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SCIJ - Asuntos Expediente 14-007517-0007-CO
Expediente:   14-007517-0007-CO
Fecha de entrada:   21/05/2014
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   -
 
Procuradores informantes
  • Esteban Alvarado Quesada
 
Datos del informe
  Fecha:  17/07/2014
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE: XXX CONTRA EL SUBINCISO V) DEL INCISO D) DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL DE TABACO Y SUS EFECTOS NOCIVOS EN LA SALUD


EXP. N° 14-07517-0007-CO


INFORMANTE: ESTEBAN ALVARADO QUESADA


 


SEÑORES MAGISTRADOS:


Yo, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de  Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, con el respeto acostumbrado, atenta manifiesto:


            En la condición antes indicada, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República,  por el auto de las diez horas y cuarenta y tres minutos del treinta de junio del dos mil catorce, respecto a la acción de inconstitucionalidad que interpone xxx contra el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud. 


I.              LEGITIMACIÓN.


            La Legitimidad de la parte accionante proviene de los dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución N°5376-2014 de las 9:05 horas del 25 de abril del 2014 (expediente N° 14-3899-0007-CO), por medio de la cual la propia Sala le otorgó plazo para presentar una acción de inconstitucionalidad contra el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la salud, por cuanto inicialmente se había presentado en forma de un recurso de amparo. 


 


II.            FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN.


            Acusa el accionante que la multa dispuesta en el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud vulnera los principios de igualdad, proporcionalidad, razonabilidad, legalidad penal y debido proceso.


            Según expone, la multa dispuesta en la norma de cita, es desproporcionada e irrazonable por cuanto es igual para todo tipo de negocio, sin importar el tamaño ni la capacidad de generar ingresos, lo cual vulnera el principio de igualdad al establecer una sola y única sanción (multa fija) sin distinción alguna respeto al infractor.


            Alega que la normativa irrespeta el principio de legalidad penal, el cual exige tipificar las acciones reprochables de forma expresa a fin de que los ciudadanos puedan establecer sin duda alguna cuales son las conductas que conlleven sanciones. Al respecto, señala el accionante que la norma cuestionada no unifica el significado de publicidad, ni tampoco definió el ente encargado de calificar en forma científica el nivel de publicidad que un negocio podía apoyar o dar a un producto de este tipo.


            Por otra parte, en su escrito inicial, el accionante impugna el procedimiento seguido para la imposición de la sanción, no obstante, la Sala, mediante la resolución N° 9767-2014 de las 14:30 horas del 25 de junio del 2014, rechazó de plano la acción en lo referente a los supuestos vicios del procedimiento alegados por el señor xxx. 


 


III.            SOBRE EL FONDO.


           


            Mediante la acción de inconstitucionalidad presentada se pretende que la Sala Constitucional declare que el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud, es contrario al derecho de la constitución, y por ende la multa impuesta por el Ministerio de Salud al accionante por infringir el numeral impugnado, carecería de sustento legal. 


            El primer argumento de la accionante radica en señalar que la norma impugnada es desproporcionada e irrazonable, ya que el monto de la sanción (diez salarios base) es igual para todo tipo de negocio sin importar el tamaño, ni la capacidad contributiva del obligado, lo cual –a su criterio- contraviene el principio de igualdad, pues la norma establece una sola sanción sin hacer distinción del infractor.


            Al respeto, debemos comenzar señalado que la norma impugnada, el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud, establece una multa de diez salarios base, a quien incumpla las disposiciones relacionadas con la publicidad, la promoción y el patrocinio de los productos del tabaco establecidas en esta ley, a saber, los dispuesto en el artículo 12 de este cuerpo legal. En lo que interesan señalan ambas normas: 


  


“ARTÍCULO 12.- Publicidad, promoción y patrocinio


Se prohíbe cualquier forma de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados. 


Se exceptúa de la prohibición establecida en el párrafo anterior la publicidad y promoción que se realice: 


a) En el interior de lugares y eventos donde solo se permite el acceso limitado a personas adultas y no sea un espacio declarado cien por ciento (100%) libre de humo por esta ley. 


b) Por medio de comunicación directa con los vendedores y consumidores de productos de tabaco, de conformidad con el protocolo que se establezca en el reglamento de esta ley.”


“ARTÍCULO 36.- Sanciones


De acuerdo con la infracción cometida, se sancionará: 


a)     (…)


d) Con multa de diez salarios base a quien incurra en alguna de las siguientes conductas: 


v.- A quien incumpla alguna de las disposiciones relacionadas con la publicidad, la promoción y el patrocinio de los productos del tabaco establecidas en esta ley. 


            Como se deprende de la lectura de las normas citadas, el legislador prohibió totalmente cualquier forma de publicidad o promoción de los productos de tabaco o sus derivados, salvo las excepciones contendidas en los incisos a) y b) dela artículo 12 de la ley. Así pues, el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36, establece la sanción de diez salarios base por infringir la prohibición contenida en el artículo 12, de suerte tal que cualquier persona –física o jurídica- que incumpla la prohibición será merecedora de esta sanción.


            Al respecto debemos indicar que la multa prevista en el ordenamiento jurídico para aquellas personas que publiciten o promocionen productos de tabaco o sus derivados, tiene un carácter sancionatorio de índole pecuniario, y obedece a la realización de un hecho ilícito por parte del administrado, o sea, que se impone una sanción de forma general a cualquier persona que infrinja la norma legal.


            Esto es importante por cuanto el legislador, al reprochar una determinada conducta, dispuso que cualquier persona que infringiera la prohibición contenida en el artículo 12 de la ley N° 9028, debía ser sancionado con la multa de diez salarios base como forma para desincentivar la publicidad y promoción del consumo del tabaco y sus derivados en pos de la satisfacción del derecho a la vida (a la salud) que el Estado debe tutelar.


            De acuerdo con los términos en que se establece la presente acción, el reproche del accionante radica en un asunto de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción impuesta respeto al tamaño de su negocio. Sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de las sanciones administrativas, la Sala Constitucional ha sostenido:


“I.-El principio de razonabilidad implica la equidad y la justicia entre la norma y su aplicación en el caso concreto, de manera tal que la decisión sea acorde a la causa que la motiva. En el campo sancionatorio este principio constitucional implica que la sanción que se imponga debe estar ajustada al acto ilegítimo que se realizó, de forma tal que a mayor gravedad de la falta, mayor gravedad de la pena, lo que implica una " proporcionalidad " de causa a efecto, resultando ilegítima aquella sanción que no guarde esa " proporción ". La medida sancionatoria no sólo debe ser proporcionada a su causa sino que debe " explicarse " el porqué se toma determinada sanción y no otra, de manera que el sujeto de derecho que sufre la sanción cuente con una " descripción " de las razones por las cuales sufre esa medida sancionatoria.” (Resolución N° 1699-1994 del mayo de 1994)


En el caso que nos atañe, el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud, el legislador tiene como una conducta grave la realización de publicidad y promoción del tabaco y sus derivados, de suerte tal que le atribuyó una sanción fuerte a las personas que realizaran esta conducta en el grado que fuese. Es público y notorio que el consumo de tabaco y sus derivados son nocivos para la salud, no solo de los fumadores, si no de las personas que se encuentran a su alrededor, siendo la causa de muerte de muchos costarricenses.


 


De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, al consumo de tabaco se le atribuye la muerte de más de cinco millones de personas al año; es responsable de la muerte de 1 de cada 10 adultos y más de 600.000 personas mueren por estar expuestas al humo ambiental producto del consumo del tabaco.  El fumado es una de las principales causas de muerte a nivel mundial, más que cualquiera otra sustancia psicoactiva, se le relaciona con más de 25 enfermedades, entre ellas, el 30% de todos los cánceres (se estima que en un 85% de los casos de cáncer de pulmón es provocado por el tabaquismo), enfermedades respiratorias como la bronquitis crónica, enfisema y asma, entre otras.


 


Causa mayor preocupación cuando se trata según estudios a nivel nacional, los cuales señalan que  la mayoría de consumidores de tabaco comienza su adicción al tabaco en la adolescencia, lo cual tiene una relación directa con el tema de la publicidad y promoción de esta droga. Señalan los estudios:


 


“La gran mayoría de los consumidores de tabaco que hay en el mundo adquirieron el consumo en su adolescencia. Se estima en unos 150 millones los y las jóvenes que consumen tabaco actualmente, y esa cifra está aumentando a nivel mundial, especialmente entre las mujeres jóvenes y los hallazgos del V Estudio Nacional, verifican que este fenómeno se manifiesta con claridad en el país. La mitad de esos consumidores morirán prematuramente como consecuencia de ello (OMS, 2010c). (Encuesta Nacional de Consumo de Tabaco 2010, en http://www.icd.go.cr/portalicd/images/docs/uid/investigaciones/EncuestaNac2010/Fascculo%201.%20Consumo%20de%20Tabaco.pdf)


 


            Así las cosas, siendo que en la adolescencia es una etapa de crecimiento en donde la persona se encuentra susceptible a la manipulación publicitaria ejercida en los diferentes medios (a nivel mundial, el 78% de los jóvenes de 13 a 15 años de edad están expuestos habitualmente a alguna forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco), el Estado se encuentra en la obligación de proteger a las personas menores y grupos vulnerables que puedan verse influenciadas por la publicidad y promoción para comenzar el consumo de tabaco, sin que para ello tenga las capacidades cognoscitivas, ni de descernimiento necesarios para entender las implicaciones de consumir tabaco para su salud y su calidad de vida.


 


Es así como la propia Organización Mundial de la Salud, ha exhortado a los diferentes Estados para que establezcan prohibiciones a la publicidad y promoción del consumo de tabaco, ya que según sus estudios, la prohibición de la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco es una de las maneras más eficaces de reducir el consumo de tabaco, de suerte tal que en los países que ya han introducido este tipo de prohibiciones el consumo ha disminuido un 7% en promedio (consúltese www.who.int/es)  


En ese sentido, Costa Rica ha seguido la tendencia internacional y mediante la adopción del Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) de la Organización Mundial de la Salud, Ley N° 8655, de 17 de julio de 2008, como de la promulgación de la ley N° 9028 del 22 de marzo del 2012, concretamente del artículo 12 y 36, así como de los artículo 4, 16 al 21 y 36 del Reglamento a esta ley, ha establecido la prohibición (parcial) de la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados, misma que fue estudiada en su momento por la Sala Constitucional en la resolución N° 16028-2013 del 4 de diciembre del 2013, en donde se señaló: 


“V.-OBJECIÓN A LA REGULACIÓN SOBRE PUBLICIDAD, PROMOCIÓN Y PATROCINIO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO . Los promoventes se oponen a la regulación de estos aspectos en el proyecto de ley consultado. Al respecto, el texto que impugnan expresa lo siguiente:


“ARTÍCULO 12.-Publicidad, promoción y patrocinio


Se prohíbe cualquier forma de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados.


Se exceptúa de la prohibición establecida en el párrafo anterior la publicidad y promoción que se realice:


a)En el interior de lugares y eventos donde solo se permite el acceso limitado a personas adultas y no sea un espacio declarado cien por ciento (100%) libre de humo por esta ley.


b) Por medio de comunicación directa con los vendedores y consumidores de productos de tabaco, de conformidad con el protocolo que se establezca en el reglamento de esta ley”.


En relación con esta norma, alegan que ante ese escenario no subsisten opciones de hacer publicidad comercial de tabaco, porque la prohibición es total. Agregan que el propósito del proyecto de ley es crear obstáculos indirectos que produzcan el mismo efecto que prohibir el consumo del tabaco, y que al analizar detenidamente cuáles lugares están definidos como cien por ciento libres de tabaco, resulta evidente que la prohibición de publicidad es equivalente a la prohibición de fumar. Además, aseveran que si es lícita la actividad de cultivo, industrialización, comercialización y consumo de productos derivados del tabaco, no es posible, de acuerdo con nuestra Constitución, imponer por ley restricciones indirectas que causen el efecto de prohibir esa actividad lícita. Del análisis de esos argumentos, lo primero que debe decirse es que la norma consultada no contiene una prohibición “total” de publicidad, conforme se observa en sus incisos a) y b). Tampoco se está prohibiendo el consumo del tabaco, no obstante la restricción a la publicidad. Asimismo, debe precisarse que esta norma también tiene fundamento en el “Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco”, que en cuanto a este tema concreto, estipula:


“Artículo 13 Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco


1. Las Partes reconocen que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco.


2. Cada Parte, de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, procederá a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos originados en su territorio. A este respecto, cada Parte, dentro de un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio para la Parte en cuestión, adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21”.


Véase la contundencia de este precepto aprobado por la Asamblea Legislativa. Sin embargo, adviértase también que la restricción de la publicidad del proyecto consultado no es total. Por otra parte, recuérdese lo que ha dicho la Sala sobre el valor y la jerarquía de este tipo de normas, que tienen por objetivo proteger derechos fundamentales, como en este caso, en que la finalidad del convenio internacional (véase su Preámbulo) es proteger la salud pública:


“IV.-Por su parte, en la sentencia N°3435-92 y su aclaración, N°5759-93 esta Sala reconoció que “los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución” (vid. Voto 2313-95 de las 16:18 hrs. de 9 de mayo de 1995) ... ” (ver sentencia No. 2007-03043, de las 14:54 horas del 07 de marzo de 2007).


En síntesis, la norma cuestionada no solo está jurídicamente permitida, sino que además, es acorde con el Derecho de la Constitución sobre los Derechos Humanos. Por último, los consultantes alegan en relación con este precepto, que el proyecto no regula la “comunicación directa con los vendedores y los consumidores” contenida en el artículo 12 inciso b), sino que de manera inconstitucional delega en el Poder Ejecutivo tanto su definición como su regulación, de forma que el reglamento podría establecer una definición tan amplia y una regulación tan vasta, que fácilmente puede restringir aún más la publicidad, y todo esto, vía reglamento. A esta argumentación debe responderse que tampoco resulta de recibo, porque es claro que el legislador puede asignar al Ejecutivo el desarrollo de los conceptos de una ley, y, en todo caso, en su oportunidad podría revisarse en la jurisdicción ordinaria si estima que el reglamento por dictarse llegare a exceder lo dispuesto en la ley de marras.”


            Ahora bien, lo cierto del caso es que la publicidad y promoción del tabaco tiene sin duda alguna un fuerte impacto en el consumo de estas drogas permitidas dentro de la sociedad, principalmente en los adolescentes y personas en situaciones de riesgo social, situación que reviste de especial gravedad cuando nos enfrentamos a una pandemia real de acuerdo con las estadísticas de las muertes que son asociadas al consumo del tabaco dentro de la sociedad costarricense, con las connotaciones sociales y económicas que esto acarrea.


            En ese orden de ideas, es claro que existe una proporcionalidad entre el bien jurídico tutelado por la prohibición de realizar publicidad, promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados (la vida y la salud), respeto a la gravedad de la sanción estipulada por la norma cuestionada, toda vez que la conducta reprochada en la sanción, puede producir un impacto sumamente negativo a una gran cantidad de personas, y más aún si tenemos en cuenta que este impacto puede producirse en personas que no tiene  (por motivos de edad) la capacidad de discernir las implicaciones reales del consumo del tabaco para su propia salud y para la salud de las personas que los rodean.    


            Es claro que el medio utilizado (sanción) para prohibir la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados, es el idóneo a fin de cumplir con el objetivo último, que no es otro que el de desincentivar el consumo del tabaco dentro de nuestra sociedad, y así evitar las repercusiones personales, sociales y económicas que el consumo de esta droga causa en la sociedad costarricense.   


 


De la misma manera, encontramos razonable la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a las personas que realicen publicidad, promoción o patrocinio del tabaco y sus derivados, ya que el daño que puede causarse masivamente a las personas – principalmente a los adolescentes- con estas conductas ilícitas, es de gran impacto para la salud pública y por ende para la vida de las personas, situación que el ordenamiento jurídico reconoce con la imposición de la sanción grave para aquellas personas que no respeten la prohibición.


 


Al respeto no podemos dejar de señalar que la impugnación del accionante busca la corrección de la decisión tomada por el legislador en lo referente a la penalización de una conducta ilícita gravosa para la sociedad, sin dar una justificación o pruebas para cuestionar el examen de racionalidad de la norma acusada. A manera de ejemplo, el Tribunal Constitucional en el llamado examen de razonabilidad de las normas, mediante la sentencia N° 1226-2014 del 29 de enero del 2014, señaló:


 


“De modo que, para determinar su justificación o validez constitucional, resulta imperioso ponderar si las circunstancias sociales que motivaron al legislador a sancionar una determinada ley guardan proporción con los fines perseguidos con ésta y el medio escogido para alcanzarlos. Así, la Constitución provee al legislador de ciertos contenidos normativos enunciados por ella misma, contenidos que le permiten a éste crear el resto de la norma legal para cada caso sobre una base técnica que debe ser racional. Es decir con sustento en una base científica. A raíz de esta base científica es que debe elegir el contenido de la ley -medios- para lograr ciertos fines estimados socialmente como necesarios. Esa razonabilidad jurídica aparece cuando se bastantea el presupuesto fáctico de la norma con las consecuencias, prestaciones, deberes o facultades que ésta impone a sus destinatarios. En esta materia, la garantía del debido proceso se traduce fuera de su denotación puramente procesal en una exigencia de razonabilidad de las actuaciones estatales -leyes, actos administrativos, y sentencias- y al ser la ley una de ellas, cada vez que el legislador dicta un acto de este tipo conforme a la Constitución debe efectuar una valoración de razonabilidad -conforme al patrón general que son los principios y normas constitucionales- para determinar la proporción aludida. En síntesis, la garantía del debido proceso con relación a la ley, es la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el supuesto de la norma y las consecuencias que ellas establecen para dicho supuesto, tomando en cuenta las circunstancias sociales que la motivaron, los fines perseguidos por ella y el medio escogido por el legislador para alcanzarlos" (Sentencia número 1995-3929, de las quince horas con veinticuatro minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco . En el mismo sentido sentencias número 2009-01064, de las quince horas y siete minutos del veintiocho de enero de dos mil nueve; número 2010-09042, de las catorce horas treinta minutos del diecinueve de mayo de dos mil diez, y número 2012-010986, de las quince horas cinco minutos del catorce de agosto de dos mil doce).


 


            De acuerdo con lo expuesto por el accionante, debemos tener claro que la capacidad contributiva es un parámetro de medición propio de las obligaciones tributarias directas, cuya finalidad es la de establecer una correcta proporción entre las utilidades y el ingreso tributario en un impuesto directo, no así de sanciones administrativas como se interpreta en la acción de inconstitucionalidad presentada, por lo que este argumento carecería de sustento lógico que permita aplicar con exactitud dentro de caso específico el concepto de “capacidad contributiva” en el sentido que se ha aplicado para comprobar la proporcionalidad de las sanciones de índole tributarias (al respecto véase voto N° 3929-1995 del 18 julio de 1995).


 


Así mismo, es necesario señalar que la conducta que prohíbe la ley no representa ningún costo económico, ya que la prohibición de publicidad, promoción y patrocino, por el contrario, representaría un gasto menos para los expendedores de tabaco y sus derivados, por lo que la capacidad de generación del negocio no se vería afectada con la norma acusada. 


 


Contrario a lo señalado por el accionante, a nuestro criterio la norma en cuestión respeta el principio de igualdad, por cuanto esta determina la misma sanción a todos los sujetos que realicen las conductas debidamente tipificadas por la ley, o sea, que la ley no solo establece una igualdad de tratamiento a las personas que efectúen la conducta ilícita, sino que también, la ley no efectúa disparidades no justificadas en cuanto a la disciplina (multa) a aplicar en situaciones jurídicas semejantes, lo cual se apega a los criterios de igualdad contenidos en el artículo 33 de la Constitución Política.


 


También es preciso indicar que dentro del tipo (tipicidad) de la sanción administrativa contenida en la ley N° 9028 del 22 de marzo del 2012, para las personas que publiciten, promocionen o patrocinen el tabaco o sus derivados, se contempla aspectos meramente objetivos, de aplicación general a todas la personas que realicen la conducta calificada por el ordenamiento como ilícita, sin entrar a determinar directamente cualidades subjetivas del infractor, por cuanto la conducta ilícita (publicitar, promocionar o patrocinar) en sí misma, no permite graduación alguna por particularidad de los sujetos que la comentan, ya que al ser ésta una conducta que atenta contra la salud pública en general, es de difícil o imposible cuantificación del daño a partir se situación subjetivas.


 


  Así pues, entrar a analizar la cantidad de publicidad o promoción que se haya realizado de tabaco o sus derivados es un discusión estéril, toda vez que la publicidad, ya sea en una caja registradora o en siete de éstas, produce un mensaje de consumo a las personas, que en el fondo es lo que persigue la prohibición contenida en el artículo 12 de Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud.


 


            Por otra parte, argumenta el accionante que la normativa irrespeta el principio de legalidad penal, el cual exige tipificar las acciones reprochables de forma expresa a fin de que los ciudadanos puedan establecer sin duda alguna cuales son las conductas que conlleven sanciones; a su vez cuestionada que la norma impugnada no unifica el significado de publicidad, ni tampoco definió el ente encargado de calificar en forma científica el nivel de publicidad que un negocio podía apoyar o dar a un producto de este tipo.


 


            Al respeto es preciso señalar que la norma cuestionada si guarda el principio de tipicidad que debe contener las sanciones administrativas, de conformidad con los términos y limitaciones dispuestas por la propia Sala Constitucional a través de su jurisprudencia, como por ejemplo lo citado en la resolución N° 9849-2011 del 27 de julio del 2011, en donde se precisó:           


V.-SOBRE EL RÉGIMEN Y LA NATURALEZA DE LAS SANCIONES QUE CONTEMPLAN LAS NORMAS IMPUGNADAS. Las normas impugnadas imponen sanciones de carácter administrativo, no son penales. Esta es otra diferencia esencial que la acción trata de hacer desaparecer y sobre esa omisión, la parte actora plantea que la sanción fija cuestionada (sea de un año o de cinco días), quebranta el principio de culpabilidad, porque no establece márgenes máximo y mínimo, que le permitan al juzgador valorar las circunstancias del caso y las condiciones del supuesto infractor, con el objeto de fijar la pena dentro de un rango que esas normas no disponen. Al respecto, el voto 1992-0088, de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos, que el accionante cita para fundamentar este planteamiento, en lo conducente, expresa:


IXo.-A efecto de establecer el marco constitucional en relación con la fijación de la pena, es dable tomar en consideración que al ubicarse el articulo 39 dentro del capítulo correspondiente a los derechos y garantias individuales, con ello -según ya se apuntó- el constituyente ya señala un norte, sea el que los principios contenidos en ese capítulo se constituyen en contención a la intervención del Estado en la esfera particular. Por ello en relación con las dos opciones desarrolladas en los considerandos inmediatos anteriores, debe tomarse la que logre constituirse en una mayor garantía para el ciudadano, por lo que debe concluirse que al establecerse la culpabilidad como una circunstancia a tomar en consideración para fijar la responsabilidad penal, también ella incide en el tanto de pena a imponer, dentro de los extremos fijados previamente por el legislador para cada acción delictiva en concreto. Esta conclusión tiene a su favor un argumento más, si la legislación vigente a la época en Costa Rica, tomaba como parámetro para la fijación de la pena la peligrosidad del sujeto (relación pena-peligrosidad) y el constituyente optó por señalar que la culpabilidad debía ser demostrada para que se diera responsabilidad penal, sin hacer referencia alguna a la peligrosidad, lo que pretendió fue que la culpabilidad cubriera toda la relación creada entre el sujeto, su acción y la responsabilidad que esta genera, pues lo contrario, sea tenerla sólo como motivo para fundamentar luego un juicio sobre la personalidad del autor, le resta -como ya quedó apuntado- su capacidad garantista en un campo de amplia influencia del Estado, cual es la fijación, el descuento o cumplimiento de las penas restrictivas de la libertad y en menor escala de otros derechos. De aceptarse a tesis reduccionista, se lleva la exigencia de culpabilidad a ser únicamente una exclusión de la responsabilidad objetiva. El artículo 71 del Código Penal contiene aspectos relacioneados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto de culpabilidad y su marco de influencia aceptado en el presente pronunciamiento por la Sala, razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por los jueces al momento de fijar las penas, pues además esas circunstancias sirven también para fijar el grado de culpa con que se actuó”.


Obsérvese que el precedente antes citado si bien habla de márgenes de la pena y de situaciones a tomar en cuenta para fijarla, lo hace en relación con la materia penal y en este sentido, debe recordarse que la Sala ha dicho que no procede una aplicación absoluta de los principios de la materia penal al régimen sancionatorio administrativo:


Como lo reconoce el propio accionante, para la aplicación de este tipo de disposiciones administrativas resulta necesario observar una menor rigidez que en asuntos penales, pues, si bien, se ha admitido trasladar los principios generales del derecho penal al derecho administrativo sancionatorio, la Sala lo ha hecho para aceptar matices menos rigurosos. […]


Así, se trata de un texto normativo cuyo contenido deberá ser cumplido por el administrador o por las autoridades aduaneras, dentro de los parámetros señalados por la ley aduanera, lo cual, en si, a la luz de la jurisprudencia de la Sala, se estima no implica un texto ilegítimo desde el punto de vista constitucional. Por el contrario, el tipo penal en blanco, es una institución jurídica del derecho penal que garantiza que el poder punitivo del Estado, a través del principio de legalidad criminal, no contenga un grave peligro de arbitrariedad en una sanción que por si misma resulta ser la medida más extrema que contiene el ordenamiento jurídico con los gobernados. De este modo, trasladar la inteligencia de esta institución al derecho administrativo sancionatorio, como se pide, no resulta acorde con la existencia ulterior de un ulterior contralor de legalidad, situación que no existe para el sancionado en un proceso penal, más que las dispuestas en las diferentes instancias judiciales. […]


IV.-Conclusión. De este modo, siendo que los tipos penales en blanco y tipos penales abiertos son figuras jurídicas para el derecho penal sustantivo, el traslado que hace el accionante de la doctrina desarrollada por esta Sala, respecto de su elaboración legislativa y la interpretación que hace el accionante de ella no resulta procedente, para la materia administrativa sancionatorio, de manera que, de conformidad con los antecedente citados la acción debe rechazarse por el fondo ” (ver sentencia No. 2002-04895, de las quince horas con diez minutos del veintidós de mayo de dos mil dos).


En todo caso, la doctrina ha explicado con claridad por qué no procede trasladar en forma integral los principios penales al derecho administrativo disciplinario. En este sentido, se ha dicho que la función de éste es asegurar el respeto de las garantías individuales pero también los fines del Estado. El régimen jurídico disciplinario es un instrumento que utiliza la Administración para garantizar y asegurar que la función pública se realice en interés de todos. Dado eso, la naturaleza jurídica de la potestad administrativa difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena con motivo de un ilícito penal. La doctrina entiende que la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal, porque ésta protege al orden social colectivo y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros objetivos legítimos), un fin retributivo abstracto, expiatorio, y correctivo o resocializador en la persona del delincuente. En cambio, la potestad sancionadora de la Administración está dirigida a la propia protección más que a otros fines sociales generales, lo que quiere decir que su eficacia solo afecta a quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no a los ciudadanos en abstracto. Ese tipo protección presente en la sanción administrativa está ordenado hacia fines determinados que se supone de importancia para la comunidad, y se dirige, como el principio de legalidad, a crear y mantener un orden de conducta indispensable para que la acción pública realice los fines que el ordenamiento jurídico le encomienda. En conclusión, no viola el principio de culpabilidad ni resulta inconstitucional, la figura legislativa de una sanción fija, que además de respetar las reglas del debido proceso, tiene como fin la protección de legítimos bienes públicos, tal y como sucede con las normas impugnadas.”


            Así las cosas, de la lectura de los artículos 4 y 12, junto con el el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco, así como del artículo 4, inciso 42 y 43, de los artículos 16 al 21, 36, del 44 al 59, todos ellos del Reglamento de la Ley General de Control de Tabaco, Decreto ejecutivo N° 37185 del 26 de junio del 2012, se desprende claramente de la conducta tipificada por la ley es más que clara, y no admite duda alguna sobre cuál es la acción tipificada por la normas legales correspondientes como ilícita y merecedora de la sanción de diez salarios base.


            No puede ser de recibo el argumento de que la norma impugnada no unifico el significado del término “publicidad”, cuando tanto en la propia ley N° 9028 (artículo 4) como en el reglamento a esta ley (artículo 4, inciso 42 y 43), existen conceptualizaciones tanto del término “publicidad” como del término “promoción”, definiendo ambos términos de manera univoca para una mejor comprensión de la ley.


            Por último, es necesario indicar que le legislador fue claro al señalar (párrafo primero del artículo 32, que el órgano encargado de regular, controlar y fiscalizar el cumplimiento cabal de la ley N° 9028 de 22 de marzo del 2012 y sus reglamentos, es el Ministerio de Salud, motivo por el cual es obvio que la autoridad encargada calificar la publicidad es esta cartera ministerial.


             


IV.           CONCLUSIONES.


            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1.     El accionante se encuentra legitimado para interponer la presenta acción de acuerdo con dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución N°5376-2014 de las 9:05 horas del 25 de abril del 2014 (expediente N° 14-3899-0007-CO), por medio de la cual la propia Sala le otorgó plazo para presentar una acción de inconstitucionalidad contra el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud.


2.     La sanción contendida e el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud, no es irracional, ni desproporcionada, y la misma respeta el principio de igualdad constitucionalmente consagrado.


3.     De acuerdo con la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional, el tipo de la sanción administrativa contenida en el artículo 12, junto con lo dispuesto en el sub inciso V) del inciso D) del Artículo 36 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos contra la Salud, respeta el principio de legalidad penal dispuesto para las sanciones administrativas.


            Conforme a lo anterior, considera la Procuraduría que la Acción de Inconstitucionalidad de estudio es improcedente, y recomienda que la misma sea declarada sin lugar.


V.            NOTIFICACIONES


            Atenderé notificaciones en el primer piso del Edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta Ciudad.


San José, 17 de julio del 2014.-


 


                                                                       Ana Lorena Brenes Esquivel


                                                           PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA


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