SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR XXX CONTRA EL ARTÍCULO 7.4 DEL REGLAMENTO PARA LA REGULACIÓN DEL SISTEMA DE ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS, DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 30131-MINAE-S DE 20 DE DICIEMBRE DE 2001, POR ESTIMARLO CONTRARIO AL PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN EN MATERIA AMBIENTAL Y AL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Expediente número 14-003388-0007-CO.

Informante: Julio Jurado Fernández

Yo, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA,  según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria N° 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en la Gaceta N° 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa N° 6446-10-11 en sesión ordinaria N° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República por auto de las catorce horas y veintidós minutos del diecisiete de marzo de dos mil catorce, respecto de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por XXX contra el artículo 7.4 del Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo número 30131-MINAE-S de 20 de diciembre de 2001, por estimarlo contrario al principio de no regresión en materia ambiental y al artículo 50 de la Constitución Política.

I.                   LA NORMATIVA IMPUGNADA.

El accionante impugna el artículo 7.4 del Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo número 30131-MINAE-S de 20 de diciembre de 2001, el cual dispone:

“Artículo 7º—Requisitos de la Solicitud. Toda persona física o jurídica, que desee obtener una autorización para construir y operar una estación de servicio para distribución al consumidor final, o almacenamiento para autoconsumo en caso de clientes directos de productos derivados de hidrocarburos, deberá presentar:

(….)

7.4 Entre las instituciones de consulta obligatoria se encuentran la compañía eléctrica que administra la región, CNE, pronunciamiento de la Unidad Ambiental de AyA, el SENARA o la compañía de agua potable respectiva, al MINAE en cuanto a zonas de protección o reservas, las cuales deben emitir constancia en la cual se indique si la empresa debe observar condiciones especiales para el desarrollo del proyecto, o si existen restricciones que impidan su realización.”

  II.              LOS ALEGATOS DEL ACCIONANTE.

Considera el accionante que lo dispuesto en el artículo 7.4 en relación con el pronunciamiento de la compañía de agua potable respectiva lesiona el principio de no regresión pues desmejora el nivel de tutela dado al recurso hídrico.

Al respecto, argumenta que la competencia para dar ese tipo de pronunciamientos corresponde al Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA) el cual es un ente público y la norma posibilita que cualquier asociación administradora de sistemas de agua potable (ASADA) o cooperativa de usuarios de agua, que son entes privados, den ese tipo de pronunciamiento.

Señala que con ello se disminuye el grado de tutela de dispensado al recurso hídrico y se violenta el principio de reserva de ley porque vía reglamentaria establece competencias y modifica las ya otorgadas por ley.

III.              SOBRE LA LEGITIMACIÓN.

El accionante alega quebranto del artículo 50 constitucional el cual protege un interés colectivo por lo que, de conformidad con lo que dispone el artículo 75, párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no requiere de asunto previo para interponer esta acción.

IV.                   EL OBJETO DE LA ACCIÓN.

De conformidad con lo alegado por el accionante, esta acción tiene por objeto determinar si la posibilidad de que sujetos de derecho privado emitan los pronunciamientos a que se refiere el artículo 7.4 impugnado violenta el artículo 50 constitucional y el principio constitucional de reserva de ley.

V.                   SOBRE EL FONDO DE LA ACCIÓN.

1.      El principio de no regresión y de reserva de ley.

En relación con los argumentos del actor, ha de señalarse que lo dispuesto en el artículo impugnado no constituye una violación al principio de no regresión. Este principio requiere de una determinada regulación que sirva de parámetro de comparación en un caso específico, cuya modificación implica una disminución del grado de tutela dispensado al ambiente. En este caso, esa regulación previa no existe. La ley de creación de SENARA no regula la misma hipótesis fáctica del reglamento impugnado. Es una norma que establece el marco jurídico básico de funcionamiento del SENARA, dentro de lo cual señala cuáles son sus competencias. Es difícil, por lo tanto, hablar de regresión porque no hay punto de comparación.

Tampoco hay violación al principio de reserva de ley. La reserva de ley significa que hay materias cuya regulación están reservadas al legislador y sustraídas a la potestad normativa del poder ejecutivo. Ahora bien, el llamado principio de reserva de ley como tal no tiene expresión constitucional. Es decir, el texto constitucional no formula tal principio en forma expresa. La constitución establece materias específicas reservadas a la ley, como lo hace el artículo 121 constitucional, y la jurisprudencia constitucional ha señalado otras que, por su naturaleza, están reservadas al legislador, aunque no haya una disposición constitucional expresa, como es el caso de los derechos fundamentales. Pero, la ley también establece materias reservadas al legislador.

El decreto número 30131-MINAE-S se dictó en ejecución de diversas leyes (ley orgánica del ministerio del ambiente, ley orgánica del ambiente, ley de salud) y, aunque no es un reglamento autónomo, también está fundamentado en la potestad de auto organización que le otorga el artículo 140, inciso 18) al Poder Ejecutivo. En concreto, el artículo 7.4 del decreto establece la necesidad de que la solicitud a que se refiere el artículo 7 ibídem la acompañe los pronunciamientos a que se refiere la norma impugnada. Si en lo tocante a los entes públicos entendemos que ello implica la atribución de competencias es claro que esta no da lugar al quebranto de reserva de ley alguna regulada en la constitución. Más aún, tampoco implica violación a la reserva de ley que, en materia de atribución de competencias, establece el artículo 59.1 de la Ley General de la Administración Pública número 6227 de 6 de mayo de 1978 (LGAP) porque dicha atribución no confiere potestades de imperio.

2.      Acerca de la inconstitucionalidad de lo regulado en el artículo 7.4 impugnado.

El artículo 7 del decreto 30131-MINAE-S regula lo relativo a los requisitos necesarios para solicitar una  autorización, ya sea para construir y operar una estación de servicio para distribución al consumidor final, ya sea para el almacenamiento con propósitos de autoconsumo en caso de clientes directos de productos derivados de hidrocarburos. Entre los requisitos que la norma pide está el  pronunciamiento de la unidad ambiental del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados, el SENARA o la compañía de agua potable respectiva, según lo que establece el artículo 7.4 del decreto.

El accionante interpreta que la norma permite que un ente de derecho privado del mismo tipo de pronunciamiento que daría el SENARA en ejercicio de sus competencias funcionales.

De ser interpretada la norma en esta forma se estaría permitiendo que un ente privado que no tiene necesariamente la capacidad técnica requerida, dada su naturaleza como compañía de agua potable, se pronuncie sobre aspectos relacionados con las funciones que cumple el SENARA, según la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas de Riego y Avenamiento, número 6877 de 18 de julio de 1983, la cual dispone:

“ARTÍCULO 3º.- Son funciones del SENARA:

a) Elaborar y ejecutar una política justa de aprovechamiento y distribución del agua para fines agropecuarios, en forma armónica con las posibilidades óptimas de uso del suelo y los demás recursos naturales en los distritos de riego.

b) Desarrollar y administrar los distritos de riego, avenamiento y control de las inundaciones en los mismos.

c) Contribuir al incremento y diversificación de la producción agropecuaria en el país, procurando el óptimo aprovechamiento y distribución del agua para riego en los distritos de riego.

ch) Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos.

d) Promover la utilización de los recursos hídricos del país, sin perjuicio de las atribuciones legales del Instituto Costarricense de Electricidad, del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del Servicio Nacional de Electricidad.

e) Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas, agrológicas y otras que considere necesarias en las cuencas hidrográficas del país, así como las socioeconómicas y ambientales en las áreas y regiones en que sea factible establecer distritos de riego y avenamiento.

f) Adquirir, conforme con lo establecido en la ley 6313 de 4 de enero de 1979, bienes y derechos necesarios para establecer, integrar o modificar las áreas de distribución(*) de riego, asentamiento (*) y protección contra inundaciones, de manera que a una justa distribución de la tierra corresponda una justa distribución del agua.

(Así reformado por el artículo 16 de la Ley Nº 7096 de 27 de junio de 1988.- (*)Nota: transcritos textualmente)

g) Velar porque se formule una política racional y democrática en el otorgamiento de concesiones relativas a la utilización de las aguas para riego.

h) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia. Las decisiones que por ese motivo tome el Servicio, referentes a la perforación de pozos, y a la explotación, mantenimiento y protección de las aguas -que realicen las instituciones públicas y los particulares- serán definitivas y de acatamiento obligatorio. No obstante, tales decisiones podrán apelarse dentro del décimo día por razones de ilegalidad, para ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo. El Tribunal resolverá en un plazo no mayor de noventa días.

i) Suministrar asesoramiento técnico y servicios a instituciones públicas y a particulares. Cuando el asesoramiento y la prestación de servicios a las citadas instituciones no estén concebidos en los programas y proyectos del Servicio, lo mismo que cuando se brinden a particulares, este cobrará las tarifas que fije su Junta Directiva.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 24° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

j) Coordinar estrechamente con el Instituto de Desarrollo Agrario, a efecto de que todas aquellas tierras en donde existan demasías, en las cuales se encuentren recursos hídricos subterráneos o superficiales, o que sean tierras destinadas a la construcción de obras que se enmarquen dentro de los objetivos de esta ley, sean inmediatamente recuperadas a solicitud del SENARA. Para ello se seguirán los fundamentos y procedimientos de los artículos 78 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Agraria, Nº 6734 del 29 de marzo de 1982. Este procedimiento tendrá prioridad en lo que a obtención de tierras se refiere, y solo secundariamente se acudirá a los mecanismos de la expropiación o a la simple compraventa de tierras.

k) Orientar, promover, coordinar y ejecutar programas nacionales de investigación y capacitación para el desarrollo de todas las actividades relacionadas con el riego, drenaje y control de inundaciones, en coordinación con las dependencias afines de la enseñanza superior. En particular, el Servicio coordinará con la Comisión Nacional de Emergencia y con los demás organismos correspondientes, la elaboración y ejecución de programas de prevención y control de inundaciones, manteniendo al día, además, los sistemas de información necesarios.”

Sobre el papel del SENARA en la tutela del recurso hídrico esta Sala ha dicho:

“b)  SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento).

     A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°). ” (Sentencia número 2004-01932 de veinticinco de febrero del dos mil cuatro.)

Ciertamente, es razonable pensar que un ente privado cuya actividad es la de administrar un servicio de agua potable no está técnicamente capacitado para dar un pronunciamiento como el que daría el SENARA; sin embargo, ello no da lugar a un quebranto del principio constitucional del artículo 50, que impone al Estado el deber de proteger el ambiente en tanto el recurso hídrico forma parte de este o del 21 en tanto el agua es vital para el sostenimiento de la vida.

Los pronunciamientos a que se refiere el artículo 7.4 impugnado se solicitan como requisitos para que la decisión final de la Administración, relativa a la autorización a que se refiere el artículo 7, este mejor informada.  Dichos pronunciamientos son actos preparatorios del acto final, pero no son los únicos. El decreto número 30131-MINAE-S contempla uno de suma importancia: la viabilidad ambiental. El artículo 10 establece la remisión de la solicitud a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) para la respectiva evaluación ambiental.

Pero además, hay disposiciones específicamente relacionadas con la protección de recurso hídrico. Así, a manera de ejemplo y para la instalación, construcción y funcionamiento de estaciones de servicios, lo regulado en los artículos 16.9 a 16.12.6 sobre los sistemas de drenaje. Y para el caso de la instalación de tanques de almacenamiento lo regulado en los artículos 21 a 23.2.3.5 sobre pruebas de hermeticidad, pozos de monitoreo y detección electrónica de fugas.

En todo caso, si este Tribunal Constitucional considera que el artículo impugnado puede rozar con la Constitución, este Órgano Asesor estima que dicho artículo admite una interpretación distinta a la ofrecida por el actor que lo pone a salvo de cualquier inconstitucionalidad. Es decir, que en aplicación del principio hermenéutico de interpretación conforme a la Constitución es posible interpretar la norma impugnada de modo tal que sea enteramente compatible con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.

3.      La interpretación conforme a la Constitución y el artículo 7.4 impugnado.

La interpretación conforme, según la doctrina, es un principio interpretativo en razón del cual una norma no debe ser anulada por inconstitucional si puede ser interpretada en consonancia con la constitución (ver Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, 1992, p.50). El principio se fundamenta en la unidad del ordenamiento jurídico y en la presunción de constitucionalidad de las normas promulgadas bajo la constitución vigente. Su aplicación tiene como consecuencia –y efecto jurídico-  que la norma así interpretada sólo puede ser aplicada –y entendida- por el resto de los operadores jurídicos en el sentido fijado por el juez constitucional. En el caso costarricense, este efecto se desprende de lo que dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Del artículo 7.4 la frase que ofrece problemas es la que dice “…pronunciamiento de la Unidad Ambiental de AyA, el SENARA o la compañía de agua potable respectiva....”. Ahora bien, esta frase puede ser interpretada en el sentido de que en lugar de un pronunciamiento del SENARA puede aportarse uno de la compañía de agua potable respectiva. Pero, también puede ser interpretada en el sentido de que esta posibilidad es para el caso del pronunciamiento de la Unidad Ambiental del A y A y no del SENARA. Es decir, que en la expresión “…o la compañía de agua potable respectiva…”  la conjunción disyuntiva “o” puede entenderse referida a la Unidad Ambiental del A y A, pero no al SENARA, precisamente por tratarse del servicio de agua potable, en relación con lo cual no es competente el SENARA.

De modo tal que es posible hacer una interpretación gramatical sustentada en criterios jurídicos relacionados con las distintas competencias entes involucrados a partir de la cual se entienda que el solicitante a que se refiere el artículo 7 de decreto número 30131-MINAE-S, debe adjuntar a su solicitud un pronunciamiento de la Unidad Ambiental del A y A, o de la compañía de agua potable respectiva, ya que de no prestar el servicio de agua potable el Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados, necesariamente debe hacerlo otro ente público o un sujeto de derecho de privado. Con dicha interpretación, el pronunciamiento del SENARA siempre sería obligatorio.

La interpretación propuesta elimina el inconveniente señalado por el actor de cara a la protección del recurso hídrico y sería una interpretación que evita cualquier posible inconformidad del artículo impugnado con el principio constitucional del artículo 50. Pero, además, se trata de una interpretación que no atenta contra la finalidad de la norma, pues es razonable entender que su propósito es que el ente o sujeto de derecho privado que preste el servicio de agua potable emita un pronunciamiento útil para que la Administración tome la decisión final.  

VI.                   CONCLUSIÓN.

De conformidad con lo dicho este Órgano Asesor considera que el artículo 7.4 del decreto número 30131-MINAE-S, puede ser interpretado conforme a la Constitución en el sentido de que el pronunciamiento de la compañía de agua potable a que se refiere dicho artículo, debe solicitarse únicamente cuando el Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados no presta el servicio de agua potable, y que el pronunciamiento del SENARA siempre debe pedirse como requisito.

San José, 07 de abril de 2014

Ana Lorena Brenes Esquivel

    Procuradora General

JJF.