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SCIJ - Asuntos Expediente 14-013717-0007-CO
Expediente:   14-013717-0007-CO
Fecha de entrada:   29/08/2014
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   -
 
Procuradores informantes
  • Grettel Rodríguez Fernández
 
Datos del informe
  Fecha:  24/10/2014
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD


PROMOVIDA POR XXX


CONTRA LOS ARTÍCULOS 18 Y 22 DE LA LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL EMPLEO Y LA DOCENCIA.


EXPEDIENTE:  14-013717-0007-CO


INFORMANTE: GRETTEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ


SEÑORES MAGISTRADOS:


            Quien suscribe, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad promovida por xxxen contra de los artículos 18 y 22 de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia,  en los siguientes términos:


I.          ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE:


El señor xxx, presenta acción de inconstitucionalidad contra los artículos 18 y 22 de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, en adelante Ley contra el Hostigamiento. Señala para sustentar su legitimación, que presentó un recurso de apelación en el expediente 13-00128-0031-IJ que es proceso contra el señor xxx por presunta violación a la Ley contra el Hostigamiento.


Indica que en dicho proceso, se le impuso una sanción en aplicación de los artículos 18 y 22 de ese cuerpo normativo, con lo cual en su criterio se invirtió la carga de la prueba y el principio de inocencia.


Asevera que las normas cuestionadas violentan el principio del debido proceso y los principios que lo integran.  Así, señala que el principio de inocencia se violenta porque la norma ignora la presunción de inocencia, la cual sustituye por el principio pro víctima, con lo cual se permite no tener demostración plena de la culpabilidad del acusado, violentándose el debido proceso con esta actuación.


De igual manera, considera violentado el principio de carga de la prueba (inocencia), igualdad procesal y ventaja indebida, pues con el simple dicho de la presunta víctima, con tal de que este sea coherente, indubitables, constatable y creíble, se destruye toda posibilidad de obtener una defensa en juicio. Advierte que el acusado no tiene porqué probar su inocencia, sino que corresponde a las autoridades demostrar su culpabilidad, situación que en su criterio no se cumple en este caso.


Tampoco es posible sostener, según su criterio, que en casos en que la única prueba que conste sean las declaraciones de los testigos, se pueda dotar de mayor credibilidad a la declaración de la víctima, pues ello implica un desequilibrio entre las partes procesales, y le otorga una ventaja indebida a la presunta víctima, violentándose el principio de igualdad procesal.


Considera lesionado también el principio de in dubio pro reo, pues en su criterio de manera flagrante las normas establecen que la duda beneficiará a la víctima y no al acusado, con lo cual en su criterio se invierte y deja sin efecto el principio mencionado.


Señala que el principio pro victima realiza un juicio anticipado y admite como cierta la acusación formulada, ignorando por completo el estado de inocencia.


 


II.         POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


A.         SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.


1. Sobre el objeto de la acción:


El accionante interpone el proceso para que se declaren inconstitucionales los artículos 18 y 22 de la Ley contra el Hostigamiento.  Sin embargo, de la argumentación que se presenta, es claro que el reproche de inconstitucionalidad va dirigido únicamente contra la incorporación del principio pro víctima en el artículo 18 y 22 de la Ley, por lo que en nuestro criterio, la acción de inconstitucionalidad debe limitarse a la frase “el principio pro víctima, el cual implica que, en caso de duda, se interpretará a favor de la víctima” del artículo 18  y “En caso de duda se estará a lo que más beneficie a la persona hostigada” del artículo 22.


 


2. Sobre la legitimación para accionar.


En criterio de este Órgano Asesor, la acción de inconstitucionalidad resulta improcedente, toda vez que ya ha precluido la etapa en el proceso principal para alegar la inconstitucionalidad.  Adicionalmente, la frase de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, no se aplicó en el caso concreto.


De conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para interponer la acción se requiere que exista un caso pendiente de resolución en sede administrativa en la etapa de agotamiento de la vía administrativa, y en el que se invoque la inconstitucionalidad como un medio razonable para amparar el derecho lesionado.  Dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:


Artículo 75. Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.


En este caso, el proceso no se encuentra en la etapa de agotamiento de la vía administrativa, pues la determinación de la existencia de la falta administrativa, ya fue resuelta en firme por el Consejo Superior, siendo que lo único que resta por determinar es la sanción aplicable, por lo que es claro que en este caso la eventual inconstitucionalidad que se declare en esta acción, no constituiría un medio razonable para amparar el derecho, toda vez que la inconstitucionalidad no tendría efecto directo sobre lo decidido ya en firme por el Consejo Superior.


En efecto, de conformidad con los antecedentes que existen del caso concreto, contra el accionante se presentó una queja ante la inspección judicial por supuesto acoso sexual de un funcionario subalterno.


Dentro del procedimiento seguido al efecto, se recabó prueba documental y testimonial, tanto de la parte denunciante como de la parte acusada.


La Inspección Judicial, mediante resolución 763-2013 de las ocho horas y veintinueve minutos del 16 de diciembre del 2013, dicta el acto final del procedimiento, en el cual analiza la totalidad de la prueba recabada en la audiencia oral y privada y tiene por demostrada la existencia de una infracción a la Ley contra el Hostigamiento Sexual, y le impone al accionante una sanción de un mes de suspensión.


La defensora pública del accionante presenta recurso de apelación ante el Consejo Superior del Poder Judicial, solicitando que se revoque la resolución 763-2013 por falta de fundamentación de dicha resolución.


Mediante el artículo XXVI de la sesión N°56-14 del 19 de junio del 2014, el Consejo Superior resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensora.  En la motivación del acto administrativo, se señala:


V.- Análisis del Asuntos: En consideración con los alegatos expuestos por la Defensora del encausado, los cuales están dirigidos básicamente a señalar la falta de fundamentación de la resolución final dictada por el Tribunal de la Inspección Judicial, ante una errónea apreciación y valoración de las pruebas aportadas; así como, la desproporcionalidad de la sanción impuesta; este Consejo es del criterio, luego de analizar de forma integral toda la prueba incorporada al expediente administrativo, que el Tribunal de la Inspección Judicial en lo esencial sí fundamentó su fallo, siendo claro en puntualizar las acciones incorrectas, en razón a los hechos probados, que estima cometidos por el servidor RVB; tampoco se observa ninguna violación a los derechos constitucionales del encausado, que lo hayan dejado en estado de indefensión y que deba ser declarada.


De las pruebas que constan en el expediente, sí es posible evidenciar que el servidor JCMJ, se sintió agraviado y acosado, a tal punto que no solo manifestó su malestar a la servidora JBC, quien es la Psicóloga del Servicio Médico del Primer Circuito Judicial de Alajuela, también lo hizo de conocimiento de la Fiscal FRP, y posteriormente interpuso la denuncia para que se investigaran los hechos. (Declaración testimonial oral de JBC y FRP)


Debe recordarse, que de conformidad con las reglas en materia de hostigamiento sexual, en el tema de la apreciación de la prueba la reciente jurisprudencia judicial ha establecido que la declaración de la parte actora es susceptible de brindar por sí misma certeza al órgano juzgador sobre la veracidad de los hechos denunciados, en tanto ésta se caracterice por ser coherente, indubitable, constatable y creíble; lo anterior en atención a los principios de la sana crítica racional, el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de inocencia. Por lo que, en los casos como el que nos ocupa donde hay ausencia de pruebas directas, el Órgano Disciplinario debe analizar los indicios existentes y valorar el darle credibilidad o no al testimonio de la víctima, como prueba válida; en este sentido la sentencia N° 00181 del 25 de abril de 2002 dicta por la Sala Segunda, ….


Bajo este contexto, este Consejo luego de analizar los hechos denunciados y los elementos probatorios incorporados al expediente, da credibilidad, al igual que lo hace el Órgano Disciplinario, a la declaración del ofendido JCMJ, por considerar que su relato fue sincero y espontáneo de una situación que tuvo que enfrentar, primero desde finales del año 2010 y parte del 2011, período en el cual empieza el ofendido MJ a sentir por parte del encausado VB, un interés inusual sobre su persona, siendo que lo invitaba de manera reiterada almorzar y hacer compras, le hacia regalos; igualmente lo acompañaba a correr, de manera que cuando se iban a duchar, estando el encausado todavía en la ducha le insinuaba al ofendido que podía ingresar a bañarse, pese a que el encausado todavía no había salido; situación que lo incomodaba, a tal punto que prefirió dejar de ir a correr para no tener enfrentar esta situación; aunque, como bien hace referencia el ofendido MJ en su declaración, todavía no entraba en razón, de que estaba siendo acosado sexualmente, y estimaba que podía manejar la situación.


Finalmente es a partir agosto de 2012, luego de regresar de laborar por varios meses en la Administración de Golfito, al ser nombrado de manera interina por el encausado VB, como Coordinador 3 en la Administración del I Circuito Judicial de Alajuela, cuando se intensifica el acoso sexual, al recibir por parte del encausado comentarios e insinuaciones de índole sexual, que lo incomodaban, respecto a sus genitales, específicamente con expresiones relativas al tamaño de su pene: que se le nota que tiene un pene grande, se trajo todo, que buena maleta. Igualmente le dirigía miradas, a sus zonas íntimas, le piropeaba la ropa que andaba, que bonita; también le decía que guapo, que bonitas piernas. Que ante la molestia por esos comentarios, el ofendido MJ le puso un alto al encausado VB, informándole que no le gustaban; situación que generó un cambio de actitud por parte del encausado hacía el ofendido, a quien dejó casi de hablar o le hablaba de manera cortante, hasta llegar a revocarle el nombramiento, ordenándole que se regresara a su plaza en el Administración de Golfito, decisión que trató de justificar ante el personal, alegando que el ofendido es un agresor doméstico, y que ante los hechos ocurridos en una fiesta celebrada en la casa de habitación del encausado el 14 de diciembre de 2012, donde el ofendido agredió a su compañera sentimental, siendo éste, según indica el encausado, el detonante para quitarlo de puesto; actitud que no fue acreditada, siendo que la testigo ESF, fue clara al señalar que estando ella conversando con la hija del encausado y la compañera sentimental del ofendido de nombre C, llegó J como alterado, tomó de la mano a C y le dijo “nos vamos”; señala esta testigo que le pareció extraño el actuar de J, pero aclaró que su proceder no fue agresivo, que C no se quejo ni dijo nada, simplemente se fueron, que no sabe los motivos de la actitud de J. Al respecto, reconoce el quejoso que le dijo a su compañera C que se retiraran, pero que todo se debió a la actitud que tenía R para con él, ya que se mostraba y le hablaba cortante, situación que lo hizo sentir muy incómodo en la fiesta, que por ello decidió mejor irse.


Igualmente, es importante destacar que de las pruebas testimoniales y periciales incorporadas al expediente, también es posible evidenciar que el ofendido MJ se sintió discriminado y afectando en su dignidad por el acoso sexual al cual se vio sometido por parte de su superior VB, a tal punto que requirió de atención psicológica; en este sentido la testigo JBC, Psicóloga del Primer Circuito Judicial de Alajuela, relató que J la buscó y le contó en una de las sesiones sobre el abordaje e interés inusual de su Jefe RV para con él, de las miradas a sus partes íntimas, de los comentarios sexualizados, sobre las sensaciones y malestar que sentía, y al despido al que fue sometido sin justificación por parte del acusado, y como todo ello le afectaba su dignidad; indica esta testigo que veía a J angustiado y deprimido; que ante estos hechos, consideró que se estaba ante un evidente acoso sexual, por lo que le recomendó que conversara con la Fiscal del circuito a cargo de las denuncias por hostigamiento sexual.


Al respecto, la Fiscal FRP, indica que efectivamente la Psicóloga del Edificio la llamó e informó sobre la situación de J, a quien recibe y escucha su relato sobre las atenciones recibidas por R y sus comentarios sexualizados, que observa a J angustiado, con vergüenza y molesto por tener que contarle una situación que lo tenía incómodo y que le afectaba su dignidad; que mientras le relataba los hechos, éste lloraba; que le recomendó a J denunciar administrativamente el acoso sexual, ya que los hechos si bien no podían configurar como delito, se era posible investigar en el ámbito administrativo; que J le comentó que en un principio no quería presentar la queja, ello pese a que lo iban quitar y regresarlo a su plaza en propiedad, ya que tenía temor a que todos se dieron cuenta, y de los comentarios que generaría; que fue hasta que R en una reunión le dijo al personal que J era un agresor doméstico y por eso lo estaba quitando del puesto, es que decide poner la queja de acoso sexual, dado que alegaba que no era verdad la justificación dada por su Jefe, y que quería limpiar su nombre, siendo que todo fue por no seguir aguantándole los comentarios y bromas de índole sexual hacia su persona, y que todo ello le estaba afectando su dignidad.


Cabe señalar que en la mayoría de los casos de hostigamiento sexual, el acosador comete el ultraje en privado, cuidándose de no dejar testigos, por lo que en este caso en estudio, la declaración de la víctima al ser valorada junto con los demás elementos de prueba que se presentaron al procedimiento, determinan que no hay razones objetivas para restarle veracidad a su testimonio; y si bien la defensa del encausado ha tratado de hacer ver supuestas contradicciones en la declaración del ofendido; lo cierto es que en nada inciden sobre el punto principal de la denuncia, siendo que no ha desvirtuado la versión de la víctima en cuanto al acoso sexual para con él, por medio de los comentarios, bromas y miradas sexualizadas que al no tener el resultado esperado se convirtieron en represalias en su contra al grado de revocarle el nombramiento de coordinador 3 del área jurisdiccional en la Administración Regional del I Circuito Judicial de Alajuela,, no teniendo el ofendido la obligación de tener que soportar dichas actos, y por el contrario está en todo su derecho de poner un alto a tal agresión.


Igualmente considera este Órgano, que si el ofendido MJ denunció el acoso sexual que está viviendo, es porque tal conducta era para él indeseada, por llevar implícita la ofensa misma, a su dignidad como bien él lo manifestó; sin que se note ningún ánimo de tratar de perjudicar al actor o de faltar a la verdad, sino solo de denunciar unos hechos que le afectaron su bienestar personal y laboral. Lo cual incluso se evidenció en los resultados de la valoración Psicológica que se le practicó, el cual hace referencia al estado depresivo, de angustia, ansiedad y temores constantes en el que se encontraba el ofendido MJ como consecuencia de los eventos denunciados (Dictamen Psicológico Forense del Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial oficio N° 13-01-IJ-PS del 8 de mayo de 2013. Nota aclaratoria del oficio N° 13-01-IJ-PS con fecha 5 de julio de 2013).


Por todo lo anterior, los alegatos interpuestos en los recursos deben ser rechazados y por tanto lo procedente es confirmar el acto final impugnado, en cuanto a la relación de hechos probados y su fundamentación.


Sin embargo no se comparte la calificación de la falta ni tampoco la sanción impuesta por el Tribunal de la Inspección Judicial. En este sentido es importante tener presente que el hostigador es un servidor público, que ocupa un puesto de Jefatura, por lo que ostenta una serie de potestades y facultades en razón al cargo que tiene como Administrador del I Circuito Judicial de Alajuela, por lo que debe mostrar un comportamiento impecable y probo, así como una conducta acorde con su cargo, ajustada al criterio de colaboración, solidaridad y buena fe que se traducen, entre otros, en el respeto de los “derechos” y de la dignidad de las personas, y en el deber de ejercer una especial vigilancia para que no se den este tipo de violaciones. La valoración de sus faltas debe hacerse en forma estricta y meticulosa, por estar de por medio el interés público ante el cual debe ceder el del trabajador (En ese sentido véase: Sala Segunda, sentencia Nº 01010 de las 9:30 horas del 24 de noviembre de 2004). Por otra parte, el Poder Judicial tiene una clara política contra el acoso sexual, y de respeto a la dignidad humana en su ámbito interno, y estos valores deben considerarlos como prioritarios quienes tienen a cargo el régimen disciplinario, tomándolo en cuenta en el análisis de las situaciones que se presentan, en respeto a esos valores institucionales y nacionales, que son recogidos además, por la legislación vigente.


Desde esta perspectiva, este Consejo no comparte los razonamientos del Tribunal de la Inspección Judicial, en cuanto a la sanción impuesta, de un mes de suspensión sin goce de salario, por ser muy leve en relación a la gravedad de la falta cometida, y no corresponde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo que provoca que la fundamentación de la sanción sea ilegítima. Asimismo tampoco es acorde esta sanción con las que se han impuesto en casos similares, en los que se ha sancionado hasta con la revocatoria del nombramiento. Por estas razones corresponde anular el acto impugnado únicamente en cuanto a la calificación de la falta y sanción impuesta, para que el Tribunal haga una nueva valoración conforme a derecho corresponde, y la fijen ambos extremos con observancia de los principios de proporcionalidad, racionalidad y legalidad; considerando además la Ley Contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia y los precedentes que existen en esta materia, ante hechos como los que se han tenido por acreditados.”


 


Tal y como se desprende de lo expuesto, en sede administrativa ya ha fenecido la discusión en torno a la valoración de la prueba y los hechos tenidos por demostrados,  toda vez que es claro que lo único que resta por resolver es la eventual sanción por aplicar.  Por lo expuesto, es claro que un eventual fallo que acoja la acción de inconstitucionalidad planteada, no tendría el efecto de modificar la decisión adoptada por el Consejo Superior quien ya dio por agotada la vía administrativa en lo que a la existencia de la falta se refiere.  Es decir, en este momento procesal, las normas cuya inconstitucionalidad se reclama no resultan de aplicación al caso concreto, pues la etapa de determinación de la existencia de la falta, precluyó.


Sobre el requisito de que la inconstitucionalidad alegada tenga un efecto real sobre el asunto base, ese Tribunal ha indicado:


 


I.-Sobre la admisibilidad de la acción. La acción de inconstitucionalidad es un procedimiento con determinadas formalidades, que si no se reúnen, imposibilitan a la Sala conocer de la impugnación que se hace. En el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se establecen los presupuestos de admisibilidad para las acciones de inconstitucionalidad, y se regulan tres situaciones distintas: en el párrafo primero, exige la existencia de un asunto pendiente de resolver, sea en sede judicial, incluyendo los recursos de hábeas corpus o de amparo, o en la administrativa, en el procedimiento de agotamiento de esta vía, en el que se invoque la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, como medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado en el asunto principal. En los párrafos segundo y tercero, se regula la acción directa -no se requiere del asunto base-, en los siguientes supuestos: a) cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto; y b) cuando la acción sea promovida por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes. Asimismo, requiere de ciertas formalidades importantes, como la determinación explícita de la normativa impugnada, debidamente fundamentada, con cita concreta de las normas y principios constitucionales que se consideren infringidos, autenticación por abogado del escrito de interposición de la gestión, las copias necesarias para los magistrados integrantes de la Sala, la Procuraduría y las partes que intervienen en el asunto principal, la acreditación de las condiciones de legitimación (poderes y certificaciones), y certificación literal del libelo de impugnación, los cuales, en caso de no ser aportadas por los accionantes, deben ser prevenidos para su cumplimiento por la Presidencia de la Sala.


II.-Sobre el asunto base como medio razonable. La exigencia de un asunto pendiente de resolver, establecida en el párrafo primero del artículo 75 la Ley que rige esta Jurisdicción, como se anotó anteriormente, ha sido interpretada por esta Sala de manera tal que, no basta la mera exigencia de la existencia de ese asunto, ni la simple invocación de inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino que la acción de inconstitucionalidad debe constituir “medio razonable para amparar el derecho o interés considerado lesionado”, tal y como lo dispone la norma en comentario, es decir, que la misma debe ser de aplicación -directa o indirecta- en el asunto que le da sustento a la acción. Al respecto, la Sala , mediante sentencia número 1995-4190, señaló que la acción es “un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-”. Por tal razón, la exigencia de un asunto previo pendiente de resolver no configura un mero requisito de forma, pues no basta con la única existencia de un asunto base, ni con la invocación de la inconstitucionalidad, pues resulta indispensable que la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera vulnerado, lo que significa, que las normas recurridas deben ser aplicables en el asunto base (Ver en igual sentido las sentencias números 1990-01668, 1993-04085, 1994-00798, 1994-03615, 1995-00409, 1995-00851, 1995-04190, 1996-00791). (Sala Constitucional, resolución número 2014-01226 de las dieciséis horas veinte minutos del veintinueve de enero de dos mil catorce.)


 


Adicionalmente, si se analiza el razonamiento que se expone en las resoluciones que declaran culpable al actor, la frase de la norma que aquí se impugna, no fue realmente aplicada al accionante.


En efecto, la tesis de la  presente acción de inconstitucionalidad es que se ha dado una reversión de la carga de la prueba porque, en caso de duda, las normas que se cuestionan dan credibilidad al dicho de la parte, con lo cual, según su criterio, invierten el principio de in dubio pro reo.


Sin embargo, de una lectura atenta de las resoluciones que se emitieron en este caso, es claro que las normas, en cuanto a los alcances que el accionante le da, no se aplicaron al caso concreto, pues ni el Tribunal de Inspección Judicial ni el Consejo Superior tuvieron dudas en torno a la existencia de la falta disciplinaria, y por lo tanto, no aplicaron la frase de la norma que aquí se cuestiona.


Así, es claro que tanto el Tribunal de la Inspección Judicial como el Consejo Superior, aplicando la primera parte del artículo 22 de la Ley de Hostigamiento Sexual, analizan la abundante prueba existente en este caso, incluida la prueba indirecta o indiciaria.  Se desprende de las resoluciones que ambas instancias analizan la declaración del denunciante en conjunto con la prueba testimonial rendida por los testigos así como la pericia psicológica realizada al denunciante, luego de lo cual llegan a la certeza de que la falta se dio, razón por la cual no resulta procedente sostener que se aplicó la segunda parte del artículo 22, pues es claro que ninguno de los órganos tuvo dudas sobre la existencia de la falta, y por ende, no aplicaron la frase “En caso de duda se estará a lo que más beneficie a la persona hostigada” pues se reitera en este caso, no existió dudas sobre la culpabilidad del accionante y por lo tanto, la presunción que se ataca no fue aplicada al caso concreto.


Al tenor de lo expuesto, y en razón de que las normas cuya constitucionalidad se cuestiona no resultan de aplicación al caso concreto en este momento procesal y tampoco se aplicaron al dictar los actos finales, este Órgano Asesor considera que la acción de inconstitucionalidad resulta inadmisible, pues no constituye un medio razonable para amparar el derecho que el accionante considera lesionado.


 


B. SOBRE EL ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO


 


La Organización Mundial del Trabajo OIT define el acoso sexual en el lugar de trabajo como “un comportamiento en función del sexo, de carácter desagradable y ofensivo para la persona que lo sufre.  Para que se trate de acoso sexual es necesaria la confluencia de ambos aspectos negativos.” [1] 


 


De acuerdo con la OIT, el acoso sexual en el trabajo es una manifestación de violencia.  Al respecto, y para el caso concreto de latinoamerica, se ha señalado:


 


“El siguiente extracto de la Directriz Europea 2002/73/EC provee una definición de acoso sexual: ‘Donde ocurre cualquier forma de conducta verbal, no verbal o física de naturaleza sexual no deseada con el propósito o el efecto de violar la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un ambiente intimidante, hostil, degradante, humillante u ofensivo’.


El acoso sexual puede tomar muchas formas y los términos utilizados para describir estos comportamientos, así como las situaciones involucradas, pueden solaparse, como a menudo sucede en la vida real” (Chappell y Di Martino, 2006; p.19).


Es decir, junto con la tradicional acepción que considera al acoso sexual como una muestra de discriminación contra las mujeres, tesis central de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que data de 1979, es necesario asumirlo también como una forma de violencia de género, en este caso en el ámbito laboral. …


Esta violencia, entendida en el ámbito más delimitado del laboral, no puede, sin embargo, verse fuera de un contexto mayor, incluso supranacional. Debe considerarse el marco más inmediato que conforma la región centroamericana considerada como una de las más desiguales y, por consecuencia, de las más violentas del mundo. Sería erróneo no abordar el acoso sexual en el trabajo ignorando tal realidad, sin que con ello se esté proponiendo una relación causal de un nivel con el otro; se trata simplemente de no obviar ese marco más general.”


 


Si bien no existe un tratado internacional que trate directamente el acoso sexual en el trabajo, existen diversos instrumentos internacionales que prohíben la discriminación por razones de género, tratados de los cuales es posible extraer el principio general de protección a las víctimas de acoso sexual, como una forma de protección contra la discriminación.


Así, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone:


Artículo 26


Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá todo discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.


 


Por su parte, los artículos 5, 11 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, garantizan el derecho a la integridad personal, física, psíquica y moral y así como la prohibición de tratos degradantes, la protección de la honra y la dignidad de la persona, así como la igualdad y la prohibición de la discriminación por cualquier razón.  Disponen los artículos, lo siguiente:


 


Artículo 5


Derecho a la Integridad Personal


1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.


2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.


3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.


4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.


5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su  tratamiento.


6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.


Artículo 11


Protección de la Honra y de la Dignidad


1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.


2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.


3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques.


Artículo 24


Igualdad ante la Ley


Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.


Sobre los alcances del principio de igualdad consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, actuando en función consultiva, lo siguiente:


“83. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos.  El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación.  Incluso, los instrumentos ya citados (supra párr. 71), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna.  Este Tribunal ha indicado que “[e]n función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio” ….


 


85. Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación.  Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna.  El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional. …


 


87. El principio de igualdad ante la ley y la no discriminación ha sido desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales.  La Corte Interamericana ha entendido que:


 


[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza. …


 


102. De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas.  A continuación la Corte se referirá a los efectos derivados de la aludida obligación.


 


103. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto.  Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.


 


104. Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas.  Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”  (Opinión Consultiva OC-18-03 de 17 de Setiembre del 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.)


 


Como se desprende de la opinión transcrita, es claro que existe un mandato proactivo al Estado Costarricense de emitir legislación que permita prohibir o reprimir todas aquellas prácticas que constituyan una discriminación que atente contra la dignidad humana, prácticas dentro de las que el acoso sexual se encuentra.   Este mandado incluye la adopción de medidas administrativas para asegurar los derechos de las presuntas víctimas que pudieren ser lesionados por este tipo de conducta ilegítima.


Específicamente en materia de discriminación en el trabajo, se ha considerado que la prohibición del acoso sexual en el empleo proviene de la prohibición de discriminación contenida en el Convenio 111 de la OIT Sobre la Discriminación, que dispone en sus artículos 1, 2 y 3 lo siguiente:


 


Artículo 1


1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:


(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;


(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.


2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.


3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.


 


Artículo 2


Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.


 


Artículo 3


Todo Miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias y a las prácticas nacionales, a:


(a) tratar de obtener la cooperación de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de otros organismos apropiados en la tarea de fomentar la aceptación y cumplimiento de esa política;


(b) promulgar leyes y promover programas educativos que por su índole puedan garantizar la aceptación y cumplimiento de esa política;


(c) derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha política;


(d) llevar a cabo dicha política en lo que concierne a los empleos sometidos al control directo de una autoridad nacional;


(e) asegurar la aplicación de esta política en las actividades de orientación profesional, de formación profesional y de colocación que dependan de una autoridad nacional;


(f) indicar en su memoria anual sobre la aplicación de este Convenio las medidas adoptadas para llevar a cabo esa política y los resultados obtenidos.


 


Por su parte, el Convenio 117 relativo a las Normas y Objetivos Básicos de la Política Social, en su artículo 14 ordena suprimir toda discriminación por motivos de sexo.  Señala el artículo, lo siguiente:


Artículo 14


1. Uno de los fines de la política social deberá ser el de suprimir toda discriminación entre los trabajadores fundada en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato, en materia de:


(a) legislación y contratos de trabajo, que deberán ofrecer un trato económico equitativo a todos los que residan o trabajen legalmente en el país;


(b) admisión a los empleos, tanto públicos como privados;


(c) condiciones de contratación y de ascenso;


(d) facilidades para la formación profesional;


(e) condiciones de trabajo;


(f) medidas de higiene, seguridad y bienestar;


(g) disciplina;


(h) participación en la negociación de contratos colectivos;


(i) tasas de salarios, las cuales deberán fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor, en la misma operación y en la misma empresa.


2. Deberán tomarse todas las medidas pertinentes a fin de reducir cualquier diferencia en las tasas de salarios que resulte de discriminaciones fundadas en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato, elevando las tasas aplicables a los trabajadores peor pagados.


3. Los trabajadores de un país contratados para trabajar en otro país podrán obtener, además de su salario, prestaciones en dinero o en especie, para sufragar cualquier carga familiar o personal razonable que resulte del hecho de estar empleados fuera de su hogar.


4. Las disposiciones precedentes de este artículo no causarán menoscabo alguno a las medidas que la autoridad competente juzgue necesario u oportuno adoptar con objeto de proteger la maternidad, la salud, la seguridad y el bienestar de las trabajadoras.


 


De igual forma, el Convenio 122 sobre Política de Empleo, en su artículo 2 garantiza la libertad para escoger y mantener el empleo sin perturbaciones por su sexo, raza, color, religión, opinión política, procedencia nacional u origen. 


 


Por último, y para el caso del acoso sexual contra las mujeres, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Para, proclama el derecho de toda mujer a ser libre de cualquier forma de discriminación. Esta Convención define la violencia contra la mujer:


"cualquier acción o conducta, basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado", e incluye dentro de esas conductas el acoso sexual "en el lugar de trabajo y en instituciones educativas, centros de salud u otros".


De acuerdo con las estadísticas que maneja la OIT, el problema del acoso sexual es un problema en aumento, que no es muy denunciado en razón de las consecuencias que podría tener para el denunciante.  Según los datos que maneja esta organización, el acoso sexual entre personas del mismo sexo ha mostrado  una tendencia creciente:


“Una encuesta publicada en Hong Kong en febrero de 2007 mostraba que cerca del 25


por ciento de los trabajadores entrevistados sufría acoso sexual, de los cuales un tercio


eran hombres. Entre los varones, sólo el 6,6 por ciento denunció su situación (en comparación al 20 por ciento de las mujeres) por miedo a hacer el ridículo.


• Según un estudio publicado en 2004 en Italia, el 55,4 por ciento de las mujeres entre 14 y 59 años declararon haber sido víctimas de acoso sexual. Una de cada tres trabajadoras sufren intimidaciones para progresar en la profesión, con el 65 por ciento de acusaciones de chantaje semanal por parte del mismo acosador, generalmente un compañero o supervisor.


Asimismo, el 55,6 por ciento de las mujeres que sufren intimidación sexual han presentado su dimisión.


• En la Unión Europea, entre el 40 y el 50 por ciento de las mujeres han denunciado alguna forma de acoso sexual en el lugar de trabajo.


• Según una encuesta realizada por la Comisión Australiana de Igualdad de Oportunidades en 2004, el 18 por ciento de los entrevistados de edades comprendidas entre los 18 y los 64 años declararon haber sufrido acoso sexual en el lugar de trabajo. De entre ellos, el 62 por ciento sufrieron acoso físico y menos del 37 por ciento quisieron denunciar los hechos.


• La investigación muestra que el tipo de mujer más vulnerable al acoso sexual es la mujer joven, económicamente dependiente, soltera o divorciada y con status de emigrante. Respecto a los hombres, aquellos que sufren un mayor acoso son los jóvenes, homosexuales y miembros de minorías étnicas o raciales.


• El acoso sexual entre las personas del mismo sexo es reciente pero con una tendencia


ascendente.” (Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, Oficina Internacional del Trabajo)


 


C. SOBRE LAS VIOLACIONES ALEGADAS.


 


La parte accionante alega que se da una violación del debido proceso al considerar que las normas impugnadas contienen una inversión en la carga de la prueba que violenta los principios de defensa, in dubio pro reo, carga de la prueba e igualdad de cargas procesales.


En nuestro criterio, las violaciones acusadas por la parte actora no se encuentran presentes en la legislación impugnada, toda vez que el accionante realiza una lectura sesgada y parcializada de las normas, por lo que modifica su sentido.


Tal y como se desprende del 18 impugnado, lo que se realiza en dicha norma es enumerar los principios que rigen el procedimiento sancionador en este caso.  La norma anterior no puede leerse sin considerar lo establecido en el artículo 22 del mismo cuerpo legal, en el tanto se establece el alcance exacto que tendrá el principio pro victima en lo que respecta a la valoración de la prueba.


De esta manera, es claro que la lectura conjunta de las normas nos llevan a concluir que las pruebas deben valorarse bajo el principio de sana crítica racional, sin que se de ninguna inversión de la prueba en los términos acusados por el petente.


En efecto, de conformidad la lectura del artículo 22 que se cuestiona, es claro que la valoración que debe hacer el patrono al determinar si se presentó o no la falta disciplinaria, debe incluir todos los elementos de prueba, de manera que no se da una posición privilegiada al dicho de la víctima. 


Esta interpretación es la que ha imperado en la jurisprudencia de la Sala Segunda.  En efecto, el Tribunal de Casación de lo Laboral, ha considerado que la correcta interpretación de la norma cuestionada parte del necesario análisis que debe tener la prueba recabada, siendo que se señala que bajo el principio de sana crítica racional, el principio pro víctima lo que permite es analizar la declaración de la víctima en conjunto con las otras pruebas existentes, tanto directas como indiciarias, a efectos de establecer la verdad real de los hechos.


VII.-SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN MATERIA LABORAL: El artículo 493 del Código de Trabajo establece un régimen especial de valoración de las pruebas en materia laboral. Esta norma, textualmente dice que: “Salvo disposición expresa en contrario de este Código, en la sentencia se apreciará la prueba en conciencia, sin sujeción a las normas de Derecho Común; pero el Juez, al analizar la que hubiere recibido, está obligado a expresar los principios de equidad o de cualquier otra naturaleza en que funde su criterio”. Sin embargo, por no establecer esta disposición un régimen de íntima o libre convicción, quien juzga, debe valorar los elementos probatorios allegados a los autos, con aplicación de las reglas de la sana crítica y la razonabilidad. Respecto de esta normativa del ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional, mediante sentencia 4448, de las 9:00 horas del 30 de agosto de 1996, indicó que “...la apreciación de la prueba en conciencia no implica resolver en forma arbitraria, por cuanto todo juez -como funcionario público que es- se encuentra sujeto al principio de legalidad, el cual constituye un imperativo de adecuación de la acción pública, no sólo de las normas específicas sobre un objeto determinado, sino a todo el bloque de legalidad; por lo que no puede fallar con desprecio de los principios y derechos constitucionales, ya que está limitado por las reglas de la sana crítica y principios de razonabilidad, que debidamente aplicados conducen a la armonía de la apreciación jurisdiccional con la Constitución Política, ...las facultades de los jueces de apreciar la prueba en conciencia no resultan contrarias a la obligación del juez de fundamentar sus fallos, principio constitucional que integra el debido proceso... Con fundamento en lo anterior, es que procede interpretar la norma en cuestión de tal manera que no resulta inconstitucional la facultad de los jueces laborales de apreciar la prueba en conciencia, siempre y cuando se dicte un fallo fundamentado, en aplicación de las reglas de la sana crítica y razonabilidad”. Como queda expuesto, el sistema de valoración de la prueba establecido por el legislador en el Código de Trabajo, debe ser entendido bajo los parámetros de constitucionalidad fijados por el tribunal constitucional en la sentencia transcrita, pues, como se dijo, no podría pensarse que se trata de uno que deja a la arbitrariedad del juzgador la emisión del fallo. La doctrina del derecho laboral también ha abordado este tema, de manera que para Pasco Cosmópolis, el criterio en conciencia, conlleva la dimensión sicológica de la equidad -lo justo-, que junto con la dimensión lógica -conocimiento jurídico, experiencia, conocimiento del proceso, vivencias-, le dan mayor flexibilidad, amplitud, discrecionalidad y libertad al juez laboral que al civil, en la interpretación y valoración de las probanzas, para buscar la verdad aplicando las reglas de la sana crítica o del “correcto entendimiento humano”; dice que para Couture (Cp. Allocati, 1972 p.56), estas reglas son las normas ética y psicológicas propias del juez, surgidas de su observación del mundo y la actuación humana (Pasco Cosmópolis, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. (S.L.), 2ª ed., Servicios Gráficos José Antonio, p. 78, 1997; en similar sentido puede verse, además, a Amílcar Baños, Heberto. La apreciación de la prueba en el proceso laboral. El juicio en conciencia, Buenos Aires, Ediciones Arayú, pp. 110-111, 116-117, y a Montero Aroca, Juan. El proceso laboral, Tomo II, Barcelona, segunda edición, Editado por Hijos de José Bosch, S. A., 1982, pp. 264-265). Ahora bien, en materia de valoración de la prueba en los casos de acoso sexual en el trabajo, esta Sala en la sentencia n° 576 de las 9:40 horas del 18 de julio de 2012, después de hacer un análisis de la evolución histórica de las normas protectoras contra el acoso u hostigamiento sexual como práctica discriminatoria por razón de sexo, contra la dignidad de la mujer y del hombre en las relaciones laborales y de docencia, aunque mayormente por razones culturales, sociales y económicas sea la mujer quien más las sufre (contenidas en el Código de Trabajo (relaciones de trabajo libres de violencia artículos 19, 69 inciso c), 71 inciso d), 81 incisos a), b) y l) y 83 inciso b), en el Convenio n° 111 “Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación)” de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Costa Rica mediante Ley n° 2848 del 26 de octubre de 1961, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por Ley n° 6968, del 2 de octubre de 1984, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención “Belém do Pará”-, ratificada por la Ley n° 7499, del 2 de mayo de 1995, cuyos principios se recogieron posteriormente en la Ley de Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia n° 7476, del 3 de febrero de 1995, reformada parcialmente por Ley nº 8805 del 28 de abril de 2010), retoma el fallo de la Sala Constitucional número 5273 de las 15:18 horas del 27 de abril de 2011, para señalar que: “en cada asunto concreto deben analizarse los elementos probatorios conforme con las reglas de sana crítica, incluida la declaración de la víctima como parte de ellos, a efecto de tener por acreditado o no el hostigamiento sexual denunciado”.  (Sala Segunda, resolución número 2013-001116 de las ocho horas cincuenta minutos del veintisiete de setiembre de dos mil trece.)


En sentido similar, la Sala de Casación de lo Laboral estableció:


V.-SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Alega el recurrente que la prueba fue mal valorada, hubo contradicciones en el procedimiento administrativo, las denunciantes mintieron respecto al acoso laboral por lo que debe deducirse que también mintieron respecto al acoso sexual, su dicho no es creíble y no existe ninguna otra prueba que lo respalde, los otros testigos no apoyaron sus afirmaciones, no hay prueba directa ni indirecta del acoso sexual y que las versiones de las afectadas son diferentes. En relación con la valoración de la prueba en esta materia, el artículo 493 del Código de Trabajo establece un régimen especial de valoración de las pruebas. Textualmente dice: “Salvo disposición expresa en contrario de este Código, en la sentencia se apreciará la prueba en conciencia, sin sujeción a las normas de Derecho Común; pero el Juez, al analizar la que hubiere recibido, está obligado a expresar los principios de equidad o de cualquier otra naturaleza en que funde su criterio”. Sin embargo, por no establecer esta disposición un régimen de íntima o libre convicción, quien juzga, debe valorar los elementos probatorios allegados a los autos, con aplicación de las reglas de la sana crítica y la razonabilidad. La Sala Constitucional, en sentencia n.° 4448, de las 9:00 horas del 30 de agosto de 1996, indicó que la apreciación de la prueba en conciencia no conlleva resolver de manera arbitraria, debiendo quien juzga, en acato al principio de legalidad, fallar respetando los principios y derechos constitucionales, limitado por las reglas de la sana crítica y principios de razonabilidad, lo que conduce a su armonización con la Constitución Política, de manera que “...las facultades de los jueces de apreciar la prueba en conciencia no resultan contrarias a la obligación del juez de fundamentar sus fallos, principio constitucional que integra el debido proceso... Con fundamento en lo anterior, es que procede interpretar la norma en cuestión de tal manera que no resulta inconstitucional la facultad de los jueces laborales de apreciar la prueba en conciencia, siempre y cuando se dicte un fallo fundamentado, en aplicación de las reglas de la sana crítica y razonabilidad”. El sistema de valoración de la prueba establecido por el legislador en el Código de Trabajo, debe ser entendido bajo los parámetros de constitucionalidad fijados por el tribunal constitucional en la sentencia transcrita, pues, como se dijo, no podría pensarse que se trata de uno que deja a la arbitrariedad del juzgador la emisión del fallo. La doctrina del derecho laboral también ha abordado este tema, expresando que el criterio en conciencia incluye la dimensión sicológica de lo justo, que junto con la dimensión lógica -conocimiento jurídico, experiencia, conocimiento del proceso, vivencias-, dan mayor flexibilidad, amplitud, discrecionalidad y libertad al juez laboral que al civil, en la interpretación y valoración de las probanzas, para buscar la verdad aplicando las reglas de la sana crítica o del “correcto entendimiento humano”; que son otras que las de la ética, psicológicas y la experiencia (Pasco Cosmópolis, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. (S.L.), 2ª ed., Servicios Gráficos José Antonio, p. 78, 1997; en similar sentido puede verse, además, a Amílcar Baños, Heberto. La apreciación de la prueba en el proceso laboral. El juicio en conciencia, Buenos Aires, Ediciones Arayú, pp. 110-111, 116-117, y a Montero Aroca, Juan. El proceso laboral, Tomo II, Barcelona, segunda edición, Editado por Hijos de José Bosch, S. A., 1982, pp. 264-265). Esta Sala en la sentencia n.° 576 de las 9:40 horas del 18 de julio de 2012, después de analizar la evolución histórica de las normas protectoras contra el acoso u hostigamiento sexual como práctica discriminatoria por razón de sexo, contra la dignidad de la mujer (quien más la sufre por razones culturales, sociales y económicas) y del hombre en las relaciones laborales y de docencia, (contenidas en el Código de Trabajo, en el Convenio n° 111 “Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación)” de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Costa Rica mediante Ley n.° 2848 del 26 de octubre de 1961, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por Ley n° 6968, del 2 de octubre de 1984, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención “Belém do Pará”-, ratificada por la Ley n° 7499, del 2 de mayo de 1995, cuyos principios se recogieron posteriormente en la Ley de Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia n.° 7476, del 3 de febrero de 1995, reformada parcialmente por Ley n.º 8805 del 28 de abril de 2010), retoma el fallo de la Sala Constitucional número 5273 de las 15:18 horas del 27 de abril de 2011, para señalar que: “en cada asunto concreto deben analizarse los elementos probatorios conforme con las reglas de sana crítica, incluida la declaración de la víctima como parte de ellos, a efecto de tener por acreditado o no el hostigamiento sexual denunciado”. (Ese fallo también se recoge en la sentencia n.° 1126 de las 8:50 horas del 29 de setiembre de 2013; puede verse también el voto n.° 1095 de las 9:35 horas del 25 de setiembre de ese mismo año). (Sala Segunda, resolución número 2014-000202 de las diez horas veinticinco minutos del veintiséis de febrero de dos mil catorce. )


Tal y como lo señala la Sala Segunda, ya ese Tribunal Constitucional advirtió al analizar la constitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala Segunda, que la misma no resultaba contraria a los principios de debido proceso que informan el proceso disciplinario, toda vez que el análisis de la prueba se efectúa de conformidad con las reglas de la sana critica racional, por lo que no existe quebrando alguno al respecto.  Dispuso la resolución número 2011-5273 de las quince horas y dieciocho minutos del veintisiete de abril del dos mil once, lo siguiente:


“V.-JURISPRUDENCIA IMPUGNADA. El actor citó cuatro sentencias dictadas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las que, a su juicio, se desprende la regla que impugna. Examinadas en orden cronológico, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones. En todos ellos, como lo indicó el Presidente de dicha Sala (folio 304), la víctima de hostigamiento sexual no fue parte, pues se trató de procesos laborales interpuestos por el trabajador enjuiciado contra el patrono. En el primero de ellos, la sentencia No. 130-99 de las 10:50 hrs. de 19 de mayo de 1999, la Sala Segunda, ciertamente, consideró que es «suficiente para tener por ciertos los hechos atribuidos al actor, el dicho de la ofendida, manifestado por escrito y luego verbalmente en su declaración» (considerando III). Sin embargo, la misma sentencia aclara que se procede de esa manera «cuando su versión resulta suficiente, coherente e indubitable, para llevar a la convicción de los Juzgadores la verdad real de lo debatido en el proceso» (considerando III). Más adelante, agrega «la presunción de certeza se da al dicho de la o del acosado, relacionándolo, eso sí y en lo posible con otros medios de prueba» (considerando IV). En el considerando V de la sentencia, la Sala de Casación, de hecho, confronta la declaración de la víctima con los testimonios evacuado en el proceso, de manera que solo al final, habiendo aplicado las reglas de la sana crítica, «le resulta creíble» (considerando V). En la segunda de las sentencias citadas, la No. 52 de las 9:30 hrs. de 8 de febrero de 2006, la Sala Segunda, expresamente, indicó que «existe una presunción de verdad iuris tantum a favor de la víctima, es decir, se le otorga plena credibilidad a su dicho; por lo que es el supuesto acosador quien está llamado a desacreditar la respectiva denuncia» (considerando IV). Sin embargo, al resolver el caso concreto, no da por cierto, sin ningún análisis previo, el dicho de la víctima. Al contrario, examina la coherencia de la declaración y las circunstancias narradas y las confronta con lo declarado por otros testigos, ya sea en el mismo proceso judicial o en el administrativo (considerando V). Pese a lo indicado de manera expresa, la Sala de Casación, de hecho, no le concedió credibilidad a la víctima sin antes analizar su declaración y contrastarla con las demás pruebas. En sentencia No. 2007-000808 de las 10:10 hrs. de 31 de octubre de 2007, la Sala Segunda procedió en igual forma. En efecto, el Tribunal, de nuevo, se refirió a la presunción de verdad iuris tantum e, incluso, indicó que partía de dicha presunción (considerando V). Sin embargo, no evadió, en ningún momento valorar la prueba, con el fin de darle crédito a dicha declaración, lo que quedó claro en la sentencia (considerando V). Finalmente, en sentencia No. 2008-000025 de las 9:35 hrs. de 18 de enero de 2008, la Sala Segunda también menciona la presunción iuris tantum (considerando IV, al final), pero, una vez más, al analizar el caso concreto, el Tribunal, de hecho, no le concedió veracidad a la declaración sin antes confrontarla con el resto del acervo probatorio allegado al expediente (considerandos V y VI).


VI.-La presunción iuris tantum es de orden legal y, como argumentó el accionante, el Juez no es el encargado de establecerla. El legislador le indica al Juez que deberá tener por ciertos unos hechos y, salvo que una de las partes desvirtúe la presunción, no le corresponde a él, como Juez, ponerlos en duda. Por consiguiente, carece de sentido que el Juez intente, de algún modo, reafirmar, mediante otras pruebas, lo que la presunción le indica. La presunción es, por sí misma suficiente, sin necesidad de un análisis previo de su parte. Mientras no sea desvirtuada, la presunción opera, ya sea que le resulte o no creíble al Juez. Conviene no perder de vista las características de dicho instituto jurídico, porque, al margen de la denominación que, expresamente, ha externado la Sala Segunda en sus fallos, la que esta Sala Constitucional considera inexacta, no ha aplicado de hecho una presunción iuris tantum o relativa. En efecto, ante la dificultad de prueba directa, no le quedó más remedio al Juez que otorgarle, prima facie, un alto grado de probabilidad al dicho de la víctima, pero, en todos los fallos citados por el accionante, y de manera muy clara, en el primero, la Sala Segunda no le concedió credibilidad sin una valoración de ese alegato en relación con otras pruebas allegadas al expediente. Si la Sala Segunda hubiera partido de una presunción iuris tantum, como alegó el actor, no habría sido necesario examinar el contenido de la declaración, sino tan solo tenerlo por cierto. La presunción iuris tantum es suficiente, sin ningún análisis ulterior -salvo prueba en contrario-, para tener por probado un hecho, mientras que, en los fallos traídos a colación, los jueces de casación han sentido, claramente, la necesidad de allegar indicios u otro tipo de pruebas en apoyo de su tesis. Se trata, a lo sumo, de lo que en doctrina se conoce como presunción ad homine, pero, definitivamente, no de una presunción iuris tantum. Como bien indicó el Presidente de la Sala Segunda (folio 306, punto 3), en todos los casos mencionados por el accionante, solo después del análisis de las probanzas, se llegó a la convicción de que el actor del proceso laboral era el autor de las faltas atribuidas.


VII.-SOBRE EL FONDO. Aclarado así el punto planteado, resta determinar si se ajusta o no a los principios constitucionales que el Juez, sobre la base de la declaración de la víctima, previo análisis, como se indicó en el considerando anterior, llegue a la convicción de la culpabilidad del hostigador. Al respecto este Tribunal se pronunció, ante un caso similar, en sentencia No. 2008-014918 de las 14:51 hrs. de 8 de octubre de 2008, de la siguiente manera:


«El accionante distorsiona y hace una lectura errada del contenido de la jurisprudencia de la Sala Tercera, al señalar que la misma establece que en los casos de delitos sexuales, con sólo la declaración de la parte ofendida, debe imponerse la condena. Lo que la Sala afirma en uno de los fallos, es que resulta usual que en esos supuestos, se cuente con un único testigo (sentencia 997-04), pero en ningún momento indica que en esos supuestos necesariamente “deba” condenarse. Y esto es así, porque al no estar ante un sistema de prueba tasada, no podría erigirse la regla de que en todos los casos de delitos sexuales, donde exista un testigo único (ofendido) se imponga una condenatoria. Tampoco sostiene la jurisprudencia penal que deba condenarse a pesar de que exista una duda razonable. Nada más lejos de lo previsto en dichos fallos. En virtud del principio de inocencia y de sus derivaciones (carga de la prueba, in dubio pro reo, demostración de culpabilidad) se torna en una exigencia, para arribar a una sentencia condenatoria, que el tribunal tenga certeza absoluta sobre la existencia del delito y la responsabilidad atribuida al imputado. Ante la duda razonable o la insuficiencia probatoria el tribunal debe pronunciarse a favor de la libertad del imputado en virtud del estado de inocencia que prevalece. Es perfectamente posible que se absuelva al imputado, ya sea, por insuficiencia probatoria o por duda, aún en aquellos supuestos donde la víctima de un delito sexual hubiere declarado en su contra. Todo dependerá del valor probatorio que el tribunal le otorgue a esa prueba, en aplicación de los principios de inmediación, contradicción, concentración, continuidad, etc. que rigen el juicio oral y de conformidad con las reglas de la sana crítica racional».


VIII.-De conformidad con lo expuesto, este Tribunal concluye, por un lado, que, de las sentencias citadas por el accionante no se desprende, como regla general, que el Juez deba, de manera automática, en todos los casos, darle plena credibilidad a la declaración de la víctima, en los procesos laborales donde se discuta sobre la aplicación de la Ley contra el hostigamiento sexual en el empleo y la docencia, como si se tratara de una presunción iuris tantum. Al contrario, según esas sentencias, ante la ausencia de más pruebas directas, el Juez valorará esa declaración y solo si le merece credibilidad, por razones que debe indicar en cada caso concreto, tendrá por probada la culpabilidad del hostigador. Aun en los supuestos que el hostigador no ofrezca pruebas de descargo, el Juez está en la obligación de examinar la declaración, como lo haría con cualquier tipo de prueba que constara en el expediente. Se trata de un mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico ante la dificultad de probar conductas como el hostigamiento sexual. Dicho mecanismo no es contrario al principio de presunción de la inocencia, pues no exime al Juez de llegar a la convicción de la culpabilidad. Solo de esa manera podrá desvirtuar la presunción de inocencia que existe a favor del hostigador. Descartado así el argumento central del accionante, se concluye que la jurisprudencia impugnada tampoco es contraria al principio in dubio pro operario o in dubio pro reo, pues lo alegado por el accionante en este punto depende de lo alegado en torno al principio de inocencia. Finalmente, la jurisprudencia no limita, de ninguna manera, las posibilidades de defensa del actor en el proceso laboral, de manera que tampoco se puede considerar que sea contraria al derecho de defensa o el debido proceso.


Tal y como lo señala la Sala Constitucional, es claro que en estos casos en los que existen situaciones de aparente acoso sexual, por la forma en que este tipo de conductas se desarrolla, es probable que no exista prueba directa de los hechos.  Sin embargo, ello no quiere decir que no sea posible establecer la existencia del hecho a través del análisis de la prueba existente, como en el caso concreto, análisis que debe efectuarse a la luz del principio de sana critica racional, y que en el fondo, no se diferencia en realidad, del análisis que se realiza para cuestionar la existencia de ilícitos penales relacionados con conductas sexuales como la violación.


Bajo esta inteligencia, y como lo explica el Tribunal Constitucional, no se trata de una inversión de la prueba, por lo tanto, tampoco se está ante la violación del principio de inocencia, in dubio por reo o de igualdad de cargas.


Por otra parte, es claro que el principio pro victima que se cuestiona, lo que pretende es el cumplimiento de los compromisos en materia de derechos humanos asumidos por el país, y que lo obligan a tomar actuaciones proactivas para remediar las situaciones de violencia como las que ocurren dentro de un acoso sexual, permitiendo a la presunta víctima también ser escuchada y valorados sus derechos.


No se trata de una violación a los derechos del presunto agresor, sino de la positivización de los derechos de la víctima, derechos que habían sido casi olvidados por los sistemas punitivos tradicionales,  tal y como lo ha advertido ese Tribunal Constitucional al analizar los fines de la Ley contra el Hostigamiento Sexual:


 


“La lectura del expediente legislativo permite conocer, a fondo, cuáles son los propósitos de la Ley, que se ha tramitado como un texto especializado para regular todas las formas de hostigamiento sexual. Es cierto que el Ordenamiento Jurídico dispone una serie de procedimientos e instituciones que, como la de estudio, si bien no puede reponer o restituir las lesiones físicas, morales y psicológicas infringidas, ni los inconvenientes, el enojo, la angustia y el repudio que la persona afectada pueda sentir después de un acto de tal naturaleza en su contra, al menos trata de que el responsable de los hechos sea juzgado por su actuar y sancionado según se determina en la política legislativa plasmada en la Ley. Para nadie es un secreto que en la sociedad actual, operan cambios y giros en las normas que regulan la conducta social con mayor frecuencia e intensidad que en el pasado. Es un hecho que la presencia femenina en los ámbitos de trabajo es cada vez mayor, lo que encuentra explicación, entre otras razones, en que la integración de los grupos familiares tienen origen más variado, con relación al único y tradicional que antes existía y que el aporte económico de las mujeres es hoy día una realidad y necesidad para la mayoría de las familias. Hace apenas unas décadas, la inmensa mayoría de la población económicamente activa estaba conformada, casi en su totalidad, por varones mientras que en la actualidad las mujeres comparten una parte importante de ésta. Ello se traduce en la presencia cada vez mayor del género femenino en el mercado laboral y por tanto el nacimiento de relaciones laborales comunes entre hombres y mujeres, con diversidad de posibilidades de sujeción de uno a otro, lo que de alguna manera promueve la existencia de promesas, amenazas, o exigencias de determinadas conductas de unos a otros, que se manifiestan en comportamientos indeseables que la sociedad ha llegado a calificar como hostigamiento o acoso sexual. El legislador ha interpretado que la posibilidad o peridiocidad con que este tipo de atropellos sexuales se presentan es cada vez más frecuente, al existir mayor relación e intercambio entre compañeros de trabajo de distintos sexos; por ello ha establecido mecanismos de control y de sanción de esas conductas. La legislación de este tipo nace, generalmente, como un resabio de la sociedad patriarcal, parcialmente superada, puesto que de alguna manera impera aún, y debido a la preocupación de disminuir o idealmente eliminar la sensación y situación real de vulnerabilidad que genera el elevado índice de acosos sexuales que, sin duda, condicionan marcadamente las vidas de las mujeres. No obstante, este sector de la sociedad no es el único afectado con el acoso y el hostigamiento sexual. Contrario a lo que se pueda creer, existen otros grupos afectados, integrados no sólo por mujeres y hombres mayores de edad sino que, también, es cada vez más frecuente la realidad de los abusos sexuales y hasta la corrupción y prostitución de menores. En consecuencia, es más que obvio que la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia es una reacción del Estado para atacar, razonablemente, este grave problema social. Es por ello que en una edición popular de esta Ley, autorizada por el Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia en mil novecientos noventa y cinco, se incluyen a manera de presentación palabras de la Directora Ejecutiva del Centro y de Diputados que impulsaron y aprobaron la Ley, que sacadas de contexto, es importante transcribir. Se expresaron allí manifestaciones como las siguientes:


"La aprobación de esta Ley, en diciembre de 1994, es un hecho histórico en el camino hacia una sociedad costarricense libre de discriminación y violencia por razones de género. El acoso sexual en el trabajo y en los centros educativos ha sido y es una de las manifestaciones más generalizadas de ese tipo de agresión discriminatoria…"


"Consideramos que una legislación como ésta propiciará el proceso de educación sobre el tema del hostigamiento y sus efectos nocivos para la salud y bienestar de las víctimas y, sobre todo, promoverá las medidas de prevención para erradicar este comportamiento socialmente inadecuado e inaceptable…"


"La aprobación de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia significa, por lo tanto, un avance importante en la modernización de nuestras garantías sociales, fundamentales para el desarrollo integral de los costarricenses…"


"es un instrumento normativo cuyo fin esencial es la defensa de la dignidad, libertad, intimidad y otros derechos de todo ser humano, en el ámbito laboral y educativo…". (Sala Constitucional, resolución 2002-1764 de las catorce horas con treinta y siete minutos del veinte de febrero del dos mil dos)


 


Por otra parte, debe considerarse que el otorgamiento de un mayor papel a la víctima en este tipo de procesos, responde a una corriente general impulsada por la firma de los instrumentos de derechos humanos, en la cual se pretende establecer mecanismos para proteger los derechos de las víctimas y no sólo los derechos de los presuntos infractores.  Al respecto, sobre la aplicación de este tipo de figura en el derecho penal, la doctrina ha señalado:


1. El surgimiento de la concepción de la Justicia Restauradora persigue integrar el daño o quebranto derivado de la comisión del hecho delictivo en el Derecho Penal, de suerte que el mismo tiene vocación reparadora restaurando la situación previa existente con anterioridad a la irrupción del delito. Frente a una concepción retributiva preocupada por la sanción o castigo justo, el Derecho Penal retoma los hechos que causaron la violación de los bienes jurídicos protegidos, se desarma en el sentido de que el binomio Estado agresor acoge la interacción víctima-infractor como conflicto desencadenante de la entrada en funcionamiento del sistema penal.


2. Ello implica dar acogida a la víctima en el Derecho penal, ya no es “la convidada de piedra” que si bien inicia o pone en marcha el sistema, luego es instrumentalizada por éste para la consecución de sus fines. La víctima irrumpe en el Derecho penal pese a que los intentos de abordar la teoría penal desde su perspectiva, consecuencia de una concepción de máximos, no legitiman la respuesta penal.


3. De la victimología de máximos, se avanza al principio de protección de las víctimas centrado en la efectiva indemnización y reparación de los daños irrogados por el delito, así como al estudio del papel de la víctima en la etiología del conflicto antijurídico, su influencia en la persecución del hecho delictivo y en la determinación de la respuesta penal


4. Pero no podemos obviar que la irrupción de la víctima en el Derecho Penal se sirve de un instrumento cualificado para tratar la reparación material y moral de la víctima y prevenir o tratar la victimización. Surge la mediación como herramienta de pacificación del conflicto.


5. Hasta ahora, el sistema penal ha basculado, en esencia, sobre tres ejes: a) una teoría del delito; b) las consecuencias jurídicas del mismo, y c) una aproximación al infractor y su tipología. Sólo, recientemente, se ha acercado a la víctima, y frente a ese modelo se propone otro centrado en la pacificación social, que considere el delito como la quiebra del sano diálogo social y que, sin negar la existencia de consecuencias, se centra sobre todo en restablecer esa paz social.”[2]


 


Esta teoría se ha reflejado en nuestro país en el establecimiento de oficinas de atención a la víctima, y en la modificación del proceso penal, en el cual se le ha dado un mayor papel a la víctima como una manera de defender también sus derechos, derechos que muchas veces se encontraron olvidados dentro de la maraña punitiva.


Como se señaló, esta posición además hace eco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos, y que exigen una actuación proactiva en la eliminación de toda forma de discriminación en el trabajo, dentro de las que evidentemente una de las más severas es precisamente la relacionada con el acoso sexual.


Por lo expuesto, en nuestro criterio, las normas impugnadas no resultan inconstitucionales, en el tanto la interpretación que se ha realizado de ellas por parte de ese Tribunal Constitucional en sus antecedentes, permite el pleno ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso al presunto agresor.


CONCLUSION:


A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional declarar inadmisible la acción de inconstitucional, pues es evidente que la acción de inconstitucionalidad no es un medio razonable para amparar el derecho que se considera lesionado.


Por el fondo, respetuosamente recomendamos declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad, toda vez que la interpretación que se ha realizado de las normas impugnadas por parte de la Sala Segunda y de ese Tribunal Constitucional, permite el pleno ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso al presunto agresor.


NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.


            San José, 24 de octubre de 2014.


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora GeneralALBE/GRF




[1] Organización Mundial del Trabajo, Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo.


[2] La irrupción de la víctima en el derecho penal, Paloma Sampedro Herreros, Editorial UNED.


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