SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVIDA POR OFELIA TAITELBAUM YOSELEWICH EN SU CONDICION DE DEFENSORA DE LOS HABITANTES

EN CONTRA DE LOS ARTÍCULOS 98 INCISO 6) Y 102 INCISO E), DEL CODIGO PENAL

EXPEDIENTE: 13-3150-0007-CO

INFORMANTE: FEDERICO QUESADA SOTO, PROCURADOR ADJUNTO.

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, MAGDA INÉS ROJAS CHAVES, mayor, casada, abogada, vecina de Heredia, con cédula 04-110-097, PROCURADORA GENERAL ADJUNTA DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo 176-MJP de 13 de diciembre del dos mil diez, publicado en Gaceta Nº 9 de 13 de enero del dos mil once, me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada por Ofelia Taitelbaum Yoselewich en su condición de Defensora de los Habitantes, en los siguientes términos.

 

I.                    ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE:

La accionante, cuestiona la constitucionalidad de los artículos 98 inciso 6) y 102 inciso e), del Código Penal, los cuales establecen lo siguiente:

“ARTÍCULO 98.-

Obligatoriamente el Juez impondrá la correspondiente medida de seguridad:

… 6) Cuando la prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o el alcoholismo son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo; … “.

 

“ARTÍCULO 102.- Las medidas de seguridad se aplicarán así: 

… e) La prohibición de frecuentar determinados lugares es medida de prevención especial y se impondrá al condenado por delito cometido bajo la influencia del alcohol o de drogas enervantes, del homosexualismo o la prostitución. “. 

            La accionante, formula su argumento de inconstitucionalidad, específicamente, en relación con la inclusión de las palabras homosexualismo y prostitución, como elementos de consideración normativa para la aplicación obligatoria de medidas de seguridad.

Para fundamentar su posición, expone que en nuestro derecho penal prevalece el principio de culpabilidad, el cual goza de rango constitucional a la luz del numeral 39 de la Carta Magna. Así, refiere que la culpabilidad se sustenta en el reconocimiento de la dignidad humana y de su libertad para decidir sobre sus acciones, las cuales podrían ser objeto de reproche jurídico penal cuando infrinjan bienes jurídicos de relevancia penal.

De esta manera, no es posible realizar un juicio de reproche jurídico penal sobre la base de la condición o características personales del sujeto activo, como sería el caso de su orientación sexual o de su condición de ejercicio de la prostitución.   

De seguido, argumenta que la aplicación de las medidas de seguridad ha sido limitada por la jurisprudencia constitucional a los supuestos de inimputabilidad, para lo cual recurre al voto 2586-93 de la Sala Constitucional.

Expresa la accionante, que la aplicación de medidas de seguridad en razón de la homosexualidad, es consecuencia o respuesta de una concepción única de la sexualidad humana, ideología a partir de la cual, se entendía como anormal, degenerado o motivo de enfermedad, cualquier preferencia sexual diferente al estándar social, lo que permitía la intromisión estatal mediante el abordaje jurídico penal, en este caso, a través de la imposición obligatoria de medidas de seguridad; criterios que discriminan y criminalizan a los grupos sociales conformados por personas con preferencias sexuales diversas. 

Como consecuencia, las normas impugnadas entienden a la homosexualidad como una condición de peligrosidad que incide en la comisión de un evento delictivo, y a su vez, es catalogada como un hábito o una costumbre que puede ser eliminada o controlada mediante un tratamiento psiquiátrico.

Por lo tanto, las normas cuestionadas contienen una concepción patológica de la homosexualidad, lo cual desde el punto de médico es incorrecto, y significa una agresión a la dignidad humana por resultar normas discriminatorias, que afectan el libre ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad sexual y a la autonomía personal. Igualmente, estima que la norma resulta inconstitucional, por la indeterminación en la vigencia de la medida de seguridad, así como por la pretensión implícita de aplicación de tratamientos o curas para la reversión de la orientación social.

Acerca de la imposición de medidas de seguridad sobre la base de la prostitución, la accionante parte del entendido histórico-social de relacionar a la prostitución únicamente con las mujeres.

A partir de esto, expone que la norma cuestionada sanciona el alejamiento de la conducta femenina de los lineamentos socialmente impuestos a la mujer, acorde con los cuales debe asumir un rol pasivo, procreador y limitado al contexto íntimo, pero jamás al ámbito público, de forma tal, que la aplicación de medidas de seguridad significa una imposición de los roles socialmente considerados propios de la mujer, al estimarse que tal ruptura de los roles de género constituye un peligro social.

A su vez, esta perspectiva invisibiliza las razones o causas por las cuales muchas mujeres han optado por la prostitución, como la falta de igualdad en el acceso de oportunidades, la violencia, la discriminación y la feminización de la pobreza, razón por la cual dentro del contexto de la punición de ciertas actividades relaciones con la prostitución, la mujer debe ostentar la condición de víctima.

Expresa la accionante, que la aplicación de medidas de seguridad ante supuestos de prostitución voluntaria, violenta los derechos fundamentales a la libertad y a la autodeterminación de las personas.

Refiere, que la imposición de una medida de seguridad por motivo de la prostitución, así como del homosexualismo, violenta el numeral 39 constitucional toda vez que transgrede el principio constitucional de culpabilidad, al estimar que éstas constituyen una sanción penal que no se fundamenta en la conducta del individuo, sino sobre su estado o personalidad.

Argumenta, que la normativa impugnada violenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concerniente al reconocimiento de los derechos de las mujeres y la visibilización y erradicación de las situaciones de violencia y discriminación que históricamente han sufrido, reiterando que se trata de medidas estatales que procuran la legitimación y reproducción de criterios que invisibilizan la condición de las mujeres que ejercen la prostitución.  

Por las razones expuestas, la accionante estima que se violentan los numerales 28, 33, 39 y 40 de la Constitución Política; 5 de la Convención Iberoamericana de los derechos de los jóvenes; 2.1 del Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos; 2.2 del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales; el artículo 1.1 de la Convención Interamericana de derechos humanos; 1,2 y 5 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; y el artículo 2 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem do Para).

 

II.                  POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

A.      Sobre la admisibilidad de la acción.

La legitimación de la actora, proviene del artículo 75 párrafo tercero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que dispone que no será necesario la existencia de un asunto previo para interponer una acción de inconstitucionalidad, cuando se trate del Contralor General de la República, del Procurador General de la República, del Fiscal General de la República, o bien, como en este caso, de la Defensora de los Habitantes.

En razón de lo expuesto, se configuran los presupuestos de admisibilidad señalados por el artículo 75 párrafo tercero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional,  por lo que, resulta conforme al ordenamiento jurídico, el que el Tribunal Constitucional analice esta acción por el fondo.

 

B.      Acerca del género y de la diversidad sexual; roles del hombre y la mujer.

En la historia de la humanidad, las relaciones sociales pueden dividirse y observarse desde dos esferas, desde la posición del hombre y desde la posición de la mujer, lo que hombre debe ser, lo que la mujer debe ser. 

Esta dicotomía, se ha planteado desde la existencia de diferencias basadas en el sexo de las personas; y a partir de esta diferencia, que en esencia es solo biológica, se ha elaborado un esquema de roles, una división de funciones, que determinan la clase y grado de participación que les corresponde a hombres y mujeres dentro del evento social.

Entonces, el género inicia y se desenvuelve desde un constructo social, que plasma como fundamento la idea de seres humanos diferentes a partir de su sexo: hombre y mujer. Una construcción social que ha colocado a las mujeres en razón de su sexo en una posición de inferioridad y, por ende de discriminación y que históricamente la ha reducido a las tareas domésticas o bien, a labores de ejecución alejadas del poder de decisión y que reducen las oportunidades para desarrollar y para hacer respetar su dignidad  y libertad. A su vez, al hombre se le destina a cumplir un papel- normalmente- de poder- dentro de la sociedad y en el ámbito institucional.

El género es una construcción social, que define qué puede hacer el hombre y qué puede hacer la mujer, determina cuáles son sus  responsabilidades y funciones, y como elaboración social ha contribuido fuertemente a la definición cultural de todas las sociedades al punto que se encuentra tan inmerso en el discurso social que ha significado su aceptación por parte de mujeres y hombres al influir y condicionar sus comportamientos, al auto-entenderse acorde con sus roles.

Sin embargo, como todo proceso histórico y cultural, la mente del ser humano dificulta los comportamientos lineales y comienza a generar cambios que han ido modificando el entendimiento social en la dicotomía del género. En palabras de Lamas^[1] el género es, “un “filtro” cultural con el cual se interpreta al mundo”, está definido por la cultura y la que nutre cada sociedad la llena de simbolismos a partir de los cuales se “engendra múltiples versiones de la dicotomía hombre­-mujer”^[2], atribuyéndole a las diversas conductas y actividades individuales y sociales, características de femenino y masculino.

Es factible afirmar que las sociedades se han estructurado desde un sistema de relaciones de género, y se ha caracterizado por la creación de desigualdades en demérito de la mujer, y se afirma que también en demérito de todo comportamiento sexual que resulte diferente al que aquellos roles ordena. Esta construcción social  puede observarse desde la niñez y sus juegos, los niños se encargan de los juegos más físicos como el futbol y además se les enseña a divertirse con carros, y a las niñas, se les enseña a jugar con cocinas y a cuidar bebés de juguete, esto constituye una continuación con la creación de roles hombre-mujer, que eventualmente se refleja en la madurez a nivel de formación educativa, toma de decisiones y participación social.

Esta cosmovisión de los roles del género está en proceso de cambio. Los “habitus” dejan de ser los mismos de forma tal que las relaciones históricas de los sexos se van readecuando, se van reorganizando, se van transmitiendo y generando variaciones culturales que van penetrando en las estructuras de convivencia social y que constituyen la génesis de una visión diferente en la construcción social del género.

Diversas disposiciones de Derechos Humanos afirman la equiparación de géneros, al mismo tiempo que prohíben cualquier forma de discriminación fundada en la orientación sexual. Resulta contraria a los Derechos Humanos cualquier disposición que discrimine a la mujer por su condición de tal o bien que discrimine tanto a ella como al hombre en función de su orientación sexual.

C.                 Acerca de la inconstitucionalidad de los artículos 98 inciso 6) y 102 inciso e) del Código Penal.

B.1. Sobre la violación al principio constitucional de culpabilidad.

Las medidas de seguridad en materia penal se encuentran reguladas en el Título VI del Código Penal, y acorde con su numeral 97 se aplicarán solamente a las personas que hayan cometido un hecho punible, cuando del informe que debe elaborar el Instituto Nacional de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelvan a delinquir.

En relación con su naturaleza jurídica, la Sala Constitucional ha dicho:

“ III. Las medidas de seguridad son medios especiales preventivos, privativos o limitativos de bienes jurídicos, impuestos por las autoridades judiciales a aquellas personas que nuestro ordenamiento jurídico penal califica de "inimputables", con el fin de "readaptarlos" a la vida social, sea con medidas de educación, de corrección o curación. Son medidas de internamiento en centros hospitalarios o centros técnicos especializados en la atención de discapacitados mentales. Así lo establece el artículo 101 del Código Penal: "Las medidas de seguridad son curativas, y de vigilancia.

Son medidas curativas: 1.) El ingreso a un hospital psiquiátrico; y 2.) El ingreso en un establecimiento de tratamiento especial y educativo." Suponen la separación del "inimputable" de la sociedad, como una medida preventiva en razón de la protección de la misma y como medida "curativa" para el inimputable. Así, el internamiento del enajenado en un establecimiento psiquiátrico responde a estas necesidades, por el bien de la comunidad y del mismo inimputable, por cuanto es necesario y preferible, tratar al discapacitado mental con una medida adecuada a su personalidad.

IV. Doctrinalmente hay tres tipos de medidas de seguridad: las llamadas "medidas pre-delictuales", que se aplican a los sujetos que no han cometido delito, para evitar que los cometan; las medidas para los inimputables; y las "medidas post- delictuales", que son las que se combinan con las penas, imponiéndose a los privados de libertad reincidentes o profesionales, por lo que en realidad son penas agravadas o formas de agravación de las mismas. Las únicas medidas posibles en nuestro medio son las que se fundamentan en la incapacidad psíquica, dado que las primeros no existen en nuestro ordenamiento jurídico penal y, las terceras, en virtud de los votos número 88-92, de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos y número 1438-92, de las quince horas del dos de junio de ese mismo año, de esta Sala, fueron declaradas inconstitucionales y en consecuencia no aplicables en nuestro medio.

V. Las medidas de seguridad tienen una naturaleza jurídica diferente de las penas. Las primeras son medidas preventivas que responden a necesidades preventivas y curativas. La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta conforme a ley, por órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de un delito, esta restricción puede dirigirse a bienes de su pertenecia, a la libertad personal, a la propiedad, entre otras. La pena es la justa retribución del mal ocasionado por el ilícito penal, proporcional a la culpabilidad del imputable. Sin negar la posible finalidad resocializadora y en alguna manera preventiva de la pena, su esencia radica en la retribución, retribución que no se traduce en reproche o venganza; sus fines son más amplios y elevados: mantener el orden y el equilibrio, fundamento de la vida moral y social, para protegerlos y restaurarlos en caso de quebranto. Las medidas de seguridad tienen otro régimen jurídico, es decir, no son penas, razón por la cual los sujetos sometidos a ellas no pueden ser objeto del tratamiento y beneficios, tales como el indulto, el beneficio del artículo 55 del Código Penal, la libertad condicional, que se otorgan a los reos, porque se trata de medidas eminentemente curativas y preventivas.

VI. La consecuencia de la inimputabilidad es la exclusión de la responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo, sin embargo, ello no impide la imposición de una medida de seguridad, al inimputable que ha cometido un injusto penal, dependiendo de la condición personal del mismo, es decir, del grado de peligrosidad. Al suponer una anormalidad psíquica, se puede delatar una personalidad peligrosa, en cuyo caso, y dependiendo de las condiciones personales del sujeto, el ordenamiento prevé la posibilidad de imponer la correspondiente medida de seguridad. Para imponerla debe mediar estudio psiquiátrico del médico forense determinando la personalidad del indiciado y su grado de peligrosidad, con la recomendación del Instituto Nacional de Criminología (artículo 97 del Código Penal).

VII. La imposición de la medida de seguridad presupone la comisión de una infracción penal, que en razón de la inimputabilidad del sujeto que la comete y el grado de peligrosidad del mismo, no se reprime con pena, sino que posibilita la imposición de una medida de seguridad. Como ya se dijo, las medidas de seguridad que se imponen a los inimputables, son las que se aplican a los sujetos que al momento de la comisión del hecho se hallaba en estado de incapacidad psíquica de delito. Se trata de medidas administrativas que sólo son procesal y jurisdiccionalmente penales, pero en modo alguno, materialmente penales. Por esto no pueden ser llamdas "sanciones" pues no constituyen sanción a ninguna conducta, por lo que de conformidad con el inciso 3.) del artículo 320 del Código de Procedimientos Penales, pueden ser aplicables incluso a supuestos en los que ni siquiera hay conductas o acciones, ya que su naturaleza es netamente administrativa y su objetivo expresamente asistencial, pero para su imposición se requiere se acredite la existencia de un hecho injusto (típico y antijurídico), ejecutado materialmente por el sujeto a quien se le impone la medida. No a todos los inimputables se les impone este tipo de medidas, pues ello depende de su necesidad, de las condiciones personales del sujeto, con miras a la mejoría de su estado psíquico anormal, de ahí la necesidad del informe del Instituto Nacional de Criminología en el que se establezca la posibilidad de que se vuelva a delinquir en razón del estado de inimputabilidad.”. Sentencia 2586 del ocho de junio del 1993.

 

De esta forma, el numeral 98 del Código Penal impone al Juez Penal la obligación de aplicar la correspondiente medida de seguridad, estableciendo dos supuestos de procedibilidad, los casos de personas inimputables y los de sujetos imputables.

Esta diferenciación, constituye la esencia del análisis que se va a elaborar para concluir que las medidas de seguridad no pueden ser aplicadas a personas imputables, por cuando ello significa una transgresión al principio constitucional de culpabilidad.

Precisamente, el numeral 50 del Código Penal establece las clases de penas que prevé nuestra legislación represiva, a saber; la prisión, el extrañamiento, la multa y la inhabilitación, además de la inhabilitación especial y la prestación de servicios de utilidad pública, las cuales resultan de aplicación previa demostración de culpabilidad, mediante el desarrollo del debido proceso. 

Para la aplicación de medidas de seguridad, se requiere también del desarrollo del debido proceso penal, a fin de acreditar la existencia de un delito y su comisión por parte del sujeto activo, pero no se elabora un juicio de culpabilidad, sino de peligrosidad, razón por la cual resulta inconstitucional su aplicación a personas imputables.

Ello es así, por cuanto en nuestro sistema democrático de derecho la determinación de la responsabilidad penal está fundada bajo el principio de culpabilidad, es decir, opera un derecho penal de culpabilidad y no de autor. Así lo dispone el artículo 39 de la Constitución Política al indicar:

“Artículo 39. A nadie se la hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad …”. 

 

En virtud de lo anterior, las medidas de seguridad en materia penal solamente pueden ser aplicadas a personas declaradas inimputables. El análisis del principio de culpabilidad en nuestro derecho penal, ha sido ampliamente resuelto por la Sala Constitucional y ha expresado:

"Las medidas de seguridad pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se refieran a imputables o a inimputables. El presente asunto hace relación a las medidas de seguridad posibles de aplicación a imputables, en razón de calificárseles como delincuentes profesionales o habituales, o ser sujetos en los que el cumplimiento de una pena no logró ejercer su función readaptadora; a estas medidas se les conoce doctrinariamente como "medidas de seguridad en sentido estricto …

“IIIo.- La tesis del accionante en relación con las medidas de seguridad imponibles a delincuentes profesionales y habituales, conforme a lo reglado en los articulos 40, 41 y 98 inciso 3o. del Código Penal, así como la agravación de la pena que faculta el numeral 78 de ese ordenamiento penal en relación con los reincidentes, puede resumirse indicando que resultan contrarios al artículo 33 de la Constitución Política, pues permiten un trato desigual para situaciones objetivamente iguales -a mismo hecho delictivo respuesta penal desigual (pena, o medida de seguridad o agravación de la pena a un máximo único para toda clase de delito)- y contrarios a lo reglado en el artículo 39 constitucional pues se fundamentan en la peligrosidad del sujeto cuando dicho canon lo hace en relación con la culpabilidad.

IVo.-  … Todo lo señalado en este aparte nos lleva a concluir que en Costa Rica las penas privativas de libertad y medidas de seguridad de internamiento no tienen efectivamente diferencia alguna, se descuentan en los mismos centros de reclusión y bajo los mismos programas, aunque a los sometidos a medidas se les desconoce una serie de beneficios que como la suspensión condicional de la pena, la amnistía y el indulto, sí proceden en relación a los condenados a pena de prisión y el término en que deberán estar sometidos a restricción de su libertad es indeterminado, ésto no demerita la anterior conclusión, sobre la no diferenciación en la práctica de las medidas y las penas, conclusión que deberá tomarse en consideración luego al hacer pronunciamiento específico sobre las pretensiones del recurrente. Es de señalar además, -pues de seguro será un criterio que incidirá en lo que deba resolverse en el caso presente- que existe marcada aceptación en la doctrina para tener como fundamento de la pena a la culpabilidad, mientras que las medidas lo hacen en la peligrosidad. La culpabilidad permite una función garantista a la pena, pues limita al Estado en cuanto a la reacción por la comisión de un hecho delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese cometido, dado que para "superarla" se necesita someter al sujeto a un "tratamiento" o intervención por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpabilidad demostrado en la comisión del hecho, pierden importancia como circunstancias a tomar en consideración para fijar el tanto de la reacción penal, así bien puede ser posible que por la participación en un mismo hecho delictivo, la duración de la intervención o reacción estatal en relación con los sujetos activos, sea marcadamente diferente, pues se "comprueba" en ellos, diversos grados de peligrosidad. Al contrario, la comisión de múltiples hurtos simples amerita una mayor intervención institucional en relación a la que corresponde a un homicidio pasional, no obstante que éste afecta un bien jurídico superior, en relación con aquél, pero el grado de peligrosidad, por la reiteración en infracciones, deja ver un mayor desprecio o inadecuación de la conducta a los cánones de conviviencia que toma en consideración el legislador para establecer los tipos penales.

Vo.-

En las actas de la Asamblea Constituyente no existe referencia alguna sobre el por qué, al escoger la fórmula que luego sería el artículo 39 de la Constitución, se optó por hacer expresa referencia a la culpabilidad, circunstancia ésta que llama la atención, si se toma en consideración que el Código Penal vigente a esa época fundamentaba la responsabilidad (así titula el Capítulo II, del Título II, sobre el delito, artículos 21 a 24) principalmente en la peligrosidad. Esto último se concluye de la sola lectura del artículo 88 del Código Penal de 1941, que disponía: "Los jueces al dictar sentencia determinarán a su arbitrio, dentro de los límites pre-establecidos por este Código, la cantidad de pena aplicable tomando en cuenta la mayor o menor peligrosidad del delincuente..." Si la normativa vigente no daba trato especial a la culpabilidad (en el artículo 19 del Código Penal vigente a la fecha se disponía: "El dolo o intención de delinquir se presume en todas las acciones u omisiones punibles") y sí hacía referencia a la peligrosidad, al menos para ser tomada en consideración al fijar la sanción a imponer, la inclusión del término "culpabilidad" en la Constitución conlleva un notable cambio de criterio, que debe ser analizado en cuanto a sus repercusiones, en relación a las circunstancias que deben ser tomadas como parámetro a considerar para establecer la responsabilidad penal de las personas y para la fijación de la pena. La cita de la culpabilidad en la norma constitucional proviene del proyecto presentado a la Asamblea Constituyente por la Junta Fundadora de la Segunda República, cuyo artículo 45 decía: "ARTICULO 45.-

A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa demostración de culpabilidad. El indiciado tendrá siempre oportunidad de ejercitar el derecho de defensa." No se cuenta al momento con los antecedentes históricos relacionados con la redacción de la transcrita norma, ni del por qué se incluyó la cita a la culpabilidad en ella, aunque algunos Diputados Constituyentes se pronunciaron por -sin dar un contenido claro a la culpabilidad- exigir la demostración de culpabilidad a efecto de aceptar la responsabilidad del encausado con el hecho.

VIo.-

La cita en relación con la culpabilidad en el artículo 39, como ya se dijo, conlleva un cambio de criterio en cuanto a la responsabilidad del sujeto, debe establecerse ahora, sin con ello el constituyente pretendió receptar un derecho penal fundamentado en la culpabilidad en el que sólo se es responsable si se es culpable y se es tal en el tanto de culpa con que se haya actuado, siendo ésta la medida correspondiente para la reacción penal, o por el contrario, la exigencia de la demostración de culpabilidad sólo incide en la posibilidad de acordar la responsabilidad del sujeto en el hecho atribuido. Para resolver este punto es conveniente señalar que el marco constitucional, en relación con las garantías ciudadanas -el artículo 39 se ubica en ellas- debe ser tenido como básico -en esas garantías se establecen mínimos-, pues sirve de límite y control al poder del Estado -en el caso concreto al poder penal-, que por esencia debe ser limitado.

VIIo.-

El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pretende que la responsabilidad penal -como un todo- esté directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el derecho penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser humano de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias legales, por supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la realidad social y humana y principios básicos de libertad. Si la sanción penal, se relaciona con el grado de culpa con que el sujeto actuó, esos principios básicos se reconocen, pues la pena resulta consecuencia del hecho cometido y se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de pena a cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un condicionante de la pena, pero al mismo tiempo sirve para hacerla proporcional al hecho cometido, a la afectación del bien jurídico que se dió con la acción atribuida al sujeto activo del ilícito. Nuestro Código Penal en relación a la fijación de la pena parece seguir los principios de un derecho penal de autor (responsabilidad por lo que se es), al respecto dice su artículo 71, en lo que interesa: "El Juez en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse ... atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe." Señala además que debe tomar en cuenta las condiciones personales del sujeto activo y la conducta posterior al delito y pedir al Instituto Nacional de Criminología las características psicológicas, psiquiátricas y sociales del reo, así como las referencias a educación y antecedentes, sin tomar en consideración plenamente la función limitadora que en relación a aquél extremo debe cumplir la culpabilidad. Si al disponer el señalado artículo 39 constitucional que "A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad" el constituyente optó por un derecho penal de culpabilidad, la pena debe necesariamente estar limitada, entre otras circunstancias, por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo y en tal razón cualquier principio que pretenda desconocer ese límite deviene en inconstitucional, pero lo anterior no conlleva a estimar que el señalado artículo 71 sea inconstitucional, pues como luego se verá, el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar.

VIIIo.-

Puede también negarse que el constituyente optara por un derecho penal puro, total, de culpabilidad. La fórmula empleada en el artículo 39 en comentario, permite también concluir que constitucionalmente hablando la culpabilidad sólo debe exigirse al realizar el juicio de reproche para fijar si se es responsable penalmente por un hecho cometido, "A nadie se le hará sufrir pena sino" ..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dice la norma. El error conceptual que en este caso habría cometido el constituyente, al confundir culpabilidad con responsabilidad y con ello reducir el marco de exigencia de la culpabilidad -esto no lleva a concluir que la exigencia de tomar en consideración el mayor o menor grado de culpabilidad en la acción, para fijar la pena a descontar es inconstitucional- resulta excusable si se toma en consideración que autores de mucha categoría en el campo penal también han caído en esa confusión, pero de aceptarse esa tesis ello conllevaría a un resultado diferente al señalado en el considerando anterior en relación al problema planteado, pues el marco constitucional entonces sólo exigiría la demostración de culpabilidad para imponer una sanción penal, pero el monto de ésta puede no estar relacionado con el grado de culpa con que se actuó. El principio sería, se es responsable porque se es culpable, pero la reacción penal no se encuentra limitada por el grado de culpabilidad con que se actuó en el hecho atribuido. Si esta conclusión es válida, penas y medidas podrían coexistir sin lesionar lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, dado que en éste no se exigiría proporcionalidad entre el monto de la pena y el grado de culpabilidad, pero ésta -la culpabilidad- perdería un amplio marco de influencia y su función garantista, dado que sólo sería tomada en consideración al fijarse la responsabilidad del sujeto en los hechos que le fueren imputados, no así en relación con la respuesta penal correspondiente a la acción que se le atribuye. Este criterio, muy en boga en América Latina, no ha podido ser plenamente llevado a la práctica, en primer lugar porque el procedimiento penal de nuestro medio, en cuenta el costarricense, no está diseñado para hacer un juicio sobre la personalidad del sujeto activo, los criterios que aplican los jueces a este respecto, resultan empíricos, subjetivos y en tal razón en sí mismos peligrosos. No es extraño encontrar en los pronunciamientos de nuestros tribunales, al momento de fundamentar el fallo en cuanto a la pena se refiere, que lo hacen señalando que toman en consideración el criterio que sobre la personalidad del condenado se han formado en la audiencia, criterio, que como ya se dijo, es pobre, empírico y posiblemente no ajustado a la realidad, dado que el comportamiento propio del sujeto, jamás podrá ser el que representa en una audiencia judicial, la que por su misma forma conlleva a una imposición de conductas que imposibilitan que la propia del sujeto pueda manifestarse libre, espontánea y plenamente. Tampoco resulta extraño que al fundamentar el tanto de pena a imponer, los juzgadores señalen que lo hacen tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar con que se cometió el hecho, sin que se aclare cuál es el contenido que a cada uno de esos conceptos se le da para el caso concreto. Estos dos ejemplos aclaran el por qué se estima que nuestro procedimiento no se encuentra diseñado para hacer un estudio confiable sobre la personalidad del sujeto activo y el tanto en que ella ha influido en la comisión del hecho. …

XIIIo.-

El segundo argumento queda reducido, en razón de lo apuntado en el considerando Io. del presente pronunciamiento, a establecer si el artículo 100 del Código Penal es contrario a lo dispuesto en los artículos 33 y 40 de la Constitución Política. En cuanto se señala en el citado artículo 100 la duración de las medidas de seguridad posibles de imposición a imputables, es incuestionable que resulta inconstitucional, pues según ha quedado ya señalado en los considerandos anteriores, esas medidas son contrarias a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución en relación a la culpabilidad y su marco de influencia, así la norma que se refiere a la duración de esas medidas es también inconstitucional y así debe declararse. “ Resolución 88-92 de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos. En el mismo sentido, puede consultarse el voto 1438-92 Sala Constitucional. 

En conclusión, el numeral 98 inciso 6) del Código Penal póngale la coma procura la implementación de medidas de seguridad a personas imputables, lo cual resulta inconstitucional por atentar contra el principio de culpabilidad contenido en el artículo 39 constitucional, lo cual es suficiente para recomendar su declaratoria de inconstitucionalidad. Pero además, dicho inciso, en lo de interés, se nutre de un contenido abiertamente violatorio de los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación.

 

B.2.        Sobre la transgresión de los principios constitucionales de igualdad, no discriminación y libertad personal.

En su contenido normativo, el artículo 98 inciso 6) del Código Penal, así como del artículo 102 inciso e), contemplan a la prostitución y al homosexualismo como males sociales y enfermedades que condicionan a la persona como peligrosas, al poder constituir la génesis de una conducta delictiva.

El artículo 96 de cita, establece como criterio de diferenciación entre la aplicación de una sanción penal y una medida de seguridad, el ejercer o no la prostitución, y el ser o no homosexual, con lo cual debemos analizar si la diferenciación efectuada responde a un criterio objetivo, razonable y proporcionado, a lo que debemos contestar desde ya que no.

El principio de igualdad se encuentra consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, el cual señala que: “todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

El principio de igualdad y el no discriminación, se encuentra también garantizado a nivel internacional por medio de diversos instrumentos, como el artículo 7 de la Declaración de Derechos Humanos; el numeral 1.1, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José; el ordinal 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y el nominal 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 6 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes; numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Sobre este mismo punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, actuando en función consultiva, ha señalado que la diferenciación de trato sólo resulta contraria a los derechos humanos cuando está desprovista de una justificación razonable y objetiva.  Así, en la Opinión Consultiva OC-04/84, la Corte Interamericana señaló:

“55.  La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derecho que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.  No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.

56.         Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.  Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”… Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia.  Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles…

57.             No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas.  De ahí que no puede afirmarse que existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”

En similar sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso de L. and V. VS. Austria, llegó a la misma conclusión al indicar que la diferencia en el trato es discriminatoria cuando carece de una justificación objetiva y razonable.^[3] 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:

“…encontramos primero la noción de que la diferenciación no está prohibida por nuestro ordenamiento, siempre que la base para practicarla sea objetiva y además razonable. Además, ha sostenido que es de ineludible aplicación, lo que la doctrina llama la regla jurídica de igualdad, definida como "trato igual para los iguales" que implica su contraparte de "trato desigual para los desiguales", sustentada esta última, en el hecho de que sería injusto tratar de forma distinta, a personas en iguales condiciones, pero también lo es, dar un trato similar a personas que se encuentren en categorías y situaciones diferentes. Partiendo del concepto ya enunciado, de que el derecho a la igualdad no es el derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual que quienes se encuentren en idéntica situación, debemos señalar que se trata no sólo de un principio, sino de un derecho subjetivo, que puede ser invocado ante los Tribunales, demandando su preservación y restablecimiento. Ese derecho subjetivo de todos los ciudadanos, tiene como contraparte la obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, de tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales situaciones de hecho”. (Sala Constitucional, resolución número 11344-2006,  nueve horas y cuarenta y ocho minutos del cuatro de agosto del dos mil seis.)

 

Ahora, sobre la forma  de determinar si una norma resulta violatoria del principio de igualdad, la Sala Constitucional ha señalado que:

“Así, nuevamente, para la mejor ponderación de los efectos de tal criterio mandatorio, ha de acudirse al criterio aristotélico, según el cual, el legislador debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. La eficacia de esta fórmula, sin embargo, sólo será plenaria en el medida en que se entienda como exigencia del contenido de la legislación, es decir, siempre que se entienda como un mandato material y no formal. Es claro, sin embargo, que es poco probable lograr encontrar una igualdad fáctica absoluta entre los distintos destinatarios de una determinada normativa. De ahí que se hable, más bien, del deber del legislador de no tratar en forma desigual, lo esencialmente igual. Así, caben dos posibles caminos para determinar la existencia de un trato discriminatorio: (i) acreditar un par de comparación –igualdad valorativa-, o bien, (ii) acudir al mecanismo de reducir la máxima general de igualdad, a una prohibición general de arbitrariedad, caso en el cual no aparecen ya los pares de comparación. De este modo, conforme a esta última metodología, la más seguida modernamente, existirá una violación a la máxima general de igualdad, cuando para una diferenciación de la ley, no cabe hallar un fundamento razonable resultante de la naturaleza de las cosas o de otras causas adecuadas, o cuando desde la perspectiva de la justicia deba caracterizarse de arbitraria tal regulación. Se entenderá arbitraria una diferenciación, cuando no sea posible encontrar una razón calificada, razonable, justificada ido suficiente. De esta forma, la máxima conduce a dos caminos: cuando no existe una razón de tales características, está ordenada la igualdad de tratamiento. A contrario sensu, cuando existe una razón calificada, razonable, justificada y/o suficiente, está ordenado un tratamiento desigual.” (Sala Constitucional, resolución 2003-5374 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veinte de junio del dos mil tres, el resaltado es del original)

Partiendo de estas consideraciones, la norma referida permitiría que dos supuestos fácticos similares tuvieran consecuencias jurídico-penales diferentes. Así por ejemplo, ante dos casos similares de lesiones graves, una persona que no ejerza la prostitución ni sea homosexual, podría ser condenada a prisión con una pena que oscilaría entre uno y seis años, gozando además de una serie de beneficios de los que podría disfrutar durante la ejecución de la sanción penal, como la condena de ejecución condicional o la libertad condicional, por citar dos ejemplos.

Pero, si durante el juicio se determinara que la persona responsable cometió el delito siendo prostituta u homosexual de manera habitual, determinando su actuación por tal condición personal, el Juez estaría obligado a imponerle una medida de seguridad, sin que la persona tenga opción de los beneficios que prevé el proceso de ejecución de la pena, pero sobretodo sin que pueda ser condenada por una sanción penal por un tiempo determinado por la norma penal.

Esta diferencia en el trato penal,  no encuentra razón jurídica que la justifique, esta diferencia de trato no es desde ninguna perspectiva, idónea, necesaria y mucho menos proporcional, por cuanto obedece a consideraciones discriminatorias en razón de la orientación y libertad sexuales; no se cometen delitos por el hecho de ejercer la prostitución o por ser homosexual. 

En el caso de la prostitución, ésta en sí misma no constituye una enfermedad, ni es una conducta penalmente sancionada, y puede verse desde dos aristas, primero como una decisión de vida que puede estar fomentada en razones diversas como la pobreza y su íntimo asocio con la falta de oportunidades, y segundo, como una forma de vida de obligada imposición por el engaño y la supresión de voluntad propios de las redes de prostitución, casos en los cuales la persona podría ser tenida como víctima, pero jamás como una persona que deba ser tratada de manera diferente por su condición de prostitución.

Lo que sí constituye una enfermedad social. Es el fenómeno de las redes de prostitución que comercializan a las personas con fines sexuales, la explotación y esclavitud sexuales, pero nunca a la persona prostituta como tal. Acciones que afectan gravemente la dignidad humana, por lo que deben ser fuertemente sancionadas.

Con ocasión del homosexualismo, la norma cuestionada lo propone como una enfermedad que puede ser habitual y que puede ser determinante para la comisión de delitos, supuesto en el cual el Juez Penal estaría obligado a imponer al homosexual alguna medida de seguridad, como el ingreso a un hospital psiquiátrico, a un establecimiento de tratamiento especial educativo, o bien  someterse a un tratamiento psiquiátrico, conforme lo dispone el numeral 101 del Código Penal.

Sobre este aspecto debe resaltarse, que el citado ordinal 101 establece que las medidas de seguridad son curativas, ergo, parte del presupuesto que aquellas personas a quienes se les imponga una medida de seguridad deben ser sanadas de previo a su reincorporación a la sociedad.

En relación con este punto, como bien lo apunta la accionante, la décima edición de la clasificación internacional de enfermedades del diecisiete de mayo de 1990, aprobada por la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud, eliminó a la homosexualidad como una enfermedad; aspecto ya había sido señalado desde el año 1973 por la Asociación Americana de Psiquiatría.   

Dentro del proceso penal costarricense, no existe fundamento jurídico alguno, para marcar una diferencia de trato entre personas prostitutas y personas homosexuales en relación con otras que no lo sean.

Acerca del derecho a la igualdad y no discriminación, es menester expresar que su entendimiento debe partir del reconocimiento y respeto de las diferencias, entendiendo que éstas no deben ser motivo de discriminación a fin de lograr un trato social que se defina por la equivalencia humana. De esta manera, los planteamientos jurídicos deben estar empapados de un esquema axiológico que parta de este presupuesto de igualdad, cual significa precisamente el respeto por la diversidad, lo cual resulta imperativo en sociedades heterogéneas, donde un tratamiento homogéneo puede conllevar a la violación del principio de igualdad.

Los numerales 98 inciso 6) y 102 inciso e) del Código Penal contienen presupuestos de discriminación, al definir a la prostitución y al homosexualismo, como condiciones personales que requieren de un trato diferenciado, sin que exista justificación objetiva y razonable alguna.

Pero además, dichas normas ostentan una génesis ideológica que se funda en la imposición de una tesis social hegemónica, como lo es, la falaz idea de la homogeneidad humana y la equivocada concepción de la imposición de roles sociales donde hombre y mujer deben cumplir con ciertas funciones ya definidas en razón del sexo biológico,  a partir de lo cual existe la imposición de formas de vida consideradas normales o buenas, satanizando todo aquello que escapa de los parámetros de convivencia y desarrollo humanos que han sido estandarizados dentro del evento social, en este caso, en lo referente a la identidad y libertad sexuales. 

La norma analizada, pretende la imposición de medidas de seguridad a determinadas personas por ejercer la prostitución o ser homosexuales, es decir contiene un estímulo en el mantenimiento de la hegemonía del poder estatal dirigido a exigirle un cambio a las personas para que dejen de ser prostitutos y/o prostitutas, o bien para que orienten sus preferencias sexuales a lo que es considerado normal e incluso natural, como lo señalan algunos moralistas.

En todo caso, es un resabio que contiene la norma que atenta contra los principios de igualdad y no discriminación, pero además, que afecta el derecho a la libre determinación de su vida sexual y a elegir la preferencia sexual que se adecúe a cada ser humano.

En el voto 88-92 de la Sala Constitucional, se hace referencia al tema de la libertad personal, con un presupuesto diferente pero que se ajusta a la idea que aquí se propone:

“VIIo.-El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pretende que la responsabilidad penal -como un todo- esté directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el derecho penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser humano de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias legales, por supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la realidad social y humana y principios básicos de libertad.”.

 

Las normas contenidas en los artículos cuestionados, precisamente pretenden imponer a determinada persona, una medida de seguridad por ser prostituta(o) o bien homosexual, y no por lo que hizo, violentando los citados principios de culpabilidad, igualdad, no discriminación, y claro está el de dignidad humana.

Pero además, pretende introducir a una persona a un tratamiento psiquiátrico o especial curativo, para imponerle una forma de vida que resulte acorde con la que alguna vez fue la ideología social predominante, lo cual irrespeta el principio de libertad contenido en el numeral 28 de la Constitución Política,  por cuanto las preferencias sexuales diversas y el ejercicio voluntario de la prostitución por parte de personas mayores de edad (sin ignorar sus bemoles), constituyen acciones privadas que se enmarcan dentro del principio de la libertad personal, y que como condiciones personales que son, necesariamente, no afectan a terceros, ni la moral, ni el orden público, de forma tal que requieran de la intervención procesal dentro del derecho penal.

Finalmente, en virtud de la obligada aplicación de medidas de seguridad a las personas que se prostituyen y a los homosexuales, su eventual ingreso a centros de tratamiento psiquiátrico o especial educativo, efectivamente podrían significar una violación al numeral 40 constitucional, al exigírsele a las personas que conforman estos grupos humanos someterse a tratamientos médicos o procesos educativos que irían en contra de su identidad sexual o de sus decisiones de vida, sometiéndolos a tratamientos o procesos que podrían atentar contra su ideología, contra su orientación sexual, contra su voluntad, es decir, que afectarían a la persona desde su misma dignidad.

Permitir esto, significa someter a una persona homosexual a tratamientos crueles y degradantes, al exigírsele un cambio en su identidad sexual para que se ajuste a lo que socialmente se ha estimado correcto, es decir se le obligaría a no ser quien es.

En similar sentido, en el caso de la prostitución, se le exigiría un cambio en su decisión de vida– cuando lo es - ignorando las condiciones por las cuales la persona ejerce la prostitución, o bien demandando un cambio de vida para que, nuevamente, la persona se ajuste a las ideas que el Estado decidiera imponer.

 

 

CONCLUSION:

                 A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional declarar con lugar la Acción de Inconstitucionalidad planteada contra los artículo 98 inciso 6) y 102 inciso e), del Código Penal, en lo referente al homosexualismo y la prostitución, por presentar vicios generadores de violación a los principios de culpabilidad, igualdad, no discriminación, y libertad personal.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

San José, 15 de abril del 2013.

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chavés

Procuradora General Adjunta

 

 

MIRC/fqs/sac