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SCIJ - Asuntos Expediente 14-011759-0007-CO
Expediente:   14-011759-0007-CO
Fecha de entrada:   24/07/2014
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   -
 
Procuradores informantes
  • Susana Gabriela Fallas Cubero
 
Datos del informe
  Fecha:  23/10/2014
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD


POR: XXX


CONTRA: DECRETO No. 34202-MAG-MS-MINAE-MOPT-MGSP


EXPEDIENTE:       No. 14-011759-0007-CO


Informante:   Máster Susana Fallas Cubero


Señores Magistrados:


 


La suscrita, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, Procuradora General de la República, según acuerdo único del artículo cuarto de la sesión ordinaria No. 1 del 8 de mayo, tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta No. 111 del 9 de junio, ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa  No. 6446-10-11, en sesión ordinaria No. 93, celebrada el 19 de octubre y publicado en La Gaceta No. 222 del 16 de noviembre, todos del año 2010, atenta manifiesto:


En el carácter expresado, y dentro del plazo conferido en auto de 9 horas 43 minutos del 2 de octubre de este año, notificado el día siguiente, comparezco a contestar la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República.


I.  SOBRE LA LEGITIMACIÓN


Al tenor de lo dispuesto en los artículos 21 y 50, párrafo segundo, de la Constitución Política, 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el tema de los intereses difusos, la acción es admisible, al enmarcarse en la protección jurídica del ambiente y de la salud:


“numerosos pronunciamientos de esta Sala reconocen que la protección de la salud pública y del equilibrio ambiental constituyen típicos casos de interés difuso para los efectos de la interposición directa de acciones de inconstitucionalidad, al amparo del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (ver, por ejemplo, sentencias número 2009-009201 de las 9:07 horas del 12 de junio del 2009 y 2011-002699 de las 15:06 horas del 2 de marzo del 2011).” (Voto No. 16937-2011).


 


II.  NORMA IMPUGNADA


El artículo 1° del decreto No. 34202 del 21 de mayo del 2007 reforma al artículo 70 del Reglamento para las actividades de aviación agrícola, decreto No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP del 16 de octubre del 2003, adicionando a su párrafo primero los que destacamos con negrita:


Las aplicaciones aéreas de plaguicidas pueden llevarse a cabo si entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laborando, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas susceptibles a efectos negativos derivados del plaguicida aplicado, se deja una franja de no aplicación aérea no menor de 100 metros, de tal manera que no se contaminen personas, animales, casas, poblados, carreteras, pastizales, fuentes de agua, abrevaderos y los cultivos o fincas antes citados por efectos de la deriva o el arrastre de plaguicidas. 


La distancia podrá reducirse de 100 hasta 30 metros si se dispone de una zona de amortiguamiento y se cumplen las siguientes condiciones:


a)         Zonas de amortiguamiento. Estas zonas deberán ser áreas reforestadas con árboles de especies preferiblemente nativas con una altura mayor al cultivo y un ancho mínimo de 30 metros, para servir como barreras para reducir la deriva de las aplicaciones aéreas, si la aplicación se lleva a cabo en dirección paralela a la zona de amortiguamiento. Si la aplicación se realizara con avión y en forma perpendicular a la línea de cultivo, adicionalmente se deberá dejar una franja de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se deberá asperjar para reducir el efecto del arrastre. La autoridad administrativa competente podrá aumentar esta distancia mediante resolución razonada cuando en el área por asperjar existan situaciones particulares y objetivas que requieran una mayor distancia a pesar de la existencia de la zona de amortiguamiento. La franja de no aplicación de productos podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo y mientras no existan viviendas.


b)         Altura de vuelo. Debe ser igual o inferior a 5 metros sobre dosel de la plantación, para que la concentración de partículas que pueden ser arrastradas por la influencia del viento, se reduzcan para minimizar la deriva y evaporación del producto asperjado.


c)         Tamaño de las gotas de la mezcla. Se debe trabajar con un tamaño de gota promedio entre 200 y 300 micras (µm) para minimizar la deriva con una aplicación más lenta en su velocidad de caída libre y de más fácil evaporación.


d)         Calibración sistemática de equipo de aplicación. Para garantizar una aplicación efectiva y la dosis adecuada de los productos, un técnico capacitado en la materia deberá verificar el tamaño de las gotas y el flujo de los aspersores con la siguiente frecuencia: 1) Flujo boquillas: semestral, 2) Número de gotas: semestral, 3) Dosificación: diaria. Antes y después de las aplicaciones aéreas un técnico deberá realizar una revisión que asegure el buen estado del sistema de mangueras, aspersores, válvulas, el sistema de señalamiento satelital y del Medidor Automático de Flujo.


e)         Sistemas de señalamiento satelital. Todas las aeronaves deben contar con un sistema de señalamiento satelital para ofrecer la posibilidad de asegurar una adecuada aplicación de los productos en las áreas de cultivo, así como de disponer de una evidencia gráfica de esta. Los gráficos generados por el sistema de señalamiento satelital deben ser mantenidos por la empresa aspersora, por un mínimo de dos años. En todas las aeronaves que asperjen en fincas que poseen zonas de amortiguamiento deben instalar en el plazo de un año, un sistema automático de cierre de aspersores.


f)          Longitud de la barra de aspersión (boom). La longitud efectiva de la barra no debe exceder el 80% de la longitud de cada ala del avión.


g)         Condiciones meteorológicas de aplicación: 1) Velocidad y dirección del viento: la velocidad del viento no puede ser mayor a 15 kilómetros por hora cuando se asperjen las zonas de cultivo aledañas a las áreas de amortiguamiento y la dirección del viento debe ser contraria a la zona de amortiguamiento o zonas sensibles, 2) Temperatura: las aplicaciones en zonas aledañas a las áreas de amortiguamiento no podrán realizarse si la temperatura es superior a los 29 ºC, y, 3) Humedad relativa: debe ser superior al 70%.


h)         Tipos de productos. En las fincas que poseen zonas de amortiguamiento sólo se podrán aplicar vía aérea los productos inscritos y autorizados de conformidad con el artículo 69 de este reglamento. Dichos productos deben ser de moderada toxicidad.”


III.           SOBRE EL FONDO


 


A. Los derechos fundamentales a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado


 


El derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se reconoce de manera expresa y claramente individualizado (voto No. 1394-1994) mediante la reforma introducida al artículo 50 constitucional por la Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994.


Se relaciona con los numerales 21: “La vida humana es inviolable”, derivando de allí el derecho a la salud, para la cual es un presupuesto necesario la protección del ambiente: “la Salud de las personas depende en gran medida a las condiciones ambientales que lo rodean.”  (Voto No. 180-1998).  Y con el artículo 69, del cual se deriva el principio de explotación racional de la tierra, imponiendo tanto a los particulares como al Estado, la obligación de proteger y preservar los recursos naturales renovables (votos números 2233-1993, 4818-2003 y 6322-2003).


Este derecho se consagra también en el numeral 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), suscrito en 1988 y aprobado mediante Ley No. 7907 de 3 de setiembre de 1999.


El vínculo entre la protección del ambiente y el derecho a la salud (también consagrado en el artículo 46 constitucional y numeral 10 del Protocolo de San Salvador) y la calidad de vida —la calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida (votos números 3705-1993, 2219-1999, 6716-2002, 4818-2003,  6322-2003 y 16276-2006)—, es particularmente estrecho tratándose del tema que nos ocupa:


"V.- La vida humana sólo es posible en solidaridad con la naturaleza que nos sustenta y nos sostiene, no sólo para alimento físico, sino también como bienestar psíquico: constituye el derecho que todos los ciudadanos tenemos a vivir en un ambiente libre de contaminación, que es la base de una sociedad justa y productiva. Es así como el artículo 21 de la Constitución Política señala: "La vida humana es inviolable.” " Es de este principio constitucional de donde innegablemente se desprende el derecho a la salud, al bienestar físico, mental y social, derecho humano que se encuentra indisolublemente ligado al derecho de la salud y a la obligación del Estado de proteger la vida humana.” Del desarrollo efectuado por la Sala en sus diferentes resoluciones, se desprende entonces que en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida, se hace indispensable tutelar la protección al ambiente ...”. (Sala Constitucional, sentencias números 3705-1993 y 3341-1996, el destacado no pertenece al original).


 


 


B.  Principios constitucionales de mayor relevancia para esta acción


 


 


De la tutela de la salud y el ambiente a cargo del Estado:


 


Ambos derechos se manifiestan en una doble vertiente:  de derecho subjetivo de las personas y configuración como meta o fin de la acción del Estado (votos números 644-1999, 9193-2000 y 6322-2003), que tiene la obligación de garantizarlos, defenderlos y tutelarlos:


“… el derecho a la salud o de atención a la salud ... incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades" (voto No. 1915-1992).


 


“Porque, en efecto, la preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país. Entre ellos, los artículos 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.” (Voto No. 16276-2006).


 


"Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales" (voto No. 9193-2000).


“… el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución … El Estado también tiene la obligación de procurar una protección adecuada al ambiente; consecuentemente, debe tomar las medidas necesarias para evitar la contaminación y, en general, las alteraciones producidas por el hombre que constituyan una lesión al medio.” (Voto No. 6322-2003).


“… la preservación y protección del ambiente es un derecho fundamental, y es obligación del Estado el proveer esa protección, ya sea a través de políticas generales para procurar ese fin o bien, a través de actos concretos por parte de la Administración. (ver en ese sentido Sentencia No.4423-93 de las 12:00 horas del 7 de setiembre de 1993 y 1394-94 de las 15:21 horas del 16 de marzo de 1994).”  (Voto No. 3341-1996).


 


 


Se demanda del Estado un papel garante del adecuado uso de los plaguicidas y la evitación de sus efectos nocivos sobre la salud y el ambiente:


- En el voto No. 13968-2004, rechazando el recurso de amparo interpuesto contra el informe No. FOE-AM-19/2004  efectuado por el Área de servicios agropecuarios y de medio ambiente de la División de fiscalización operativa y evaluativa de la Contraloría General de la República (sobre la evaluación de la gestión del Estado en relación con el control de plaguicidas agrícolas), la Sala Constitucional califica al empleo de sustancias químicas en las actividades agrícolas como “uno de los problemas ambientales más apremiantes que debe resolver el país”  y destaca la “necesidad de que el Estado intervenga ejerciendo una función reguladora sobre el uso de agroquímicos, que garantice … la protección de la salud de la ciudadanía en general y el derecho de ésta a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” 


- Al evacuar la consulta legislativa de constitucionalidad del proyecto de “Aprobación del Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes" presentes en algunos plaguicidas[1]:


“Ha sido ampliamente reconocido por este Tribunal Constitucional el deber de protección que merece el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y armonioso, consagrado en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política...  la Sala dispuso lo siguiente acerca de este tema, en relación directa con la degradación del ambiente:


«Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación» (Sentencia número sentencia número 2002-04830 de las dieciséis horas del veintiuno de mayo del dos mil, criterio reiterado en la sentencia 2002-8996 de las diez horas con catorce minutos del seis de setiembre de dos mil dos)


A partir de lo antes mencionado, es evidente que el Estado costarricense está en el deber de actuar en forma eficaz y anticipada, para evitar la ocurrencia de eventos que degraden el medio ambiente y comprometan su sostenibilidad…” (resolución No. 9565-2006).


 


- Al evacuar la consulta legislativa de constitucionalidad del proyecto de “Aprobación del Convenio de Rotterdam para la aplicación del Procedimiento de Consentimiento Fundamentado previo a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto del Comercio Internacional:


 Ha sido ampliamente reconocido por este Tribunal Constitucional el deber de protección que merece el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y armonioso, consagrado en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política… A partir de lo antes mencionado, es evidente que el Estado costarricense está en el deber de actuar en forma eficaz y anticipada, para evitar la ocurrencia de eventos que degraden el medio ambiente y comprometan su sostenibilidad. Desde esa perspectiva, que se comprometa, a través de un tratado internacional como el consultado, o mediante un acto interno, a facilitar la utilización racional de los productos químicamente peligrosos objeto de comercio internacional, no solamente es posible, sino totalmente acorde con sus deberes constitucionales. Los plaguicidas y los productos químicos industriales son sustancias que pueden causar daños a la salud humana y en el ambiente…Las medidas idóneas que el Estado tome para regular la comercialización y el empleo de dichos productos en actividades industriales, agrícolas, etc. resultan conformes con su deber de preservar los mencionados valores de rango constitucional.” (Resolución No.  018207-2008).


            - Al acoger reparos de constitucionalidad contra el Reglamento sobre registro, uso y control de plaguicidas sintéticos formulados, ingrediente activo grado técnico, coadyuvantes y sustancias afines de uso agrícola:


“V.-SOBRE EL DERECHO A LA SALUD Y A UN AMBIENTE SANO Y ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. Esta Sala ha reconocido de forma reiterada que, como parte de las obligaciones primarias y fundamentales del Estado, está el deber de respetar, proteger y garantizar el derecho fundamental a la salud de sus habitantes (P. ej.: sentencias 1992-1915 de las 14:12 horas del 22 de julio de 1992, 2004-10039 de las 14:39 horas del 13 de setiembre del 2004 y 2008-001003 de las 14:56 horas del 23 de enero del 2008). Recientemente, con el fin de garantizar un nivel más elevado de protección, la Sala ha reconocido al derecho fundamental a la salud su carácter de derecho fundamental autónomo (Se puede citar, al efecto, la sentencia número 2011-02932 de las 15:47 horas de 22 de marzo de 2011. En este mismo sentido, sentencias número 2011-007768 de las 19:54 horas del 14 de junio del dos mil once y número 2011-008876 de las 15:01 horas del 5 de julio del 2011). Por otra parte, esta Sala también ha reconocido y garantizado un nivel elevado de protección al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado… Finalmente, debe reiterarse la indisoluble relación que se plantea entre la protección al medio ambiente y la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y, en general, a la posibilidad del ser humano de desarrollar una existencia en concordancia con su dignidad intrínseca (Sentencia Nº 5691-98 de las 17:15 horas del 5 de agosto de 1998). El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado otorga una protección especial a la biodiversidad y las aguas subterráneas, razón por la cual y en aplicación del principio precautorio en materia ambiental, las actividades económicas con impacto ambiental deben ser autorizadas cuando exista certeza científica de que ese impacto no implique un riesgo o amenaza de daño permanente e irreversible al ambiente… Se concluye, de esta forma, que del Derecho de la Constitución se deriva, de forma incontestable, el poder-deber del Estado costarricense de procurar por la tutela efectiva y oportuna de la salud pública y del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, elevando el nivel de vida de la población…


VIII.-… El uso adecuado de los plaguicidas puede resultar útil para el control y eliminación de las plagas, en beneficio de la seguridad alimentaria de la población y de la actividad económica sustentada en la producción agrícola. Sin embargo, debe reconocerse el riesgo potencial que puede implicar para la salud humana y el ambiente el uso de tales sustancias. Lo que incluso ha motivado la adopción de instrumentos internacionales con el objetivo expreso de proteger la salud humana …y el medio ambiente frente a los posibles efectos perjudiciales de los plaguicidas… este Tribunal ha reconocido el riesgo que puede entrañar el uso de los plaguicidas y la trascendencia de adoptar medidas idóneas para regular su empleo.” (Resolución No. 16937-2011).


- Al rechazar recurso de amparo contra el Ministro de Agricultura y Ganadería y el encargado del Servicio Fitosanitario del Estado:


IV.-Sobre la prevención del riesgo ambiental y la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Resulta importante recordar que, tratándose de un tema donde versa el interés público, como lo es en materia ambiental y la preservación del derecho a la salud y a la vida, existe por parte del Estado la responsabilidad ineludible de actuar en protección de dichos derechos, lo cual a su vez genera la potestad del mismo de producir reglamentos … con el fin de anticiparse a los posibles efectos negativos e impactos que las diferentes actividades que desarrollen los individuos, puedan generar. En este sentido, la Sala ha sido extensa en proclamarse a favor del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el deber del Estado de tutelar el ambiente y la importancia de la prevención del riesgo ambiental. …


En virtud de lo anterior, el Estado puede exigir el cumplimiento de nuevos requisitos o condiciones que aseguren la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, prevaleciendo éste sobre el interés particular de un individuo a desarrollar una actividad (Ver en ese sentido la sentencia 14576-04 de las 16:04 hrs. del 21 de diciembre de 2004).”  (Voto No. 12394-2012).


La jurisprudencia constitucional se ha referido a la responsabilidad del Estado de prevenir la contaminación por plaguicidas y de velar para que la salud de las personas no sufra daños por parte de terceros, en la actividad de aplicación aérea de esas sustancias (votos 4463-1999, 17992-2006, 12094-2009, 12692-2009 y 2720-2014, entre otros). 


Como principio constitucional que condiciona la actuación del Estado en la protección del ambiente, se reconoce, a su vez, el principio de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:


“se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.”  (Resolución No. 17126-2006).


            principio ambiental "de la vinculación a la ciencia y a la  técnica" que rige la materia ambiental, en tanto las decisiones administrativas que pueden tener incidencia en el ambiente requieren de un sustento técnico que las respalde, y en tal condición, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación. (Voto No. 14293-2005 reiterado por el 11562-2006).


“Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.” (Voto No. 6322-2003).


 


A su vez, se relaciona con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad:


 “El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.”  (Voto No. 7294-1998, el destacado es nuestro).


“Así, la aplicación de este principio ambiental está directamente vinculada con un parámetro de constitucionalidad de la conducta –administrativa y de los particulares– y de la normativa que rige la materia, como lo es la razonabilidad –según desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional– en tanto su finalidad es tender a la sostenibilidad del el [sic] uso de los recursos naturales y de los elementos que conforman el ambiente , a través de su " uso adecuado "; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras; en tanto a través de la producción y uso de la tecnología es que debe de promoverse que se obtengan, no sólo ganancias económicas (libertad de empresa) sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause a éstos daño o perjuicio, como lo ha considerado nuestro Tribunal Constitucional, en su amplia jurisprudencia, inclusive desde sus orígenes, así en las sentencias supra citadas número 3705-93 y número 2006-17126.”  (Voto No. 2410-2007).


 


 


Y guarda estrecha relación también con el principio de interdicción de la arbitrariedad:


 


“La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público.  La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho… En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden.”  (Voto No. 11155-2007, la negrita no pertenece al original).


 


Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental:


 


“El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10). …” (Voto No. 13367-2012).


 


Principio precautorio:


 


Debido a que los daños al entorno suelen tener secuelas graves, acumulativas, y generalmente irreversibles, adquiere trascendental relevancia su evitación, teniendo el Derecho Ambiental un énfasis preventivo[2]:


“El acelerado deterioro del medio en las últimas decádas, los costos enormes de las medidas correctivas, no siempre efectivas, y los plazos necesarios, por ejemplo, para la recuperación de una cuenca o de un bosque natural talado, o de un manto de agua subterráneo contaminado, son signos inequívocos del abuso de los recursos naturales y del impacto negativo de la especie humana sobre un mundo limitado.” (Voto No. 3705-1993).


 


“... en esta materia los daños son muchas veces irreparables, por lo que la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte incide directamente en la magnitud de la lesión al medio ambiente.” (Voto No. 1645-2002).


Este énfasis se materializa en uno de sus principios básicos:  el precautorio, mediante el cual se establece una especie de presunción en favor del ambiente, de modo que, cuando no exista certeza científica sobre los efectos negativos que una actuación pueda generar, se prohíba su realización, se le impongan limitaciones o se adopten medidas protectoras, enunciado en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:


“… Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.”


 


Principio que introduce una inversión en el proceso de la carga de la prueba,[3] que se consagra en el artículo 109 de la misma ley, según el cual la carga de la prueba de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponde a quien solicite una aprobación o permiso.


En el ámbito de los instrumentos internacionales, la idea de precaución se contempló en el Principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza:


“Se controlarán las actividades que puedan tener consecuencias sobre la naturaleza y se utilizarán las mejores técnicas disponibles que reduzcan al mínimo los peligros graves para la naturaleza y otros efectos perjudiciales ...”[4]


 


Este principio se ha reconocido por la jurisprudencia de esa Sala, otorgándole rango constitucional:


“… en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, entre otras cosas, quedó establecido el derecho soberano de los estados a definir sus políticas de desarrollo. Se enuncia también, el principio precautorio (principio 15 de la Declaración de Río), según el cual, "con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” De modo que, en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes, lo cual nos lleva a la necesidad de plantear el principio "in dubio pro natura” que puede extraerse, analógicamente, de otras ramas del Derecho y que es, en un todo, acorde con la naturaleza. ... No se debe perder de vista el hecho de que estamos en un terreno del derecho, en el que las normas más importantes son las que puedan prevenir todo tipo de daño al medio ambiente, porque no hay norma alguna que repare, a posteriori, el daño ya hecho; necesidad de prevención que resulta más urgente cuando de países en vías de desarrollo se trata.” (Votos números 5893-1995, 5048-2001 y 2515-2002).


 


Considera la Sala que el principio precautorio … integra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en tanto establece la obligación de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas …”  (Voto No. 2219-1999).


 


“Interpretando armónicamente ambas normas [artículo 50 constitucional y numeral 11 del Protocolo de San Salvador], se puede derivar el principio precautorio, según el cual, el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente.”  (Voto No. 3419-2003, la frase entre corchetes no pertenece al original).


 


El principio precautorio o principio de la evitación prudente se relaciona estrechamente con el de prevención:


“Se dice que cabe aplicar el Principio de Prevención en aquellos casos en que existe posibilidad científica de medir los riesgos y recomendar por ello, medidas para su manejo.  Cuando los conocimientos científicos no llegan a ese nivel, lo procedente será, entonces, acudir al Principio Precautorio…


Se debe recurrir al Principio Precautorio cuando se determine la posibilidad de efectos nocivos para la salud o el medio ambiente y una evaluación científica preliminar, a tenor de los datos disponibles, no permita establecer con certeza el nivel de riesgo …” [5]


 


“Frente a riesgos ciertos, definidos y claramente identificados, resulta de aplicación el Principio Preventivo.  Para aquellos casos en que el nivel y naturaleza del riesgo son inciertos, en vista del limitado nivel de conocimientos científicos, cabe entonces aplicar el Principio Precautorio.” [6]


 


También enunciado en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:


 


“Son criterios para aplicar esta ley:


1.-Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas…”


 


El vínculo entre ambos principios es puesto de manifiesto en los votos de la Sala Constitucional recién citados, y en los que se transcriben a continuación:


“... La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Voto No. 1250-1999, reiterado en los votos números 2219-1999, 9773-2000, 1711-2001, 6322-2003 y 1923-2004, entre otros).


Principio precautorio. Para este Tribunal, el principio precautorio aplica cuando no existe certeza científica sobre los riesgos o impacto al ambiente de una medida, los estudios o información disponible generan dudas acerca de los riesgos o de su posible impacto negativo. Por el contrario, el principio de prevención o preventivo aplica en aquellos casos en que existe evidencia científica de que la medida va a causar daños al ambiente. En este segundo caso, la información disponible puede ser suficiente o insuficiente, pero con la que existe, se alcanza un grado de certeza sobre los impactos negativos que la medida va a provocar sobre el ambiente. La diferencia entre uno y otro está en la existencia o no de certeza científica sobre los posibles riesgos o lesiones al ambiente.” (Voto No. 13367-2012).


La importancia de estos principios en relación con los plaguicidas que se esparcen o diseminan al ambiente producto de la aplicación aérea (durante o después de la misma), se evidencia en el estudio “Aplicación Aérea de Mancozeb y Concentraciones Urinarias de Etilentiourea en Mujeres Embarazadas de Costa Rica: el Estudio Infantes y Salud Ambiental (ISA)”,  realizado en el cantón de Matina, Limón, por investigadores del Instituto Regional en Sustancias Tóxicas de la Universidad Nacional (IRET-UNA), coordinado por Berna van Wendel de Joode, en colaboración con investigadores de la Universidad de Lund y el Instituto Karolinska (Suecia), de la Universidad de Quebec en Montreal (Canadá), y la Universidad de California en Berkeley (Estados Unidos) y publicado el 8 de setiembre de este año en la revista “Environmental Health Perspectives[7]  Se trata de un estudio que realizó mediciones para detectar residuos de plaguicidas en la orina de mujeres embarazadas que viven cerca de plantaciones agrícolas con fumigación aérea, encontrando residuos de Mancozeb, el cual puede alterar la función tiroidea, esencial para el desarrollo fetal del cerebro.


Sus hallazgos indican que la normativa vigente en materia de actividades de fumigación aérea de plaguicidas no protege a las mujeres embarazadas y los fetos de la exposición a ETU (residuo del Mancozeb).  Señalan la sustitución de la aplicación aérea por técnicas de aplicación menos dispersivas y la implementación de medidas técnicas adicionales para reducir la deriva fuera del objetivo, como útiles para disminuir la exposición ambiental y ocupacional a esa sustancia.  Para reducir la contaminación a los hogares, recomiendan, como mínimo, aumentar la distancia entre las plantaciones bananeras y las áreas residenciales y el establecimiento de barreras naturales.


“Las regulaciones actuales para las fumigaciones áreas parecen ser insuficientes para prevenir el contacto de las mujeres con este plaguicida, pero de acuerdo con los resultados de este estudio, se podrían implementar medidas para disminuir el contacto. Por ejemplo: reducir la frecuencia de las fumigaciones aéreas, reemplazar esta técnica por otras menos dispersivas e implementar medidas adicionales para disminuir la deriva generada por las aplicaciones aéreas; estas probablemente reducirían el contacto ambiental y ocupacional con este plaguicida” (declaración de Berna van Wendel según artículo “Investigación cuestiona fumigación aérea de bananales en el Caribe” publicado en la versión electrónica del Semanario Universidad[8]).


“Deben regularse mejor las fumigaciones aéreas, pues pueden afectar la salud” (declaración de Berna van Wendel según artículo “Investigadores detectan químico en orina de embarazadas de zona bananera de Costa Rica” publicado en la versión electrónica del periódico La Nación[9]).


            El decreto No. 34202, según el considerando 8°, se basa en el documento “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamientopublicado por CORBANA S.A. en el 2007 y efectuado por Roberto Valenciano Mora de Corporación de Desarrollo Agrícola Del Monte, S.A., Sergio Laprade Coto de CORBANA S.A., Alvaro Fournier Leiva de CARIBANA S.A. y Eduardo Trejos Obando de Standard Fruit Co.


Según su texto, el objetivo de ese documento es “detallar los principales aspectos técnicos que se deben considerar en la aplicación aérea de plaguicidas, a fin de minimizar la deriva en fincas bananeras que poseen zonas de amortiguamiento de al menos 30 metros de ancho.”


La primera interrogante que surge sobre el fundamento técnico del decreto es si pueden extrapolarse los resultados de este documento, hecho por miembros de la industria bananera, a otros tipos de cultivo, como lo hace el decreto. 


Por ejemplo, respecto a la altura de vuelo, el documento indica:  Para el caso del cultivo de banano, se recomienda una altura no mayor a 5 metros sobre el nivel de la plantación.” (p.5), misma altura adoptada por el decreto.


Sobre el tamaño de las gotas de la mezcla, el documento menciona:  Por otra parte, gotas de tamaño muy grande no logran un [sic] adecuada cobertura del plaguicida sobre el follaje, por lo que el combate de la Sigatoka negra [señalada allí mismo como el principal problema fitosanitario en las plantaciones bananeras] se dificulta.  Estudios realizados por la Industria Bananera en Costa Rica, (Washington, et al, 2001) concuerdan con lo señalado por la literatura mundial, y se recomienda trabajar con un tamaño de gota entre 200 y 300 μm(p.5, lo indicado entre corchetes no pertenece al original), mismo tamaño de gotas requerido por el decreto.


Respecto de las zonas de amortiguamiento, el documento especifica:  Estudios realizados en Costa Rica indican que bajo las condiciones en que se aplican los plaguicidas en banano, la deriva no es mayor a los 26 metros … Se recomienda que las zonas de amortiguamiento sean reforestadas preferiblemente con especies nativas, y tengan un ancho mínimo de 30 metros.”(p.8), anchura exigida por el decreto.


El decreto copia textual la recomendación del documento de que la velocidad del viento no sea mayor a 15 km/h “cuando se asperjen las zonas de cultivo aledañas a las áreas de amortiguamiento”, generando inseguridad dada la imprecisión de la palabra “aledañas” (¿cuánto miden las zonas aledañas?), y entrando en contradicción con el artículo 63 del Reglamento que se reforma, el cual dispone que el límite máximo de la velocidad del viento  debe ser de 15 km/h para aspersiones (sobre toda el área cultivada).


La segunda interrogante que surge sobre el fundamento técnico del Decreto es en relación con las partes de la norma que difieren del documento base. 


Por ejemplo:  mientras el documento señala que la humedad relativa debe ser superior al 60%, el Decreto dispone que debe ser superior al 70% y mientras el documento indica que “si la aplicación se realiza perpendicularmente a la zona de amortiguamiento, adicionalmente se debe dejar una franja de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se deberá asperjar plaguicidas para reducir el efecto del arrastre”, el decreto dispone que esa distancia deberá dejarse cuando la aplicación se realice con avión (a contrario sensu, ¿con helicóptero no habría que dejarla?) y que “La franja de no aplicación de productos podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo y mientras no existan viviendas”, es decir, reduce la franja de 40 metros que recomienda el estudio, a distancias incluso de 6 metros que pueden medir los caminos internos.


 


            Además de las dudas que podrían generarse sobre la objetividad científica de un documento patrocinado y realizado por miembros de la industria bananera que podrían verse influidos por el interés particular del sector; las interrogantes que surgen sobre la debida fundamentación técnica del decreto al extrapolar los resultados de este documento a otros tipos de cultivo; y los cuestionamientos respecto de las partes del decreto que innovan en relación con el estudio que le sirve de base; también es incierta la razonabilidad de la norma en lo que respecta a su idoneidad:


“XII.- El examen sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, obliga a una valoración sustancial sobre su razonabilidad. Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, los elementos que integran la razonabilidad son esencialmente tres: idoneidad, necesidad y proporcionalidad.  La idoneidad se traduce en la adecuación del medio al fin, es decir, que la norma debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido.” (Voto No. 6322-2003).


 


“la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido” (voto No. 3933-1998, reiterado en las resoluciones 11013-2000, 3445-2000, 8744-2000, 6678-2001, 12953-2001 y 2569-2012, entre otras).


 


El objetivo del artículo 70 del Reglamento para las actividades de la aviación agrícola es “que no se contaminen personas, animales, casas, poblados, carreteras, pastizales, fuentes de agua, abrevaderos y los cultivos o fincas … por efectos de la deriva o el arrastre de plaguicidas.”


En el voto No. 16276-2006, se declaró  inconstitucional la reducción de la franja de no aplicación aérea que estaba redactada en los siguientes términos (párrafos destacados en negrita):


“Las aplicaciones aéreas de plaguicidas pueden llevarse a cabo si entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laborando, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas susceptibles a efectos negativos derivados del plaguicida aplicado, se deja una franja de no aplicación aérea no menor de 100 metros, de tal manera que no se contaminen personas, animales, casas, poblados, carreteras, pastizales, fuentes de agua, abrevaderos y los cultivos o fincas antes citados por efectos de la deriva o el arrastre de plaguicidas. 


Dicha franja podrá ser reducida hasta un mínimo de 30 metros, si entre el campo a tratar y los sitios indicados, existen zonas de amortiguamiento reforestadas preferiblemente con especies nativas, siempre y cuando además se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad a lo sumo, y la aplicación se realice bajo condiciones adecuadas de altura de vuelo, tamaño de la partícula, velocidad del viento que en conjunto permitan la reducción de la deriva y que la aeronave disponga de implementos adecuados para ese fin y que se vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento.


En caso de que la aplicación se realice en forma perpendicular a dicha zona, deberá dejarse además una franja no menor de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se podrán aplicar plaguicidas por avión para reducir el efecto del arrastre, pudiéndose aplicar el área respectiva con helicóptero u otro medio que asegure el control del arrastre. 


La franja de no aplicación de plaguicidas podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo que se va a tratar y en el tanto no existan viviendas ni se produjeren ninguno de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del presente artículo.”


En la citada sentencia, se consideró:


“III.-Antecedentes constitucionales.-


Esta Sala ha desarrollado ampliamente los alcances del derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como son recogidos en la sentencia número 2003-06322 catorce horas con catorce minutos del tres de julio del dos mil tres, y sin perjuicio de otras ampliaciones y matizaciones posteriores de las cuales se derivan una serie de parámetros y principios que se resumen en


1. la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Debe asegurar y proteger ese derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales" (sentencia número 9193-2000, de las dieciséis horas veintiocho minutos del diecisiete de octubre del dos mil).


2. el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución;


3. el principio del uso racional de los recursos, a fin de que exista el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente;


4. el principio de la calidad ambiental, según el cual la calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida; al igual que la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda y la educación, entre otros


5. el principio precautorio: Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", tal como está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, según el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas; …


A todo lo anterior se agrega el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la salud y las exigencias que de ese reconocimiento se derivan, tanto para las autoridades públicas, como para los particulares, en el ejercicio de cualesquiera actividades que puedan ponerlo en peligro, por lo que, con relación a la Administración, se le ha dotado de facultades y obligaciones específicas en lo concerniente al desempeño de esas actividades. Cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que:


"Doctrina y Filosofía a través de todos los tiempos han definido a la vida como el bien más grande que pueda y deba ser tutelado por las leyes, y se le ha dado el rango de valor principal dentro de la escala de los derechos del hombre, lo cual tiene su razón de ser pues sin ella todos los demás derechos resultarían inútiles, y precisamente en esa media es que debe ser especialmente protegida por el Ordenamiento Jurídico. En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella." (sentencia Nº5130-94 de las 17:33 hrs. de 7 de septiembre de 1994).


Porque, en efecto, la preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país. Entre ellos, los artículos 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipula:


"Artículo 12


1.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.


2.Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:


(...)


c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;


d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad."


De lo expresado, debe quedar absolutamente en claro no sólo la relevancia de los derechos para los cuales el actor reclama tutela, sino también el grado de compromiso que el Estado costarricense ha adquirido en cuanto a acudir de manera incuestionable e incondicional en su defensa. Sobre la base de los anteriores parámetros y principios, el Tribunal juzga sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas y, además, teniendo en consideración lo expresado en la sentencia número 2004-14812 de nueve horas con veintitrés minutos de veinticuatro de diciembre de dos mil cuatro, en el sentido de que el Tribunal no es un órgano técnico al que corresponda determinar criterios técnicos específicos, pero sí constatar si los poderes públicos han cumplido las obligaciones impuestas por el artículo 50 constitucional.-…


V.- El actual contenido del artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola constituye un menor nivel de protección en relación al artículo 75 del Reglamento anterior que establecía una franja de no aplicación de 100 a 200 metros, de acuerdo con la toxicidad del plaguicida, la altura del vuelo, el tamaño de las partículas y la velocidad del viento, indicando, de manera genérica “de tal forma que no se contaminen casas, poblados, carreteras, pastizales, abrevaderos y otros”. Si bien es cierto que el artículo 70 establece una franja de no aplicación aérea de 100 metros, permite, sin embargo, que la franja se reduzca a 30 metros, si entre el campo a fumigar y las casas, poblados y otros existen zonas de amortiguamiento reforestadas con especies nativas, siempre y cuando se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad y la aplicación se realice en condiciones de altura de vuelo, tamaño de la partícula y velocidad del viento que permitan la reducción de la deriva y de que la aeronave disponga de implementos para ese fin y vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento. La Sala ha considerado que en estos casos debe aplicarse el principio precautorio (v. entre otras, la sentencia número 7294-98), sobre todo, tomando en cuenta que no hay un fundamento científico ni técnico que justifique la disminución de la franja. El Reglamento impugnado no indica los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos y establece la posibilidad de reducir la franja de aplicación a 30 metros, sujeta a unas condiciones del tóxico, climáticas y del vuelo, que ni siquiera pueden ser previamente controladas por la autoridad pública, con lo cual, pone en peligro los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, porque se trata de una actividad contaminante, con sustancias tóxicas, en la cual no es admisible reducir los niveles de protección establecidos en la anterior regulación.” (El subrayado no pertenece al original).


El documento “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamiento” que sirve de base al decreto ahora cuestionado, indica:


f) Condiciones meteorológicas de aplicación


La deposición de los productos sobre el cultivo se ve influenciada por varios factores. Algunos de éstos, como es el caso del tipo de producto, pueden ser controlados, otros como la velocidad del viento y temperatura pueden ser parcialmente controlados al seleccionar el momento de la aplicación. Sin embargo, se salen del control directo de la operación la estabilidad atmosférica y turbulencia, entre otras condiciones. De ahí que se deben tener claros los mecanismos de estas influencias, para reducir la perdida [sic] de producto por deriva.  Durante la aplicación aérea las condiciones meteorológicas deben ser tomadas en el sitio por el personal competente y desarrollar los registros respectivos.” (p.7 El subrayado es nuestro).


 


El artículo cuestionado dispone al respecto:


“g)        Condiciones meteorológicas de aplicación: 1) Velocidad y dirección del viento: la velocidad del viento no puede ser mayor a 15 kilómetros por hora cuando se asperjen las zonas de cultivo aledañas a las áreas de amortiguamiento y la dirección del viento debe ser contraria a la zona de amortiguamiento o zonas sensibles, 2) Temperatura: las aplicaciones en zonas aledañas a las áreas de amortiguamiento no podrán realizarse si la temperatura es superior a los 29 ºC , y, 3) Humedad relativa: debe ser superior al 70%.”


Al respecto surge la pregunta de si las condiciones meteorológicas durante el tiempo de aplicación requeridas por el decreto, pueden ser controladas por la autoridad pública en el ejercicio del poder de policía, en los términos del voto No. 16276-2006, o incluso por los pilotos responsables de la aplicación de los plaguicidas.  Nótese que no se trata de medir las condiciones imperantes en el aeródromo agrícola[10] o pista o campo de aterrizaje, que pueden estar a varios kilómetros del cultivo a fumigar, sino que se trata de medir las condiciones imperantes en las zonas aledañas a las áreas de amortiguamiento.


Por ejemplo, en internet encontramos publicaciones de un Sistema Mesoamericano de Monitoreo Agroclimático (MAWMS) del WWF (World Wild Life o Fondo Mundial para la Naturaleza) con estaciones meteorológicas en campos agrícolas hondureños y beliceños que permiten el uso de los datos meteorológicos en tiempo real como un instrumento para elegir el momento adecuado de la aplicación de plaguicidas según el estado del tiempo y los microclimas;[11] y sobre una red de estaciones meteorológicas instaladas en provincias argentinas productoras de arroz,[12] no encontrando en Costa Rica algo similar.


Para responder a esta interrogante, esta Procuraduría, en su condición de Órgano Asesor, considera oportuno que la Sala Constitucional solicite el criterio del Consejo Técnico de Aviación Civil sobre el uso generalizado de los instrumentos y estaciones de medición de las condiciones meteorológicas que el decreto exige controlar antes y durante el rociado de plaguicidas en las zonas aledañas a las áreas de amortiguamiento.


El decreto No. 34202 además tiene vacíos que nos hacen cuestionarnos sobre la suficiencia de la norma para evitar la contaminación por causa de la deriva[13] o  arrastre de plaguicidas sobre las fuentes y cursos de agua, casas, escuelas, cultivos, etc, ubicados a menos de 100 metros de las plantaciones objeto de aplicación aérea de estas sustancias.


Uno de ellos es la inversión térmica –que no se menciona− reconocida como una de las causas de la deriva en aplicación aérea de plaguicidas, que condicionan la posibilidad de realizar esa actividad, al punto que las Guías sobre buenas prácticas para la aplicación aérea de plaguicidas de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (2002) disponen:


El rociado no debe llevarse a cabo en donde hay movimiento ascendente del aire o donde la inversión de temperatura impide el asentamiento de la nube en el área tratada.” [14]


 


Otro vacío es el referente a las características de la zona de amortiguamiento que garanticen efectivamente su utilidad “como barreras para reducir la deriva de las aplicaciones aéreas”:


“a)        Zonas de amortiguamiento. Estas zonas deberán ser áreas reforestadas con árboles de especies preferiblemente nativas con una altura mayor al cultivo y un ancho mínimo de 30 metros, para servir como barreras para reducir la deriva de las aplicaciones aéreas, si la aplicación se lleva a cabo en dirección paralela a la zona de amortiguamiento.”


 


Por ejemplo, en el Informe Técnico “Zonas de amortiguamiento para conservación:  lineamientos para diseño de zonas de amortiguamiento, corredores y vías verdes”, de la Estación de Investigación Sur del Servicio Forestal del Departamento de Agricultura de los Estados Unidos en el acápite 5.3 Zonas de amortiguamiento y deriva de pesticidas, se recomienda proveer una barrera con densidad de 40 a 50% y de una altura al menos dos veces mayor que el cultivo, usando vegetación con hojas finas, tolerante a la sustancia química a aplicar, dispuesta en varias hileras y en una mezcla de formas de planta para asegurarse de que no hayan claros. [15]


Finalmente, valga indicar que en el considerando 4° del decreto No. 34202 y en el documento Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamiento” se cita el avance de la ciencia y de la técnica en la navegación aérea y en la aspersión aérea como justificaciones de la norma:


“El manejo de la deriva, en las aplicaciones de plaguicidas tradicionalmente se hizo por medio de distancias entre el cultivo y las zonas sensibles que no eran el objetivo de la aplicación.  Con el desarrollo de nuevas tecnologías se encontró que la deriva se puede minimizar por medio de otros factores…” (p.2).


 


Sin embargo, la reforma introducida por el decreto No. 34202 no coincide con  normas ambientales más recientes de otros países −con mayor o igual acceso a tecnologías que el nuestro− de las cuales se transcriben algunos ejemplos:


 


-       Paraguay:  se promulgó la Ley No. 3742-2009 del 10 de diciembre del 2009, Ley de Control de Productos Fitosanitarios de Uso Agrícola, la cual dedica el capítulo XV a regular lo concerniente a las franjas de protección, disponiendo en el numeral 67 lo siguiente: “En los casos de pulverización aérea de productos fitosanitarios de uso agrícola, se establece una franja de protección de doscientos metros entre la zona de aplicación y todo asentamiento humano, centros educativos, centros y puestos de salud, templos, plazas, lugares de concurrencia pública y cursos de agua en general” .[16]


 


-       Chile: el Ministerio de Salud emitió el Decreto No. 5/10 del 29 enero del 2010, Reglamento sobre aplicación aérea de plaguicidas. En relación a las dimensiones de la franja de seguridad, en el artículo 2 reguló lo siguiente: “Artículo 2°. Área sensible: aquella que contiene o abarca organismos y población que pueden ser afectados por la aplicación del plaguicida; en lo acuático incluye principalmente manantiales, arroyos, ríos, lagos, lagunas, estuarios, aguas marinas, embalses y fuentes de agua destinada al consumo humano y animal y en lo terrestre abarca casas, edificios, establecimientos educacionales, de salud y de uso público y áreas recreacionales abiertas al público … Franja de seguridad: área mínima de 200 m que debe existir entre el sitio de aplicación de un plaguicida y un área sensible…”.[17]


 


-       España: el Ministerio de Presidencia emitió el 14 de setiembre del 2012 el Real Decreto No. 1311/2012, por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios. En el artículo 27 se prohíben las aplicaciones aéreas de productos fitosanitarios, salvo casos especiales, que se realizarán según las condiciones generales que se establecen en el anexo VI, una de estas condiciones y que se relaciona con la dimensiones de la banda de protección se regula en el inciso 6 del anexo VI, el cual dispone: “No se aplicarán productos fitosanitarios por medios aéreos sobre núcleos urbanos o masas de agua (ríos, lagunas o embalses), asentamientos apícolas ni cultivos ecológicos no objeto de tratamiento, dejando a su alrededor una franja de seguridad mínima de 100 metros en la cual no podrá realizarse ningún tratamiento por medios aéreos. En casos debidamente justificados en el plan de aplicación autorizado por el órgano competente, esta distancia podría reducirse”.[18]


 


Sin perjuicio de lo expuesto, resulta del resorte exclusivo de la Sala Constitucional valorar, con base en los elementos y justificación técnica que suministren los ministerios a los cuales se les confirió audiencia, si la norma cuestionada cumple con el principio de razonabilidad en cuanto a su sustento técnico e idoneidad.


De no haber certeza científica y técnica de que esta disminución de la franja de no aplicación aérea no implica un mayor riesgo para la salud o para el ambiente, la disposición impugnada sería inconstitucional frente al principio constitucional que establece el deber estatal de su tutela y protección, el principio precautorio, y el principio de no regresión de la protección ambiental.   Corresponde a este Tribunal Constitucional constatar la existencia del fundamento técnico y científico, así como su razonabilidad.


IV. Conclusión.


Con fundamento en lo dicho, este Órgano Asesor recomienda a la Honorable Sala Constitucional estimar la acción en caso de que esta Sala constate que el decreto No. 34202 no cumple con el principio de razonabilidad en cuanto a su sustento técnico e idoneidad.


Notificaciones:


En el primer piso del edificio de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto.


San José, 23 de octubre del 2014.


 


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora General de la República


 


 


ALBE/SFC/lfa




[1] Véanse artículos 3.3, 3.4 y Anexo F inciso d) del Convenio, aprobado mediante Ley No. 8538 de 23 de agosto del 2006, y ratificado según Decreto No. 33438 del 6 de noviembre del 2006.


[2] MILANO SÁNCHEZ, Aldo. El Principio precautorio fuente del derecho constitucional ambiental. Editorial Jurídica Continental, San José, 2005, p. 32.


 


[3] Ver JUSTE RUIZ, José. Derecho Internacional del Medio Ambiente, Editorial McGraw-Hill, segunda edición en español, Madrid, 1999, pp. 80 y 81.


 


[4] Ibídem., p.79.


 


[5] MILANO SÁNCHEZ, Aldo. Op.cit.,, pp. 65 y 87. Véase en igual sentido, JUSTE RUIZ, José. Op.cit., pp.78 y 79.


[6] MILANO SÁNCHEZ, Aldo. Op.cit.,, p. 150.


 


[7] Recibido por correo electrónico el 15 de octubre último de Berna van Wendel de Joode, PhD, Coordinadora del Programa Infantes y Salud Ambiental (ISA), Centro Colaborador OPS/OMS en Salud Ocupacional y Ambiental, y Toxicología, Instituto Regional de Estudios en Sustancias Tóxicas (IRET), Universidad Nacional.                                             


 


[10] Aeródromo agrícola: Área definida, utilizada para el despegue, aterrizaje, movimiento y servicio de aeronaves agrícolas que incluya edificaciones con facilidades para el almacenamiento, mezcla, equipo de carga, descarga de agroquímicos y tratamiento o manejo de desechos de fumigación, sean líquidos o sólidos.” Artículo 2 del Reglamento para las actividades de aviación agrícola.


[13] El término deriva se define como el movimiento, fuera del área de cultivo, de partículas líquidas en el aire en la forma de gotas o vapor al momento de la aplicación”. Considerando 8° del decreto No. 34202.


[14] http://www.fao.org/docrep/006/Y2766S/Y2766S00.HTM. 4.2.2 Consideraciones meteorológicas.


[15] http://nac.unl.edu/buffers/docs/GTR-SRS-109_Spanish.pdf. También disponible bajo www.bufferguidelines.net.


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