat, el interesado podrá acudir a la municipalidad, a fin de tramitar la obtención del contrato de concesión para desarrollar una marina o un atracadero turístico, según los requerimientos de esta ley.


Para iniciar el trámite de solicitud de concesión, el interesado deberá cumplir los siguientes requisitos:


a) Solicitud escrita ante la municipalidad respectiva, acompañada de una copia certificada del expediente administrativo tramitado ante la Cimat, con la copia certificada de los planos del anteproyecto. El costo de la copia correrá por cuenta del interesado.


b) Presentar la resolución administrativa sobre la viabilidad técnica favorable concedida por la Cimat, sobre el anteproyecto de edificación y explotación de la marina o atracadero turístico por desarrollar.


c) Certificación extendida por un contador público autorizado, sobre la capacidad financiera de la empresa.


d) Copia de la Viabilidad (Licencia) Ambiental (VLA), otorgada por la Setena.”  (Lo resaltado no es del original)


            Para el caso de las marinas y atracaderos turísticos, la VAL se obtiene por medio de una evaluación de impacto ambiental (EIA) completa y suficiente, de conformidad con lo que establece el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849 de 24 de mayo de 2004. Hay que tener presente que este reglamento establece dos tipos de procedimientos: los de carácter inicial y aquellos en razón de los cuales se otorga la VAL que son los procedimientos de evaluación de impacto ambiental definitivos.


            Nuevamente, es importante entender que el artículo 5, inciso c) de la Ley número 7744 exige una viabilidad ambiental inicial obtenida por medio de un procedimiento de evaluación ambiental también inicial. Pero que el artículo 8, inciso d) de esa misma Ley exige, previo a dar la concesión, la obtención de una viabilidad (licencia) ambiental (VAL) obtenida por medio de una evaluación de impacto ambiental definitiva, no inicial.


            El Anexo II del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) establece que las marinas turísticas son actividades tipo A y los atracaderos turísticos son actividades tipo B1, según la clasificación que hace el reglamento del impacto ambiental potencial (IAP) en su artículo 6. Las actividades tipo A son categorizadas como de alto IAP y las B1 como de alto a moderado IAP, según este mismo numeral.


            El artículo 27 del citado reglamento exige para las actividades clasificadas como de alto IAP, es decir, las de categoría A, la realización de un estudio de impacto ambiental (EsIA) para la obtención de la VLA, que es el instrumento más riguroso. Esto quiere decir que, para la obtención de una VLA como requisito previo para tramitar una concesión para la construcción, administración y explotación de una marina turística, según lo exige el artículo 8, inciso d) de la Ley número 7744,  es necesario realizar previamente un EsIA.


            Por otra parte, el trámite de una concesión para la construcción, administración y explotación de un atracadero turístico, si bien no requiere de un EsIA, si requiere de la realización previa de una EIA por medio de un documento de evaluación ambiental D-1 y la aplicación de un Plan de Gestión Ambiental como instrumento, según lo establecen los artículos 9 y 20 del Reglamento de la SETENA, Decreto Ejecutivo número 31849 de 24 de mayo de 2004.


            En consecuencia, tanto para las marinas como para los atracaderos turísticos, previamente a la obtención de una concesión es necesario obtener una viabilidad (licencia) ambiental (VAL) obtenida por medio de una evaluación ambiental completa, no de carácter preliminar o inicial como lo interpretan los accionantes. Con lo cual la Ley número 7744 cumple con los parámetros de constitucionalidad en punto a la evaluación ambiental definidos por la jurisprudencia constitucional y contenidos en el artículo 50 constitucional y los convenios internacionales sobre la materia.


            Este tema ya fue abordado por esta Sala Constitucional al resolver sobre tres consultas legislativas que en su momento le fueron formuladas en relación con el proyecto de ley tramitado bajo expediente legislativo número 14. 836, que finalmente se aprobó como Ley número 7744.


            En la sentencia que resolvió la primera consulta, la número 2008-015760 de las 14:30 horas del 22 de octubre de 2008, esta Sala señaló que, tal y como estaban redactados los artículos 9 y 9 bis del proyecto, había roces con la Constitución por cuanto se establecía que  la evaluación ambiental era posterior al otorgamiento de la concesión.


            Ante un primer intento por corregir esta situación por parte de la Asamblea Legislativa, la Sala señalo, al resolver una segunda consulta legislativa en la sentencia número 2009-017511 de 14:39 horas de 18 de diciembre de 2009, que el vicio apuntado persistía aunque de forma atenuada. En esta ocasión, la Sala señaló que no era suficiente exigir como requisito para el otorgamiento de la concesión, la evaluación de impacto ambiental del respectivo proyecto, sino que era necesario el otorgamiento previo por parte de la SETENA de la viabilidad (licencia) ambiental (VLA).


            Finalmente, la Asamblea Legislativa modificó el proyecto de ley una vez más. Específicamente lo hizo respecto del inciso d) del artículo 8 y dispuso exigir copia de la viabilidad (licencia) ambiental (VLA) otorgada por la SETENA como requisito para el otorgamiento de la concesión. Ante esta nueva redacción esta Sala Constitucional señaló en sentencia número 2010-012026 de las 12:46 horas del 9 de julio del 2010, que el vicio de constitucionalidad apuntado había quedado solventado.  Al respecto indicó esta Sala en la citada sentencia:


“Por lo anterior, el establecimiento de la licencia (VLA) ambiental no conlleva lesión alguna al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de conformidad con lo sostenido con anterioridad por la Sala, dado que garantiza un control más exigente de cara a las obligaciones ambientales y una valoración sobre las consecuencias ambientales que puede acarrear un proyecto. La modificación corresponde a las observaciones de la Sala en el precedente trascrito, a la luz de instrumentos previamente regulados en la normativa ambiental, de ahí que resulta innecesario hacer la consulta a las Municipalidades, si se trata de una figura previamente regulada, que implica una licencia y cuyo contenido jurídico administrativo, exige un proceso de aprobación en las diferentes modalidades de Evaluación de Impacto Ambiental que otorga la SETENA. El propio Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) establece, en el párrafo segundo del artículo 11, que:


Alcance del trámite de EIA ante la Setena. El cumplimiento del procedimiento de EIA no exime al desarrollador de una actividad, obra o proyecto, del trámite a cumplir ante otras autoridades de la Administración, de conformidad con las competencias y normativa vigentes, ni de cumplir con sus obligaciones o responsabilidades que de su gestión deriven.


Sin embargo, la obtención de la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) habilitaría al desarrollador de la actividad, obra o proyecto para iniciar gestiones de trámites ante otras entidades tanto públicas como privadas, en el entendido de que, el inicio de actividades tal y como se define en este Reglamento, podría darse únicamente con la Viabilidad (Licencia) Ambiental, la cual se obtendría hasta que se finalice con la respectiva fase del proceso de EIA, y cumpla de forma cabal e integra con los términos de referencia y lineamientos que la SETENA ha solicitado. Dicha Secretaría Técnica, en el documento que emita respecto a la Evaluación Ambiental Inicial, deberá indicar las razones técnicas y legales por las que no otorgará no otorgará (sic) la VAP a una actividad, obra o proyecto determinado”. (lo subrayado y resaltado en negrita no es del original). “


            Es decir, que al exigirse en el proyecto de ley la licencia ambiental (VLA) como requisito previo al otorgamiento de la concesión respectiva, se cumplía con la exigencia del artículo 50 constitucional en punto a la necesaria evaluación ambiental como manifestación del principio preventivo.


            No está por demás señalar que la redacción del artículo 8, inciso d) que esta Sala Constitucional analizó en la sentencia número 2010-012026 es, en relación con la exigencia de la licencia ambiental, exactamente igual a la de la Ley número 7744. El artículo 8 de la Ley número 7744, en su inciso d), exige copia de la viabilidad (licencia) ambiental VLA otorgada por la SETENA como requisito para tramitar y eventualmente obtener una concesión.


            Es decir, este es un tema sobre el cual ya esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que, con lo dispuesto en el artículo 8, inciso d) de la Ley número 7744, se satisface la exigencia del artículo 50 constitucional y, por añadidura, de los instrumentos internacionales en lo que tiene que ver con la evaluación del impacto ambiental de los proyectos de construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos.


            En razón de lo dicho, esta Procuraduría General tampoco considera que en este punto el artículo 5, inciso c) de la Ley número 7744 de 19 de diciembre de 1997 sea contraria o disconforme con el artículo 50 constitucional o los instrumentos internacionales citados.


   VI.         Conclusiones.


            Con fundamento en todo lo expuesto, y en la condición de órgano asesor de la Sala Constitucional, esta Procuraduría General de la República recomienda desestimar esta acción en todos sus extremos y declararla sin lugar.


            San José, 28 de setiembre de 2012.


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora General.


JJF.


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