SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por XXX, contra el artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, por estimarlo contrario a los artículos 57, 58 y 74 de la Constitución Política. Esa norma se impugna debido a que no incluye, para el cálculo de la pensión, varios rubros salariales que se reconocen a los oficiales de tránsito.

Expediente n.°  13-2604-0007-CO.

Informante: Julio César Mesén Montoya.

Señores (as) Magistrados (as):

            Quien suscribe, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor de edad, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA según acuerdo único del artículo IV de la Sesión Ordinaria n.° 1 del 8 de mayo del 2010, tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta n.° 111 del 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa n.° 6446-10-11 adoptado en la sesión ordinaria n.° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 del 16 de noviembre de 2010, con respeto manifiesto:

En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

            I.- NORMATIVA IMPUGNADA Y ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE

            Mediante la acción de inconstitucionalidad sobre la cual se nos confiere audiencia, se cuestiona la validez del artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, n.° 7302 de 8 de julio de 1992, conocida como Ley Marco de Pensiones.  El texto de esa norma es el siguiente:

“Artículo 5.- Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido. Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”.

            Manifiesta el accionante que la Dirección Nacional de Pensiones, mediante su resolución DNP-REA-1833-2012 de las 11:00 horas del 4 de setiembre de 2012, aprobó su solicitud de jubilación; sin embargo, para el cálculo del monto de la prestación no tomó en cuenta varios componentes salariales de su remuneración, a saber, los denominados incentivo policial, curso básico, disponibilidad, grado académico, quinquenio, riesgo policial y pago de días feriados (salario extraordinario).

            Sostiene que la norma cuya validez cuestiona es inconstitucional por ser omisa, ya que no contempla las remuneraciones mencionadas como componentes salariales legítimos que debieron haber sido incluidos en el cálculo del monto de la pensión.

            Agrega que esa Sala, al evacuar en su momento una consulta facultativa de constitucionalidad sobre el proyecto que posteriormente llegó a ser la ley n.° 7302 citada, indicó que no era posible excluir el salario extraordinario de los rubros que deben tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión, lo que constituye un precedente importante para resolver esta acción.

            Apunta que también esa Sala, mediante su resolución n.° 4960-2009 de las 14:57 horas del 24 de marzo de 2009, declaró con lugar una acción de inconstitucionalidad muy similar a ésta, en la que se cuestionó la omisión en la que incurrían las normas impugnadas al excluir la “carrera profesional” de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión.  Argumenta que lo mismo ocurrió con el rubro denominado “desarraigo”, pues esa Sala, en su sentencia n.° 5284-2012 de las 15:02 horas del 25 de abril de 2012, estimó que debía formar parte de los sobresueldos a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión.

            Sostiene que “… el pago de los componentes de mi salario mensual como son curso básico, disponibilidad, grado académico, quinquenio, riesgo policial y pago de días feriados (salario extraordinario), se encuentran legalmente instituidos y regulados, asimismo se encuentran plenamente consolidados como parte de mi salario, por lo tanto son válidos para todos los efectos legales, tan es así, que son tomados en cuenta para efectos de la deducción mensual para fines de pensión, por lo tanto sería irrazonable que cuando se va a determinar el salario que servirá de fundamento para calcular la pensión, esos componentes no sean tomados en cuenta, ya que ello afecta directamente el monto de la pensión a recibir, disminuyéndolo considerablemente”.

            II.- RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE INCLUIR TODOS LOS RUBROS SALARIALES DENTRO DE LA BASE DE CÁLCULO DE LA PENSIÓN

            A juicio de este Órgano Asesor de la Sala Constitucional, todos los rubros salariales de los que se compone la remuneración de una persona, y sobre los cuales  ha cotizado, deben ser tomados en cuenta para el cálculo de su pensión.

            Lleva razón el accionante en tanto indica que ya esa Sala analizó el tema que subyace en este asunto.  Nos referimos, en primer lugar, a la sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992.  En esa ocasión, por medio de una consulta facultativa de constitucionalidad con respecto al proyecto que posteriormente pasó a ser la ley n.° 7302 citada, varios diputados solicitaron el criterio de esa Sala sobre “Si es o no procedente excluir el cómputo de los sobresueldos, como parte de los rubros que se tomarán en cuenta para calcular la jubilación o pensión. (artículo 5)”.  Sobre el punto, esa Sala estimó que no incluir la remuneración por jornada extraordinaria dentro de los rubros que se toman en cuenta para el cálculo de la pensión viola el derecho al salario (previsto en el artículo 57 constitucional), así como la normativa relacionada con el trabajo extraordinario (artículo 58 constitucional):

“En relación con los salarios extraordinarios excluidos por el artículo 5 como rubro para calcular la Jubilación y pensión, estima la Sala que se violan los artículos 57 y 58 de la Carta Fundamental, los cuales señalan (…) Como se desprende de dichas normas, el constituyente estableció que el salario es un derecho fundamental de todo trabajador, e irrenunciable de acuerdo con el artículo 74 de la misma Carta Política. Por ello, es de suma importancia señalar si los salarios extraordinarios son parte integrante del salario. Sin entrar ahora por no ser de un interés sustancial en lo que aquí se dice, si es del caso entender que el tiempo extraordinario trabajado es uno de los componentes que, para efectos de jubilación o pensión, deben integrar el salario y sobre él deba deducirse la cantidad que corresponda a la cuota obrera.  No se explica la Sala cómo, si el artículo 5 del proyecto toma en cuenta, para calcular el rubro de la jubilación o pensión, las anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, deja por fuera los sueldos que perciba el trabajador, por tiempo extraordinario trabajado, cuando la propia Constitución obliga a pagarlo incluso con un cincuenta por ciento más. No cabe duda que los SALARIOS EXTRAORDINARIOS son parte integrante del salario y no pueden, en consecuencia, dejarse por fuera al calcular la jubilación o pensión de un trabajador. El mismo constituyente habló de salario por horas extraordinarias, quedando muy claro que los montos correspondientes son parte integrante del salario como un todo. Partiendo de esta regla, todos los salarios extraordinarios quedan integrados al salario para todos los efectos legales, y la cotización sobre ellos necesaria mientras este sea uno de los factores determinantes para el cálculo del beneficio”.

            En otra resolución donde se acusó la inconstitucionalidad de la misma norma que aquí se impugna por no contemplar la carrera profesional dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión, esa Sala en su sentencia n.° 4960-2009 de las 14:57 horas del 24 de marzo de 2009, indicó lo siguiente:

“El punto a definir en esta acción de inconstitucionalidad sería, entonces, si la exclusión del componente salarial de carrera profesional de los salarios con base en los cuales se calcula la jubilación limita irrazonablemente este último derecho. No se esgrime ninguna razón por la cual ese sobresueldo, que pretende estimular el mejoramiento académico del profesional del sector público y retener profesionales bien calificados mediante esa retribución económica (sentencia #2006-01116 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:45 horas del 30 de noviembre del 2006), y que ya se ha dicho debe incluirse, por ejemplo, al fijar el salario a partir del cual se calculan las prestaciones de los trabajadores por conclusión del contrato laboral (sentencia #2003-00558 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 11:40 horas del 10 de octubre del 2003), deba dejarse fuera de consideración en el correspondiente cálculo, mientras que se toman en cuenta otros que las normas cuestionadas cobijan ex profeso como son anualidades, dedicación exclusiva, prohibición, gastos de representación y sueldos recibidos por tiempo extraordinario. (…) Si bien la carrera profesional no tiene la protección constitucional directa que establece el numeral 58 de la Carta Fundamental para los estipendios extraordinarios, respetar la integridad del salario base de cálculo, mientras no exista justificación razonable para proceder de forma contraria, es parte del derecho esencial a la jubilación. Además, no se ha descartado el argumento de que en las cotizaciones para efectos jubilatorios sí se toma en cuenta el salario con la carrera profesional. Es decir, para efectos de cotización el rubro sí se incluye, pero no para el cálculo del beneficio. Por ello, las disposiciones cuestionadas resultan inconstitucionales por omisión”.

Finalmente, en la sentencia n.° 5284-2012 de las 15:02 horas del 25 de abril del 2012, esa Sala arribó a una conclusión similar a la que mantuvo en las resoluciones a las que se refieren los extractos anteriores, y estimó que el rubro salarial denominado “desarraigo” también debe tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión.

            Cabe apuntar que si bien las normas constitucionales de las que se deriva el derecho a la pensión son distintas de las que protegen el derecho al salario, entre ambos derechos existe una relación evidente, pues el primero supone, según la doctrina, una prestación“… esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral”, por lo que se ha dicho que la reglamentación en materia de pensiones “… debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral”.  (Ver ETALA, Carlos Alberto, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, Editorial Astrea, tercera edición, 2007, página 35).

            III.- SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN

            Esta Procuraduría concuerda con el accionante en el sentido de que todos los componentes salariales sobre los que se cotiza un trabajador deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la pensión, y estimamos que el principal derecho que se infringe cuando ello no es así es el derecho fundamental a la pensión.

La existencia de ese derecho –aun sin estar expresamente contemplado en la Constitución Política– fue tempranamente reconocida por esa Sala como derivación del artículo 73 de la Carta Política. A raíz del análisis de constitucionalidad de una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establecía que el interesado en jubilarse podía perder su derecho “… por sus vicios, faltas de moralidad o responsabilidades penales”, esa Sala indicó lo siguiente:

“En primer lugar, la Sala declara que sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, a favor de todo trabajador, en general; derecho que, como tal, pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, de conformidad con los artículos 33 y 73 de la Constitución …”.  (Sala Constitucional, sentencia n.° 1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990).

            En esa misma resolución la Sala agregó:

“… resulta a todas luces inconstitucional, por irrazonable, por desproporcionada y por desvinculada totalmente a la naturaleza y fin de la jubilación, como derecho fundamental de la prestación del trabajo y constituido en una medida importante por los aportes del propio trabajador, la privación de aquélla por causas tales como la conducta impropia del beneficiario, lo mismo si ésta ocurriere antes o después de la adquisición, consolidación, reconocimiento o disfrute efectivo de su derecho actual al beneficio, e incluso si llegare a ser constitutiva de delito, y cualquiera que fuere la gravedad o repugnancia de éste; porque, además, una tal consecuencia resultaría absolutamente incompatible con el concepto mismo de lo que es, según se dijo, un derecho del trabajador y no una concesión graciosa del Estado o del Patrono”.

            Luego de la emisión de la sentencia recién transcrita, ha existido gran cantidad de resoluciones donde esa Sala ha reiterado que la jubilación constituye un derecho fundamental del individuo.  A manera de ejemplo pueden consultarse las sentencias 1341-93, 487-94, 3063-95, 2459-96, 184-97, 1893-99, 2269-2000, 5510-2001 y 7266-2002.

            Para el asunto que nos ocupa, debe tomarse en cuenta que el derecho fundamental a la jubilación no implica recibir una prestación económica cualquiera, sino recibir la prestación que corresponda, de conformidad con la cotización efectuada.  Al respecto, esa Sala ha indicado lo siguiente:

“… existe un derecho fundamental a la pensión, derecho que carecería de todo sustrato objetivo o material, si se desconociera el derecho que se tiene a percibir efectivamente lo que corresponda por ese concepto. Como desarrollo a ese derecho fundamental, el legislador ordinario, en ejercicio de su potestad, le ha conferido una protección especial que alcanza niveles tales que impide que se pueda perseguir, para efectos de cumplimiento de las obligaciones que se adquieren, los montos que se perciben por concepto de pensión”.  (Sentencia n.° 2269-2000 de las 17:45 horas del 14 de marzo del 2000).

            Así las cosas, considera este Órgano Asesor que no tomar en cuenta para el cálculo de la pensión rubros salariales por los que una persona ha cotizado, es violatorio del derecho fundamental a la pensión.

            IV.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría sugiere a la Sala Constitucional declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad sobre la cual versa este informe.  Existen al menos tres opciones para solucionar el problema de constitucionalidad que presenta la norma cuestionada:  

a)                    La primera de ellas sería por medio de una interpretación conforme a la Constitución, donde se establezca que el artículo 5 de la Ley Marco de Pensiones no es inconstitucional siempre que se entienda que la enunciación de los rubros salariales que en ellas se hace no es taxativa. Esta opción tendría la ventaja de que no sería necesario tramitar nuevas acciones de inconstitucionalidad para que se tomen en cuenta otros rubros salariales −no contemplados en la normativa que se impugna− para el cálculo de la pensión

b)                   La segunda opción consiste en anular del artículo 5° de la ley n.° 7302 citada, la frase que indica: “Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”.  De esa manera quedaría vigente del artículo 5 impugnado solo la frase que indica “Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido”, quedando a cargo de la doctrina y la jurisprudencia determinar a cuáles rubros se les puede asignar naturaleza salarial.

c)                    La tercera opción sería la que adoptó esa Sala en sus sentencias  4960-2009 y 5284-2012 ya citadas y, en consecuencia, disponer que la norma impugnada debe interpretarse en el sentido de que incluye los rubros salariales denominados incentivo policial, curso básico, disponibilidad, grado académico, quinquenio, riesgo policial y pago de días feriados (salario extraordinario).

Dejamos de la anterior forma contestada la audiencia conferida.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina abierta al efecto en el primer piso del edificio que ocupa la  Procuraduría General de la República en esta ciudad.

            San José, 28 de junio de 2013.

Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA GENERAL