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SCIJ - Asuntos Expediente 14-015636-0007-CO
Expediente:   14-015636-0007-CO
Fecha de entrada:   03/10/2014
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   IBW COMUNICACIONES S. A.
 
Procuradores informantes
  • Magda Inés Rojas Chaves
 
Datos del informe
  Fecha:  14/08/2015
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE IBW COMUNICACIONES S. A. CONTRA EL ARTÍCULO 69 DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, POR VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD, ASÍ COMO A LA LIBERTAD DE COMERCIO.


EXPEDIENTE N° 14-015636-0007-CO.


SEÑORES MAGISTRADOS:


 


Yo, Magda Inés Rojas Chaves, mayor, casada, vecina de Heredia, con cédula de identidad N° 4-110-097, Procuradora General Adjunta, según Acuerdo del Poder Ejecutivo N. 176-MJP de 13 de diciembre de 2010, publicado en La Gaceta N. 9 de 13 de enero de 2011, con respeto ante su Autoridad manifiesto:


 


Dentro del término acordado al efecto, contesto la Acción de Inconstitucionalidad incoada por la empresa IBW Comunicaciones S.A. contra el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008, por considerarlo contrario a lo dispuesto en los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, así como a la libertad de comercio.


 


I.  ARGUMENTOS DE LA ACCION


 


Señala la accionante que en el ordenamiento jurídico costarricense una facultad de cierre definitivo de negocios y de remoción de equipos corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social y a la Administración Tributaria. Organismos con naturaleza distinta a la de SUTEL Agrega que ninguno de esos organismos cuenta con una facultad “tan exorbitante “como la que goza la SUTEL porque el artículo 48 de la Ley Constitutiva de la Caja y el artículo 86 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios imponen un plazo máximo de 5 días de cierre del establecimiento, no un cierre de forma definitiva como lo establece la norma impugnada.


 


            Acusa que ordenar el cierre definitivo de un establecimiento por una infracción administrativa violenta el derecho a la libertad de empresa y sobrepasa cualquier criterio de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto no puede ser acorde con la Constitución el eliminar a cualquier ciudadano o empresa la posibilidad de desarrollar una actividad económica. La facultad de cerrar definitivamente un establecimiento equivale a lo que representaría la cadena perpetua para las personas físicas, sanción proscrita en nuestro ordenamiento.


 


II.  ADMISIBILIDAD DE LA ACCION


 


            La accionante fundamenta la admisibilidad de su acción en la existencia de un proceso ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, que se tramita bajo el Expediente número 13-5824-1027-CA, proceso ordinario de IBW Comunicaciones S. A. contra resoluciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones, por las cuales ordenó el cese de operaciones de la Compañía.  La declaratoria de inconstitucionalidad del numeral 69 permitiría a la Empresa, según afirma, continuar explotando el servicio de internet de conformidad con la concesión otorgada por el Estado.


 


            Por resolución N. 10476-2015 de 9:21 hrs. del 15 de julio de 2015, ese Tribunal Constitucional consideró que la Acción cumple con los requisitos formales que establecen los artículos 75 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Y decide dar curso a la acción únicamente en relación con el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones.


 


            La resolución N. RCS-246-2013 del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones de las 11:00 hrs. de 14 de agosto de 2013, impugnada en el proceso contencioso-administrativo respecto del cual se interpone la Acción de Inconstitucionalidad, impuso a la empresa IBW Comunicaciones S. A. una sanción de multa por infracciones muy graves y adicionalmente ordenó el cese del uso y explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico, en contra de lo dispuesto en el PNAF y la prestación del servicio de telecomunicaciones disponible al público de acceso a internet. La parte dispositiva de la resolución, en lo que interesa, establece:


 


“6. Ordenar a la empresa infractora que dentro del plazo máximo de un mes calendario a partir de la firmeza de esta resolución, el cese del uso y explotación de las frecuencias de espectro radioeléctrico 2.300 a 2.325 MHz, 2.375 a 2.400 MHz, en contra de lo dispuesto en el PNAF, según lo indicado en esta resolución y del título habilitante respectivo y por consiguiente, la prestación del servicio de telecomunicaciones disponible al público de acceso a internet”. La cursiva es del original.   


 


            Así, la orden es de cesar el uso y explotación de frecuencias y cesar el servicio de Internet que se prestaba al público por medio de las frecuencias cuyo cese se impone. No se está en presencia de un cierre definitivo de un establecimiento, de una clausura de instalaciones o la remoción de equipos o instrumentos, sanciones dispuestas por el artículo 69 aquí impugnado. Esta circunstancia permitiría considerar que la acción de inconstitucionalidad es inadmisible.


 


            No obstante, la resolución de SUTEL fundamenta la sanción de cese en el artículo 69 impugnado en la Acción. Expresamente, indica:


 


“5.5 Sobre el cese de actividades


 


“adicionalmente a la imposición de las multas el Consejo estima que en consideración de la gravedad de los hechos, la ilegitimación de la explotación de las frecuencias concesionadas como elementos de las redes de IBW Comunicaciones, S. A., en operación, la prestación del servicio de acceso a internet y la salvaguarda de la integridad y calidad de la red, servicios prestados por medio de esta red; debe valorarse la imposición de una sanción adicional, según lo dispone el artículo 69 de la Ley General de las Telecomunicaciones (….).


 


De acuerdo con lo expuesto anteriormente, estima el Consejo que es conveniente ordenar a la empresa IBW Comunicaciones S. A. cesar el uso y la explotación de las frecuencias de espectro radioeléctrico 2.300 a 2.325 MHZ, 2.350 a 2.375 MHz, 2.375 a 2.400 MHz, en contra de lo dispuesto en el PNAF y su título habilitante de conformidad con lo indicado en esta resolución; así como el cese de la prestación del servicio de telecomunicaciones disponibles al público de acceso a internet”.


 


            Dada esa referencia al artículo 69 procedería analizar la constitucionalidad del artículo 69 por medio de esta acción.


 


III. OBJETO DE LA ACCION


 


            La accionante impugna el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones que establece:


 


“ARTÍCULO 69.-   Cierre de establecimientos y remoción de equipos


Con el objetivo de garantizar la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios, la Sutel podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento y la clausura de sus instalaciones, la remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones en forma ilegítima, o ponga en riesgo la integridad de las instalaciones, redes, equipos y aparatos.  Para ejecutar estas medidas se dispondrá del auxilio de la Fuerza Pública”.


   


Disposición que se acusa violenta la libertad de empresa y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.


 


IV.  RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES


 


El establecimiento de una determinada sanción respecto de una infracción administrativa está sujeto al principio básico de "proporcionalidad de las sanciones", según el cual la sanción debe constituir una medida estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado y corresponder de forma plena al ilícito administrativo. En ese sentido, el principio de proporcionalidad consiste en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica.


 


El numeral 69 antes transcrito autoriza como sanción:


 


·         Cierre definitivo de un establecimiento


·         Clausura de sus instalaciones


·         Remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de redes o prestación de servicios de telecomunicaciones en forma ilegítima o ponga en riesgo las instalaciones, redes, equipos y aparatos.


 


Es claro que un cierre de establecimiento, definitivo o no, la clausura de instalaciones y la remoción de equipo o instrumento puede llevar al cese de uso y explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico y consecuentemente, al cese de la prestación de los servicios de telecomunicaciones que tengan como base esas frecuencias. Sin embargo, puede discutirse si el cese de uso de las frecuencias o del cese de la prestación de un servicio implican per se un cierre de establecimiento o de las instalaciones, aspecto que se deja mencionado respecto de lo actuado administrativamente y las argumentaciones de la accionante, particularmente en cuanto a un cierre definitivo y su afectación como empresa.


             


Las sanciones del artículo 69 pueden ser impuestas por la Superintendencia de Telecomunicaciones ante la presencia de infracciones muy graves. Infracciones que se sancionan de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la misma Ley. Conforme dicho numeral, las infracciones muy graves son sancionadas con multa de entre cero coma cinco por ciento (0,5%) y hasta un uno por ciento (1%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior. No obstante, tratándose de infracciones muy graves que revistan, a juicio de SUTEL una “gravedad particular”, la Reguladora puede imponer como sanción “una multa de un uno por ciento (1%) y hasta un diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o entre un uno por ciento (1%) y hasta por un diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor”.


 


            Cabe destacar esta sanción agravada para las infracciones muy graves de mayor gravedad, supuesto en que la multa podría llegar hasta un 10% de las ventas anuales del infractor. Agravamiento de la sanción que puede ser aplicada a todas y cada una de las infracciones muy graves, en tanto presenten una particular gravedad.


 


            A esa posibilidad de aumento de la multa se suma lo dispuesto en el artículo 69 aquí cuestionado. Por lo que las sanciones de cierre definitivo, clausura o remoción de equipo no constituyen una sanción principal y autónoma por las infracciones muy graves.


 


            El elenco de infracciones muy graves deriva del artículo 67, que en lo que interesa preceptúa:


 


“ARTÍCULO 67.-   Clases de infracciones


Las infracciones en materia de telecomunicaciones pueden ser muy graves o graves.


a)         Son infracciones muy graves:


1)             Operar y explotar redes o proveer servicios de telecomunicaciones sin contar con la concesión o autorización correspondiente.


2)             Usar o explotar bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico sin la correspondiente concesión o permiso.


3)             Usar o explotar bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico en violación a lo dispuesto en el Plan nacional de atribución de frecuencias.


4)             Incumplir la obligación de contribuir con Fonatel.


5)             Incumplir las obligaciones de acceso y servicio universal impuestas de conformidad con esta Ley.


6)             Ceder o aceptar la cesión de concesiones sin la aprobación correspondiente.


7)             Incumplir las instrucciones adoptadas por la Sutel en el ejercicio de sus competencias.


8)             Negarse a entregar la información que de conformidad con la ley requiera la Sutel, así como ocultarla o falsearla.


9)             Incumplir la obligación de facilitar el acceso oportuno a las instalaciones esenciales y poner a disposición de los operadores y proveedores información técnica relevante en relación con estas instalaciones.


10)           Incumplir la obligación de acceso o interconexión y las demás obligaciones que de ella se deriven.


11)           Suspender el acceso o la interconexión sin autorización de la Sutel.


12)           Cobrar a los usuarios finales tarifas distintas de las fijadas por la Sutel, cuando corresponda.


13)           Realizar las prácticas monopolísticas establecidas en esta Ley.


14)           Realizar una concentración sin la autorización a que se refiere esta Ley.


15)           Utilizar la información de los usuarios finales para fines no autorizados en la ley.


16)           Violar la privacidad o intimidad de las comunicaciones de los usuarios finales.


17)           Incumplir las medidas cautelares adoptadas por la Sutel.


18)           Incumplir, de manera reiterada, las infracciones graves establecidas en el inciso b) de este artículo (…).”.


 


Estas infracciones tutelan distintos principios, disposiciones y elementos del ordenamiento de las telecomunicaciones. Disposiciones que pueden tener un fin específico dentro de ese ordenamiento. Sin embargo, las sanciones de cierre definitivo de un establecimiento, de la clausura de instalaciones o la remoción de equipos o instrumentos que permiten operar redes o prestar servicios de telecomunicaciones pueden ser impuestas en relación con todas y cada una de las distintas conductas que legalmente configuran infracciones muy graves (“la Sutel podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves”). De ese elenco nos vamos  a referir fundamentalmente a las infracciones que se relacionan con el título habilitante, la explotación del espectro radioeléctrico, ya que estas están a la base del proceso contencioso-administrativo en el que se plantea la presente acción.


 


Como es ampliamente conocido, la Sala ha adoptado el “test de razonabilidad” de la doctrina alemana para determinar si una restricción a un derecho es razonable y proporcional. Se parte de que una disposición es razonable si cumple con los criterios de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la disposición o acto impugnado (resolución N° 5236-99 de 14:00 hrs. de 7 de julio de 1999). En la sentencia 13580-2007 de 14:55 hrs. de 19 de septiembre de  2007, dispuso la Sala Constitucional:


“Sobre el particular, debe indicarse que esta Sala ha reconocido que el principio de razonabilidad, implica que la restricción a derechos fundamentales impone el deber de que aquella se encuentre justificada, por una razón de peso suficiente para legitimar su afectación del ámbito cubierto prima facie por el derecho fundamental de las personas. A partir de ello, este Tribunal ha reconocido que un acto limitativo de derechos fundamentales es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende lograr en beneficio de la colectividad”. Resolución reiterada en la resolución N. 11416-2009 de 14:47 hrs. de 22 de julio de 2009.


Veamos su aplicación al artículo 69.


|Legitimidad: Al someter el artículo 69 al referido test de razonabilidad, tenemos que la disposición y, por ende, las sanciones que establece cumplen con el requisito de legitimidad, en el tanto que el objetivo pretendido con la disposición impugnada no está legalmente prohibido. En efecto, mantener la integridad de la red de telecomunicaciones y su calidad, así como de los servicios de telecomunicaciones (la integridad de la red es un prius para la continuidad del servicio) y la seguridad de los usuarios, es indispensable para que cada uno de los habitantes del país, sus distintos organismos públicos y privados y en general la sociedad puedan contar con las telecomunicaciones necesarias para su desenvolvimiento y desarrollo en ámbitos como la salud, la educación, la seguridad civil, la cultura, el comercio, la economía y la protección ambiental y para que esas telecomunicaciones sean un efectivo elemento de interconexión tanto nacional como internacional. El desarrollo de las telecomunicaciones debe darse en un ambiente de respeto a los derechos del usuario y sobre todo debe proporcionarle seguridad. En ese sentido, la operación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones no pueden desenvolverse en condiciones de inseguridad para el usuario. Por consiguiente, el objetivo perseguido es legítimo.


La idoneidad: elemento que nos lleva a establecer una relación entre la medida que se adopta y la finalidad que se procura: la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar el objetivo pretendido. Por ello, el concepto de idoneidad también ha sido definido como criterio de utilidad o principio de suficiencia. El fin último de un cierre definitivo de un establecimiento, la clausura de las instalaciones o la remoción de instrumentos o equipos que permitan la operación de redes o prestar servicios en forma ilegítima o con riesgo de instalaciones, redes, equipos y terminales es garantizar que los servicios de telecomunicaciones se presten con estricto apego a las disposiciones legales, reglamentarias, garantizando la integridad y calidad de la red y de los servicios de telecomunicaciones y brindar seguridad a los usuarios. Así, los fines son legalidad, integridad y calidad de la red y de los servicios de telecomunicaciones y seguridad de los usuarios. En razón de lo cual puede considerarse que, en general, las sanciones de cierre de establecimiento, clausura de instalaciones y remoción de equipos, instrumentos son útiles, aptas para los fines que se persiguen.


En el elenco del inciso a) del artículo 67 de la Ley General de Telecomunicaciones encontramos, como se anotó anteriormente, infracciones de distinto fin. Así, infracciones que tienden a asegurar la necesidad y respeto de los títulos habilitantes necesarios para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. Es el caso del subinciso 1) que sanciona la operación y explotación de redes o el proveer servicios de telecomunicaciones sin contar con título habilitante; así como la explotación de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico sin título alguno, subinciso 2, la cesión de concesiones sin aprobación, subinciso 6) o bien, el uso o explotación de las bandas de frecuencias radioeléctricas en violación del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, subinciso 3. Infracciones que, en criterio de la Procuraduría, tienden a concretizar los fines que establece el artículo 69 en orden a la integridad, calidad de la red o del servicio: si un operador o proveedor puede participar en el mercado de telecomunicaciones sin título habilitante se impide el cumplimiento de los objetivos del ordenamiento de las telecomunicaciones y podría actuarse con absoluto irrespeto de parámetros jurídicos y técnicos que hoy día regulan las redes y servicios. Por demás, una prestación sin título o bien de forma diferente a como lo prevé el PNAF o la concesión, es fuente de inseguridad no solo para el usuario sino para todos los demás intervinientes en el mercado de telecomunicaciones, que están sujetos a derechos y obligaciones. Lo anterior sin dejar de considerar la inconstitucionalidad de una explotación del espectro radioeléctrico sin concesión.


 


Otras infracciones muy graves refieren al régimen de derechos de los usuarios y al cumplimiento de los principios de universalidad y solidaridad, como es el caso de la obligación de contribuir con FONATEL, subinciso 4) o bien, el irrespeto a las obligaciones de acceso y servicio universal, subinciso 5, así como el cobro de tarifas distintas a las fijadas por la SUTEL, subinciso 12 y claro está, la utilización de información de los usuarios finales para fines no autorizados en la ley y la violación a la privacidad o intimidad de las comunicaciones de los usuarios finales, subincisos 15 y 16. Si bien estas infracciones no afectan directamente la integridad de la red o de los servicios de telecomunicaciones, su comisión es susceptible de afectar la calidad de los servicios y la seguridad del usuario. Baste pensar en la posibilidad de que se permita que por la red determinados operadores y proveedores de servicios incumplan condiciones de confidencialidad, o incursionen en sectores de la intimidad del usuario de los servicios. Por lo que cabría considerar que la imposición de las sanciones es un medio susceptible de garantizar los fines de calidad y seguridad e incluso el acceso mismo a los servicios (caso de proyectos financiados con FONATEL). Afirmación que es igualmente válida también respecto de las infracciones relacionadas con las obligaciones de acceso e interconexión, subincisos 9 a 11, acceso e interconexión que no solo son el fundamento de la competencia, sino que las obligaciones que se establecen tienden a garantizar la integridad de la red y la calidad de las telecomunicaciones.


 


Además el cierre, la clausura de instalaciones podría derivar de un desconocimiento de las potestades de la Reguladora, como son la de impartir medidas cautelares, subinciso 17, el incumplimiento de instrucciones, subinciso 7), el negarse a entregar información que requiera legalmente la SUTEL, ocultarla o falsearla, subinciso 8). En la medida en que esa competencia incide en la integridad, calidad y seguridad de las redes y servicios de telecomunicaciones, la sanción del artículo se constituye en un medio para el logro de los fines.


Ahora bien, la necesidad de la disposición implica que entre varias medidas igualmente aptas, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte en menor medida la esfera jurídica de la persona. Como se ha indicado, las sanciones del artículo 69 son sanciones adicionales a las ya existentes y se constituyen en las sanciones más graves que pueden ser impuestas a un operador de redes o proveedor de servicios o bien, a quienes pretenden constituirse en operadores o proveedores sin tener título habilitante que los ampare. Es por ello que solo pueden ser impuestas ante infracciones muy graves y más aún, deben constituirse en el mecanismo indispensable para que cese la conducta infractora. La Procuraduría considera que estas sanciones son indispensables cuando se está en presencia de una operación y explotación de redes o se proveen servicios de telecomunicaciones sin contar con un título habilitante que lo ampare, o bien, haciendo un uso o explotación indebida del espectro radioeléctrico, o en general cuando el infractor disponga de la bandas de frecuencias como si fueran bienes propios (lo que se hace cuando se utilizan las frecuencias para usos distintos de los dispuestos en el PNAF) y en general, respecto de obligaciones relativas a la calidad de la red y servicio y al derecho del usuario al acceso a las telecomunicaciones. Por demás, como se está en presencia de una sanción adicional, su aplicación debe sujetarse estrictamente al criterio de gradualidad del artículo 70 de la Ley General de Telecomunicaciones.


            El último elemento del test de razonabilidad es la proporcionalidad. La proporcionalidad implica un juicio de “necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente diferente al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad” (resolución N° 8858-98 de 16:33 hrs. del 15 de diciembre de 1998), adecuación de los medios al fin. La sanción no es proporcional cuando no es idónea ni necesaria, ya que el beneficio que se pretende obtener no puede ser alcanzado con la sanción o bien, puede ser logrado sin llegar a esa extrema sanción. Por el contrario, resulta proporcionada su aplicación cuando se hace uso y explotación del espectro radioeléctrico sin concesión (recordemos que la Constitución establece un régimen especial para la explotación de dicho espectro, artículo 121, inciso 14) o cuando se usan las frecuencias para servicios distintos de los dispuestos en el Plan nacional de atribución de frecuencias.


            En relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida se plantea particularmente preocupante el cierre de establecimientos. El artículo 69 no permite cualquier cierre sino que precisa que la sanción es de un cierre definitivo. Como se indicó, si un operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones carece de título habilitante que ampare su actuación, está falto de una concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico que ampare su explotación o las usa para fines distintos del PNAF, se justifica imponer las sanciones del artículo 69, incluido el cierre de establecimiento. Pero, considera la Procuraduría, ese cierre se debe mantener en el tanto persista la ausencia de título habilitante para operar la red o proveer las telecomunicaciones o se carezca de concesión de frecuencias. Una vez que esos títulos sean obtenidos conforme el ordenamiento o bien la concesionaria se ajuste al PNAF, el cierre del establecimiento debería cesar. Recuérdese al efecto que la imposición del cierre definitivo no ha sido prevista como una causal de revocación de la concesión ni de extinción de los títulos habilitantes, artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones. 


Procede recordar que el cierre de establecimiento ha sido previsto en nuestro ordenamiento como una sanción propia de la prestación de servicios públicos sin título habilitante. En efecto, desde la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,   el artículo 44 atribuyó a la ARESEP la facultad de ordenar:


 “el cierre inmediato de las empresas que utilicen sin autorización los servicios públicos o que sean proveedoras de un servicio público sin contar con la respectiva concesión o permiso. Igualmente, removerá cualquier equipo o instrumento que permita el uso abusivo e ilegal de los servicios regulados. Para ello, podrá contar con la ayuda de la fuerza pública”.


 Disposición que tutela el régimen habilitante para la prestación de los servicios públicos; la infracción es muy precisa: se cierra por la prestación ilegal del servicio regulado. El cierre se apareja de la remoción de equipo o instrumento. Lo que se comprende porque son estos equipos o instrumentos los que facilitan la prestación del servicio, una prestación ilegal en ausencia de título habilitante. Precisamente porque el servicio se presta sin título habilitante o el servicio públicos se utiliza sin estar autorizado es que se impone el cierre y, se entiende, con efecto hasta que la empresa cuente con el título correspondiente.


Este es el único supuesto de cierre previsto en el marco de regulación de  servicios. En otros regímenes regulatorios no se han previsto sanciones como las establecidas en el artículo 69. No las encontramos en el régimen propio de las entidades financieras y si bien en el caso de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia General de Valores como medida precautoria se prevé la clausura provisional, artículo 155 de la Ley 7732, esa clausura no se establece como sanción. Asimismo, la Superintendencia de Pensiones está autorizada para ordenar una medida precautoria de cierre para entidades no autorizadas que de manera habitual realicen las actividades propias de los entes regulados, artículo 44 de la Ley 7253. Pero no se autoriza como sanción. Lo que puede originarse en que la sanción más grave que pueden estas entidades aplicar es la suspensión, revocación o cancelación de la autorización para operar. Por demás, si bien la clausura es una sanción prevista para entes regulados del mercado de seguros, esa clausura no es administrativa sino judicial. En efecto, es el juez de garantías el que puede imponer la clausura de un establecimiento por medio del cual personas físicas o jurídicas ejercen actividades del mercado de seguros sin la debida autorización administrativa, artículo 35 in fine de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.


            Esta referencia a otras disposiciones legales no significa que la Procuraduría sea del criterio de que administrativamente no es posible una sanción de cierre de establecimiento, clausura de instalaciones o de remoción de equipos. Empero, considera que no es conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esas sanciones puedan ser impuestas por la Superintendencia de Telecomunicaciones ante la comisión de todo tipo de infracciones muy graves y que, por ende, se considere que todo el elenco de esas infracciones es susceptible de lesionar la integridad y calidad de la red de telecomunicaciones o la prestación de servicios o bien, provocar inseguridad al usuario, de forma que el establecimiento pueda ser cerrado, clausuradas las instalaciones o removidos equipos. Además, de que calificar el cierre de definitivo podría ser entendido como una imposibilidad a futuro de que la empresa sancionada pueda reiniciar actividades, aún cuando se someta al ordenamiento de las telecomunicaciones; es decir, que se interprete como una inhabilitación ad perpetuam.


 


En este orden de ideas, cabe mencionar lo dispuesto por la legislación española. Siguiendo la anterior Ley General de Telecomunicaciones, el artículo 79 de la Ley vigente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, permite que en caso de infracciones que requieran título habilitante para el ejercicio de la actividad, la sanción de multa se apareje de una sanción accesoria consistente en el precintado o la incautación de los equipos o aparatos o la clausura de las instalaciones en tanto no se disponga del referido título. Se dispone:


 


“2. Las sanciones impuestas por cualquiera de las infracciones comprendidas en los artículos 76 y 77, cuando se requiera título habilitante para el ejercicio de la actividad realizada por el infractor, podrán llevar aparejada, como sanción accesoria, el precintado o la incautación de los equipos o aparatos o la clausura de las instalaciones en tanto no se disponga del referido título”.


Con lo que la sanción de precintado, clausura de instalaciones o incautación de equipos o aparatos cesa en caso de que el infractor llegue a  tener el título habilitante requerido para ejercer la actividad.


 


V. EN CUANTO AL CESE DE USO Y EXPLOTACION DE FRECUENCIAS


 


            La empresa accionante acude ante el Contralor de Constitucionalidad porque ante la infracción muy grave consistente en la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico en violación a lo dispuesto en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, la Superintendencia de Telecomunicaciones le ordenó el cese del uso y explotación de las frecuencias de espectro en contra de lo dispuesto en el PNAF.


 


         El espectro radioeléctrico es un bien demanial y, ante todo, es un recurso escaso y estratégico para el desarrollo cultural, económico y social de un país. De allí que se deba garantizar que su utilización y explotación se haga de manera eficiente y efectiva, dentro del objetivo de protección del ambiente, artículo 3. Sobre todo, que esa explotación se sujete al marco regulatorio que, en nuestro caso, encuentra su fundamento en la propia Constitución Política. Es el artículo 121, inciso 14 de la Constitución la norma que establece que para la explotación del dominio radioeléctrico se requiere una concesión. Por ello, el ordenamiento no puede amparar un uso o explotación de frecuencias sin la correspondiente concesión o permiso, pero tampoco que esas frecuencias sean usadas en violación al propio título habilitante o bien, a lo dispuesto por el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, que en principio debe adecuarse a lo dispuesto en los reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Cuando se presenta una explotación sin concesión de frecuencias o se les da un uso diferente no se logra la optimización en el uso del espectro, recurso que es escaso, por lo que la explotación debe cesar, así debe ser ordenado por la Superintendencia en ejercicio de su competencia de garantizar la eficiente asignación y explotación del espectro, de manera de optimizar su uso y, obviamente, a efecto de impedir interferencias o perturbaciones graves que afecten otras redes de telecomunicaciones y, la consecuente prestación de servicios en condiciones de calidad por parte de otros proveedores.


 


            De modo que si se constata la comisión de un uso o explotación de las bandas de frecuencias sin la correspondiente concesión o un uso y explotación con violación a la propia concesión y a lo dispuesto en el Plan nacional de atribución de frecuencias, infracción muy grave, la Superintendencia en ejercicio de sus funciones de inspección y control debe ordenar el cese de ese uso y explotación. De lo contrario, bien podría suceder que el uso indebido se perpetúe con daño irreversible para las redes de telecomunicaciones y los servicios que con ella se provee y particularmente de los usuarios. Si ese cese no se ordenara, los infractores se limitarían a pagar la multa que se les imponga, sabiendo que podrán seguir usando las frecuencias como deseen, haciendo abstracción de la concesión y del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias y, por ende, se “legitimaría” su operación de redes o prestación de servicios contraria al ordenamiento, sin cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre operadores y proveedores y sin consideración de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones.


 


CONCLUSION:


 


            Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República en su condición de Órgano Asesor Imparcial de la Sala Constitucional, que:


 


1-. La acción de inconstitucionalidad es admisible.


 


2-. Las infracciones muy graves establecidas en la Ley General de Telecomunicaciones se sancionan con multas de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la misma Ley. Adicional a la sanción, puede ser impuesta una de las sanciones del artículo 69 aquí impugnado. Por consiguiente, las sanciones que en ese numeral se establece se adicionan a la imposición de multas.


 


3-. Las sanciones de cierre de establecimientos, clausura de instalaciones, remoción de equipos o instrumento que permitan la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones en ausencia de título habilitante, o bien de concesión que permita el uso y explotación de XX bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico o el uso de esas frecuencias con violación a lo dispuesto en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, entre otras infracciones, son razonables y proporcionadas.


 


4-. De ordenarse un cierre de establecimiento, este solo puede ser definitivo en el tanto en que falte un título habilitante, no se cuente con concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico o bien, se haga un uso y explotación de esas frecuencias con desconocimiento de lo dispuesto en el PNAF. Lo que no impide que en el futuro el infractor pueda solicitar y obtener un título habilitante, sujetándose a lo dispuesto por el ordenamiento de telecomunicaciones.


 


5-. Constatada una infracción muy grave en relación con el uso y explotación de bandas de frecuencia del dominio radioeléctrico, la Superintendencia de Telecomunicaciones tiene entre sus obligaciones el ordenar y hacer cesar ese uso y explotación ilegal. De lo contrario, incumpliría su obligación fundamental de hacer respetar el ordenamiento de las telecomunicaciones y de controlar y administrar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, eliminando interferencias perjudiciales.


 


NOTIFICACIONES:


 


            Las atenderé en la oficina de recepción de documentos ubicada en el edificio principal que ocupa la Procuraduría General de la República en esta Ciudad.


 


San José, 14 de agosto de 2015.


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


MIRCH/gap


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