SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVENTE:  XXX

NORMATIVA CUESTIONADA:  ARTÍCULOS 11, 30 Y 46 DE LA LEY 8422 DEL 06 DE OCTUBRE DE 2004

EXPEDIENTE: 14-016278-0007-CO

INFORMANTE:  JOSÉ ENRIQUE CASTRO MARÍN

Señores Magistrados:

Quien suscribe, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010, tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, comparezco ante ese Honorable Tribunal dentro del plazo indicado en el auto de las 14:33 horas del 20 de noviembre de los corrientes, para contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Acción de Inconstitucionalidad incoada por la señora XXX y autenticada por el Licenciado RUBÉN HERNÁNDEZ VALLE, contra los artículos 11, 30 y 46 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 06 de octubre de 2004.                                            

I.-         ANTECEDENTES DEL CASO.

En el expediente N° 11-000138-621-PE tramitado ante la Fiscalía de Probidad, Transparencia y Corrupción contra xxx, se le investiga por la posible comisión de un delito de Falsedad en la Declaración Jurada de Bienes, regulado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Mediante escrito de fecha 09 de octubre de 2014, presentado ante la Fiscalía de comentario, el Doctor Erick Gatgens Gómez, Abogado Defensor de la justiciable ÁVILA AGÜERO, presentó un libelo en el que invocó la inconstitucionalidad de los artículos 11, 30 y 46 de la citada ley.

Posteriormente, en escrito de fecha 14 de octubre de 2014, firmado por la señora ÁVILA AGÜERO y autenticado por el Licenciado Rubén Hernández Valle, se formula Acción de Inconstitucionalidad contra los numerales anteriormente citados.

 

II.-        ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA ACCION FORMULADA.

Básicamente, lo alegado por la accionante podría resumirse así:

Se alega la inconstitucionalidad del artículo 46 de la ley referida por violación del artículo 39 constitucional, en una doble vertiente: tal y como está redactado el artículo cuestionado, transgrede la Carta Fundamental, ya que siempre debe exigirse  la presencia del elemento culpabilidad para la configuración de los delitos; además, se lesionan los principios de presunción de inocencia y de lesividad, pues al ser el ilícito de marras un delito meramente formal y de peligro abstracto (sic), se elimina la presunción de inocencia. Por otro lado, es un delito que carece de bien jurídico protegido, por lo que se conculca el principio de lesividad.

Considera que el delito previsto en el citado numeral, pertenece a la categoría de delitos formales o de peligro abstracto (sic), que son aquellos que se configuran sin que exista de por medio un acto voluntario del imputado (sic), lo cual también va en contra de lo indicado por el numeral 30 del Código Penal y del voto 6361-1993 de la Sala Constitucional, que exige la demostración de culpabilidad para establecer responsabilidad penal. Al respecto, refiere que por olvido o descuido, es posible que el declarante omita datos en su declaración jurada de bienes, lo cual puede dar como resultado la emisión de una declaración jurada falsa (con datos contrarios a la realidad), que incluya hechos simulados (que no son reales) o que encubra ciertos hechos (impedir conocer conductas del declarante o de terceras personas). Indica que en cualquier supuesto de imprecisión en la declaración jurada realizada sin dolo, el hecho es típico pero merecedor a lo sumo de una contravención -no de un delito-, cuando dicha conducta produzca una lesión a un bien jurídico.

Externa que el principio de inocencia está implícitamente regulado en la referida norma constitucional, porque para que exista delito debe haber sido demostrada la culpabilidad; lo que a contrario sensu significa que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2°, 9° y 238 del Código Procesal Penal. Manifiesta que la violación al precepto constitucional alegado se produce, porque se parte del hecho de que quien rinda una declaración jurada ante la Contraloría General de la República que posteriormente se demuestre ser falsa o que contiene imprecisiones, comete el delito descrito en la figura típica y que la inocencia en estos casos solamente queda establecida al dictarse una sentencia absolutoria con autoridad de cosa juzgada material, que excluye la culpabilidad del imputado.

La infracción al principio de lesividad se da porque en cualquier hipótesis cubierta por la falsedad en la declaración jurada de bienes, se estima que la conducta es delictiva pese a que no se cause lesión a ningún bien jurídico, por lo que la punibilidad se basa en la prevención de un peligro general sin que se individualice o concretice el bien jurídico que se pretende resguardar.

En cuanto al artículo 11 de la ley, estima que el mismo es incompatible con lo dispuesto por el artículo 24 constitucional, que regula el derecho a la intimidad y de la privacidad de los documentos personales.

A través del artículo 11 cuestionado, se obliga al declarante a darle una autorización amplia a la Contraloría General de la República para que ésta tenga acceso a documentación privada, lo que va en contra del artículo 24 de la Carta Magna. Aún más, que para que ese acceso sea posible, debe emitirse una ley que cumpla 4 requisitos, tal y como lo ordena el canon constitucional de comentario: a) que la ley especial tenga como propósito el conferir acceso a la información protegida por el artículo 24 de la Carta Magna con relación a una materia específica, b) que se apruebe por una mayoría calificada, c) que contenga un listado preciso de documentos o fuentes de información que la administración pueda solicitar, d) que los documentos de la lista sean necesarios y relacionados con el cumplimiento de competencias de regulación y vigilancia de los órganos administrativos que lo autorizan. El artículo en mención no establece la lista de documentos o fuentes de información a los que se le da acceso a la Contraloría, sino que alude a cualquier fuente de información.

Respecto al artículo 30 de la ley, considera que el mismo transgrede el canon 36 de la Constitución Política, porque obliga al funcionario declarante a proporcionar información a la Contraloría General de la República, que posteriormente puede ser utilizada en su contra para fundamentar un procedimiento administrativo o incluso un proceso penal, lo cual a su juicio es inconstitucional ya que nadie está obligado a declarar contra sí mismo en un proceso, independientemente si se lleva a cabo en sede administrativa o en sede penal.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su norma 82.g (sic) y el numeral 36 de la Constitución Política, regulan el derecho de la persona a la que se le imputa la comisión de un delito, a abstenerse de declarar, que le asiste en todas las etapas de sustanciación del proceso. Cita el voto 3368-1997 de la Sala Constitucional, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 25 de febrero de 1993 (caso Funke contra Francia) y la resolución de ese mismo Tribunal en el caso Saunders contra Reino Unido, jurisprudencia que concluye que sin importar que el motivo para obtener datos esté fundado en el interés público, debe prevalecer el derecho de abstención.

Sobre el particular, refiere que la garantía aludida tiene dos vertientes: a) excluir el deber de colaborar coactivamente con los órganos de investigación y b) negar el valor probatorio de los datos auto incriminatorios suministrados bajo medidas coactivas. El artículo impugnado obliga a los funcionarios públicos declarantes a autorizar expresamente a la Contraloría General de la República para requerir información relativa a su persona, a sus empresas, o a las instituciones financieras bancarias nacionales y extranjeras, lo cual lo auto incrimina en el proceso penal. 

 

III.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.

            A criterio de este Órgano Asesor de la Sala Constitucional, la Acción de Inconstitucionalidad que nos ocupa es inadmisible, por las razones que se dirán.

            La doctrina nacional, al igual que inveterada jurisprudencia de ese Alto Tribunal, reconocen que la tramitación de una acción de inaplicabilidad está sometida a requisitos materiales, procesales y formales.[1] Dentro de los requisitos procesales nos interesa resaltar el “asunto pendiente”.

            Dispone el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que por asunto pendiente debe entenderse aquel que se tramita tanto ante los Tribunales como en sede administrativa, en etapa de agotamiento de la vía. Nos interesa, por razones obvias, detenernos únicamente en el primer supuesto.

            La exigencia de que el caso (que se reclama como asunto previo o pendiente) se esté tramitando ante los Tribunales y que sea en esa sede en donde se vaya a aplicar la normativa tachada de inconstitucionalidad, no es un baladí, tomando en cuenta la grave trascendencia que para el ordenamiento jurídico e incluso para las armoniosas relaciones entre los Poderes del Estado, supondría la eliminación de una norma jurídica.

            En efecto, si se mira con cuidado, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal supone un enfrentamiento entre el Poder Legislativo que dictó dicha pauta legal y el Tribunal Constitucional perteneciente al Poder Judicial, que decide ante un requerimiento realizado, desaparecerla del ordenamiento jurídico. A ello debe sumársele la aplicación postergada de la norma en discusión mientras se define el cuestionamiento:

“El rigor en la legitimación para acceder a la jurisdicción constitucional, más que constituir un obstáculo para impedir el control de la constitucionalidad de las leyes, constituye el cauce del derecho de acceso a la justicia, derivado de la existencia de un "asunto previo" que haya motivado aquella discordancia o contradicción entre la ley y la Constitución, para mantener la función jurisdiccional -especial-, y no distorsionar la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, del que es parte la Sala, porque como integrante de aquellos, no es enteramente libre e ilimitada en sus acciones.”  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 1319-1997 de las 14:51 horas del 4 de marzo de 1997.

 

Tales efectos en el sistema institucional no son de poca monta, de ahí que el legislador decidió elevar a un rango de cierta magnitud este requisito procesal que debe cumplir la tramitación de una acción de inconstitucionalidad. La existencia del asunto previo dentro de la órbita judicial, en donde se irá a aplicar la normativa cuestionada (y que según la óptica de todos los accionantes, su utilización le deparará perjuicios irreparables), es bastante garantía de que los efectos en el sistema institucional tienen razón de ser, dado que el caso se tramita de manera formal y civilizada bajo la égida de uno de los Poderes del Estado con autoridad constitucional suficiente para dirimir las controversias.  Es, al decir de la citada resolución 1319-1997, “… la pureza misma del ordenamiento jurídico la que se ventila en esta sede jurisdiccional…”

“La exigencia de un asunto pendiente de resolución en que se invoque la inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado como requisito para la interposición de la acción, no hace referencia a una simple formalidad procesal. No se trata de un detalle inocuo e intranscendente para complicar y entorpecer el control constitucional; antes bien, es una manifestación directa del principio según el cual la función jurisdiccional, de la cual forma parte sustancial y fundamental el control constitucional, se ejerce mediante la resolución de controversias que sean reales y encuentren remedio en una sentencia definitiva….

Como bien se ha dicho en otros estrados, el ejercicio de la Jurisdicción es legítimo como último remedio, cuando sea necesario para la determinación de una real, sincera y vital controversia entre individuos, sin perjuicio del concepto particular de interés, especialmente en sus caracteres de difuso y colectivo. Así pues, la demostración de que existe una controversia sobre la cual incide la aplicación de una disposición que se alega como inconstitucional se exige para mantener la función jurisdiccional dentro de un marco propio de acción, pues así como la Constitución limita y enmarca el funcionamiento de los poderes públicos, también esta Sala, como integrante de aquellos, no es enteramente libre e ilimitada en sus acciones. La Sala no puede actuar más allá de lo que la Constitución le permite actuar.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 5411-2003 de las 14:42 horas del 25 de junio de 2003. En igual sentido, resolución 1468-1990 de las 15:45 horas del 30 de octubre de 1990.

 

En esa inteligencia, la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando algunas características que debe revestir el asunto previo, de forma tal que se justifique su análisis constitucional a través de una acción de inaplicabilidad. Así como se ha dicho que el asunto previo no puede ser un simple escrito (resolución 301-1990 de las 14:30 horas del 22 de marzo de 1990), también se ha esclarecido que no son aceptables procesos subyacentes ficticios o irreales, “…pues en tales casos se propiciarían acciones inconstitucionales, en un caso, o contrarias al principio del ejercicio de la función jurisdiccional dentro del marco de la solución de controversias.” (resolución 1468-1990 de 15:45 horas del 30 de octubre de 1990). Incluso, ha considerado prematuros algunos reclamos que el accionante no ha esperado a que sean planteados en la sede respectiva (ver resoluciones 305-1990 de 15:45 horas del 22 de marzo de 1990 y 1468-1990 de 15:45 horas del 30 de octubre de 1990).

Finalmente, para terminar este prolegómeno sobre el requisito del asunto previo y sus connotaciones, nos interesa rescatar un aspecto de importancia cardinal: vista la trascendencia que implica para el ordenamiento jurídico un cuestionamiento de constitucionalidad, el legislador optó por definir taxativamente los únicos casos que podrán entenderse como asuntos previos, es decir, entendiendo como tales un caso pendiente de resolver ante los tribunales de cualquier naturaleza, inclusive un recurso de amparo o un Hábeas corpus.

Esa taxatividad se ve reflejada en el siguiente extracto de una resolución de ese Alto Tribunal:

“Por lo que concierne a la acción por vía incidental, el párrafo primero del artículo en comentario, enumeró taxativamente los casos que pueden servir de asunto previo para promoverla (asunto pendiente de resolver ante los Tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa). Fuera de esos supuestos, como en el presente caso en donde el asunto previo es otra acción de inconstitucionalidad, la referida invocación no es medio de amparar derecho o interés alguno, pues no puede tomársele como asunto base, conforme a lo expresado por el artículo 75, párrafo primero.” (el destacado no es del original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 1367-1991 de 15 horas del 16 de julio de 1991. En igual sentido, resolución 4190-1995 de las 11:33 horas del 28 de julio de 1995.

 

            Todo lo dicho hasta ahora, nos permite concluir que el asunto pendiente que la accionante pretende tener como requisito previo, es inadmisible, desde el momento en que la causa que se tramita contra la recurrente se haya radicada en la Fiscalía de Probidad, Transparencia y Corrupción, perteneciente al Ministerio Público.

            Sin entrar en detalles ociosos, es evidente que dicha sede no se asemeja, ni por asomo, con la sede similar en donde se encuentre un asunto pendiente de resolver ante los Tribunales de Justicia. Las funciones encargadas al Ministerio Fiscal, dispuestas en el artículo 62 y siguientes del Código Procesal Penal, sobre todo el tener a su cargo la investigación preparatoria para determinar la existencia de los hechos delictivos denunciados o iniciados de oficio, se alejan y difieren en grado sumo de las previsiones legales de considerar que el asunto pendiente es aquel que se ventila ante los Tribunales de Justicia, en donde se haya radicada una causa judicial y eventualmente se aplicará la normativa que se considera lesiva del plexo constitucional.

            El carácter preparatorio y transitorio de la investigación que lleva a cabo el Ministerio Público, carecen de la sustantividad[2] que le atribuye SABORIO VALVERDE al asunto previo, de cara al artículo 75 de la LJC. El Ministerio Público NUNCA aplicará una norma legal en perjuicio del investigado, sino que utilizará el hecho delictivo que se le atribuye al encartado para los actos de investigación, lo indagará sobre hechos y no sobre calificaciones y finalmente, elevará ante el Juzgado Penal su acto conclusivo (si es que estima que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio público al imputado –artículo 303 CPP-), donde la calificación jurídica es necesaria (artículo 303 inciso d) del CPP) mas no aplicable, ya que no ejerce labor jurisdiccional.

            La incerteza y desconocimiento del destino de la investigación preparatoria que realiza el Ministerio Público, provoca que dentro de los actos conclusivos, definidos en el artículo 299 CPP, se pueda enumerar una desestimación o un sobreseimiento provisional o definitivo.[3] Por ello, el legislador no admitió que el asunto previo fuera uno de otros supuestos no comprendidos en forma taxativa por el artículo 75 LJC, precisamente por la carencia de sustantividad o visto en forma adversa, por su carácter preparatorio e indudablemente incierto. A ello habría que agregarle un tema absolutamente básico: el Ministerio Público no aplicará norma alguna, porque ello no se aviene con su naturaleza jurídica ni con sus fines y propósitos.

            Por lo anterior, la presente Acción de Inconstitucionalidad deviene inadmisible, no solo por prematura sino también porque el asunto previo en donde se haya radicada la investigación que se tramita contra la accionante, no es uno de los supuestos que tolera el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

IV.        POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

1-                    CONSIDERACIONES SOBRE EL ARTÍCULO 46 DE LA LEY N° 8422.

El cuestionamiento de la constitucionalidad del artículo 46 de la ley N°8422, se hace sobre la base de que el delito de falsedad en la declaración jurada de bienes es un delito formal y de peligro abstracto, que desde la perspectiva del accionante transgrede el artículo 39 constitucional.

De igual manera, considera la promovente que la norma cuya inconstitucionalidad reclama es contraria al principio de lesividad, por cuanto califica de delictiva una conducta que no lesiona ningún bien jurídico concreto.    

Sobre este tema, en forma esquemática se podría concluir que:

1.         Los delitos de peligro abstracto, pese a la oposición de buena parte de la doctrina, son considerados ilícitos de correcta aceptación constitucional y así igualmente los ha avalado la Sala de la materia.

2.         El delito que se le atribuye a la accionante es de carácter doloso.

En primer lugar, la Sala Constitucional ha justificado la existencia de delitos de peligro que tengan como objeto la prevención, si el legislador así lo considera pertinente:

“…el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos  -ya de prevención general positiva o negativa-, resocializadores, etc.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 2004-2009 de las 14:40 horas del 11 de febrero de 2009.

 

Dicha Cámara ha indicado que los delitos de peligro abstracto son constitucionales, por cuanto tienden a proteger bienes jurídicos de relevancia para la sociedad:

Los tipos penales descritos (conducción en las vías públicas en carreras ilícitas, concursos de velocidad ilegales o piques contra uno o varios vehículos, contra reloj o cualquier otra modalidad; conducción de un vehículo automotor a una velocidad superior a ciento cincuenta kilómetros por hora; conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cuando la concentración de alcohol en la sangre sea mayor a cero coma setenta y cinco gramos de alcohol por cada litro de sangre) constituyen acciones pluriofensivas, esto es, que ponen en peligro, según sea el caso, diversos bienes jurídicos tales como la seguridad común, el orden público, la propiedad, la integridad física, la salud y la vida. Se trata de bienes cuya protección resulta legítima al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, que establece la posibilidad de restringir aquellas conductas que lesionen los derechos de terceros, la moral o el orden público…” Ibídem, resolución 2004-2009.

En igual sentido, véanse las resoluciones 2805-1996, que se pronunció en relación con los artículos que regulan la portación ilícita de armas; 1792-1999 en relación con la tenencia de instrumentos de falsificación y asociación ilícita; 4673-200303 sobre los delitos de la Ley de Migración y Extranjería y 218-06 sobre los delitos de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas.

Continúa manifestando la Sala en la misma resolución, que los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo el peligro para el bien jurídico. La diferencia entonces entre los delitos de peligro abstracto y concreto, es que en los de peligro concreto el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, la misma acción típica describe la capacidad real de lesión o la real puesta en peligro del bien jurídico, mientras que los de peligro abstracto, se describen conductas que generalmente producen un riesgo de que se produzca una concreta puesta en peligro o lesión del bien jurídico.

En segundo lugar y contrariamente a lo argüido por la parte accionante, es preciso clarificar que el delito de Falsedad en la declaración jurada de bienes no constituye un delito formal ni de peligro abstracto.

Permítasenos realizar un breve exordio sobre los propósitos teleológicos de los delitos que atentan contra los deberes de la función pública.

El delito de Falsedad en la Declaración jurada de bienes se encuentra regulado en el capítulo V de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que al igual que otras figuras delictivas que se hallan insertas en esta misma ley y las que están previstas por el Código Penal en su Título XV, bajo el epígrafe “Delitos contra los Deberes de la Función Pública”, tienen como bien jurídico tutelado el deber de probidad.

De acuerdo con el fiscal Warner Molina Ruiz, la probidad tradicionalmente  ha sido entendida como (…) “sinónimo de honradez, y en el caso de las personas funcionarias públicas, el deber de probidad ha estado referido a la conducta proba que deben tener al ocupar sus cargos y ejercer sus funciones públicas.”[4]

            Sin embargo, el deber de probidad no se agota en la honradez que debe caracterizar al funcionario público, sino que va más allá y abarca una muy amplia gama de conductas y valores que el funcionario debe cumplir para el correcto ejercicio de un cargo público y sobre todo, para ser considerado como un funcionario probo.

Al respecto se considera que:

“Ser honrado en la función pública, no es el único deber que tienen las personas funcionarias públicas. Por ello, se estima que no resultaba apropiado limitar los deberes de la función pública únicamente al deber de probidad como sinónimo únicamente del deber de honradez, única manifestación de todos aquellos otros deberes, principios y valores que deben respetar las personas que se dedican al ejercicio de la función pública.”[5]    

 

Si bien la probidad en principio constituye un concepto jurídico amplio e indeterminado de difícil comprensión, cabe indicar que en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Ley Nº 8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se ha introducido una definición tendiente a lograr una mejor comprensión sobre sus alcances. Al respecto el artículo 3° de la ley de marras establece:

“3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

            Dicha definición se encuentra ratificada y desglosada en el artículo 1°, numeral 14) del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, decreto ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005, que establece:

 “Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público,…”

 

De las múltiples conductas comprendidas por el deber de probidad, es posible extraer la necesaria rendición de cuentas[6] por parte del funcionario público ante la ciudadanía en pro de la transparencia en el ejercicio de la función pública, sancionando a aquel funcionario que omita incluir bienes, simule o encubra de alguna forma los que haya incluido en su declaración jurada.

En cuanto al objeto de la acción típica del numeral 46 de la Ley N°8422, éste recae en la veracidad de la declaración jurada de bienes que periódicamente deben presentar ante la Contraloría General de la República, los funcionarios citados en los numerales 21 de la referida ley y 56 y 57 del Reglamento a dicha ley.

El propósito de rendir la declaración de bienes que nos ocupa, tiene como fin que la Contraloría General de la República lleve un registro nacional actualizado de los ingresos y egresos patrimoniales de aquellos funcionarios que de acuerdo con las normas mencionadas líneas atrás, podrían estar en posición más propensa para incurrir en actividades de enriquecimiento ilícito.[7]

El tipo objetivo del delito de Falsedad en la Declaración Jurada de Bienes, lo cumple el funcionario público obligado a presentar declaración jurada de bienes que  rinde una declaración ideológicamente falsa, al consignar u omitir datos sobre su situación patrimonial, lo cual tiene como consecuencia que ese patrimonio declarado difiera con el que realmente ostenta.

Conforme lo expuesto, resulta posible afirmar que lo determinante para la configuración del delito de falsedad en la declaración jurada de bienes, es que ésta sea de tipo ideológica en la declaración jurada, sin confundirse claro está con el delito de Falsedad ideológica que de forma independiente se encuentra previsto por el numeral 367 del Código Penal, el cual es aplicable a las falsedades que contienen otros documentos de naturaleza diversa a la declaración jurada de bienes.

Así las cosas, por falsedad en la declaración jurada de bienes, debe entenderse la conducta en la que incurre el funcionario público que estando obligado a presentar una declaración jurada de carácter patrimonial apegada a la realidad, rinde dicha declaración incluyendo bienes, activos o pasivos que no le pertenecen para encubrir a terceros o bien, al omitir algunos de ellos, para reportar un haber patrimonial sustancialmente menor al que realmente ostenta. Es decir, la falsedad puede producirse de dos maneras: por acción positiva al incluir bienes y/o activos que no le pertenecen al declarante o por acción negativa u omisiva, cuando se omiten bienes, y/ activos o pasivos existentes dentro de su patrimonio.[8]

En lo concerniente al tipo subjetivo, MOLINA RUIZ sostiene que la Falsedad en la Declaración Jurada de Bienes es un delito doloso, ya que sanciona a todo funcionario obligado a presentar una declaración jurada de bienes ante la Contraloría General de la República y que conoce que la información asentada en dicho documento debe corresponder con la realidad, y que pese a ese conocimiento, decide voluntariamente presentar una declaración de bienes en la que se brinda información falsa, inexacta o imprecisa, con lo que se excluye la posibilidad de configuración del delito por un simple descuido o error involuntario por parte del declarante.

Otro de los tópicos introducidos por la accionante, es argüir que la culpabilidad en el delito de Falsedad en la Declaración Jurada de Bienes que contempla el numeral 46 de la Ley N° 8422 no está establecida.

La apreciación de la accionante sobre el no establecimiento de la culpabilidad en el delito antes mencionado, no tiene asidero alguno, pues para su configuración se requiere sin excepción la demostración en cada caso concreto del dolo por parte del funcionario público que incurrió en alguna falsedad, o que omitió información en su declaración jurada de bienes, a efectos de hacer constar una situación patrimonial que no es fiel reflejo de la realidad, así como de que el funcionario tenía plena conciencia del carácter ilícito de su proceder y que tenía la capacidad de regir su comportamiento conforme al ordenamiento jurídico.

De igual forma, para acreditar la culpabilidad del funcionario público imputado, se requiere analizar la totalidad de las evidencias recabadas en la investigación penal, así como una serie de indicios relacionados con esa evidencia, de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 877-2011 de las 10:15 horas del 22 de julio de 2011, en el que se ratificó la pena impuesta a un exfuncionario público por la comisión de tres delitos de falsedad en la declaración jurada de bienes, precisamente por la constatación del elemento subjetivo del dolo en el ilícito que nos ocupa.

Dicho extracto en lo que interesa dispone:  

“Esta Cámara estima que, contrario a lo expuesto por el defensor particular, el fallo hace un análisis suficiente en relación con el elemento subjetivo del tipo penal (dolo) de falsedad en la declaración jurada en las que incurrió el encartado (…). En el fallo se indica que (…) no declaró la pérdida de su vivienda, así como tampoco reportó un pasivo que pesaba sobre ésta una vez que la readquirió. Se dice que la profesión y el trabajo de (…), le permitía conocer los términos que la Contraloría General de la República le solicitaba en las declaraciones juradas, así como también, las consecuencias del incumplimiento de las exigencias legales. Finalmente, en lo que respecta al tema del bien jurídico, se aprecia que el Tribunal estableció claramente cómo (…), al presentar tres declaraciones juradas falsas ante la Contraloría, lesionó el deber de probidad que debía guardar en el ejercicio del cargo de Alcalde que ostentaba, revelando su interés delictivo de omitir su situación real, ocultando su mala situación económica. La probidad en la función pública implica rectitud y honestidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus labores, dentro de lo que se incluye por supuesto el rendir cuentas de forma satisfactoria, es decir, ajustadas a la verdad, lo cual no hizo.” (el subrayado es nuestro).

 

Contrario a lo que sostiene la accionante, acerca de una pretendida automaticidad de la configuración de la falsedad de la declaración (aunque esta falsedad esté cimentada en “… simples olvidos o descuidos…” ), es necesario advertir de la existencia del artículo 82 del Reglamento a la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que otorga a la Contraloría General la posibilidad de “…

realizar el estudio necesario para determinar si la información que conste en las declaraciones rendidas se encuentra completa, exacta y veraz.”

Si derivado de este estudio se constatase alguna omisión o confusión en los datos señalados, la Contraloría le solicitará al declarante que la complete o aclare, dentro del término discrecionalmente conferido.

 Por lo anterior, no es posible afirmar que toda omisión, error o imprecisión contenida en una declaración jurada de bienes lleva aparejada la inmediata tramitación de un proceso penal contra el funcionario declarante, ni que una vez abierto el proceso penal se le vaya a imponer una sanción punitiva, pues para que eso pase tiene que demostrarse luego de cumplirse con las formalidades del debido proceso, que la infracción a la norma del artículo 46 de la Ley N° 8422 se produjo en forma dolosa e indubitable.

Si bien debe reconocerse que la Ley N° 8422 en sus artículos 38 y 39 establece un régimen de responsabilidad penal, civil y administrativa, el hecho de que se impute la comisión de una falta que preliminarmente se estime merecedora de una de las sanciones previstas por dicha ley, tampoco implica la imposición de un castigo en forma automática, por cuanto se debe acreditar sin lugar a dudas, que el funcionario cometió la falta que se le atribuye.    

En virtud de los argumentos y consideraciones esbozados anteriormente, este Despacho estima que la norma 46 de la Ley N° 8422 es compatible con la Constitución Política y por ende, no lesiona ni transgrede los principios de demostración de culpabilidad, de inocencia ni de lesividad.

2-                    CONSIDERACIONES SOBRE EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY N° 8422.

La accionante considera que el artículo 11 de la ley N° 8422 es incompatible con lo dispuesto por el artículo 24 constitucional, que regula el derecho a la intimidad y de la privacidad de los documentos personales, por obligar al funcionario público en su declaración jurada de bienes a conferirle una autorización amplia e indeterminada a la Contraloría General de la República. Afirma que para que el acceso a esa información privada sea posible debe emitirse una ley –en acatamiento de lo señalado en artículo 24 constitucional-, que cumpla 4 requisitos indicados por el accionante.

Finaliza argumentando que las facultades otorgadas a los funcionarios de la Contraloría General de la República son muy amplias e ilimitadas, desde el momento en que se permite el acceso a toda fuente de información.

Primeramente, resulta necesario clarificar que el artículo 24 de la Constitución Política no condiciona el acceso a la información y documentación privada que guardan las personas físicas y jurídicas, a las exigencias que alude en su argumentación la promovente ni exige la instauración de los 4 requisitos mencionados. Dichas exigencias –como copia al carbón- corresponden más bien a los razonamientos que fueron esbozados por los señores Magistrados de la Sala Constitucional, en el voto salvado de la resolución N° 7242-2004, tesis que a la postre no fue acuerpada por la mayoría de los Magistrados integrantes de dicha Cámara.   

Una correcta exégesis del artículo de comentario, tal y como lo hizo el voto mayoritario en la resolución 7242-2004, nos permitirá concluir que el párrafo primero del artículo en cuestión le permite a los funcionarios de la Contraloría General de la República el acceso a toda fuente de información, los registros, los documentos públicos, las declaraciones, los libros de contabilidad y sus anexos, las facturas y los contratos en poder de los sujetos fiscalizados por el Ente Contralor.

Luego, el párrafo segundo precisa que conforme al artículo 24 de la Constitución Política, los únicos documentos privados que podrán ser revisados por el Órgano Contralor, sin la autorización previa del afectado o de sus representantes, serán los libros de contabilidad y sus anexos.  

El párrafo tercero por su parte, regula la posibilidad de que la Contraloría pueda accesar otros documentos de carácter privado, distintos a los mencionados en el párrafo segundo –los autorizados constitucionalmente-, esto si la persona fiscalizada o sus representantes lo autorizan. Esa autorización se considera otorgada si el afectado o sus representantes no se oponen a la solicitud de la Contraloría, luego que dicha entidad les haya hecho saber la intención de revisar la documentación de su interés y se les haya informado sobre la posibilidad de negarse a la realización de dicho trámite.

De la relación de los párrafos a los que se ha hecho alusión, se desprende que existe una amplia protección a la confidencialidad de la información privada contenida en los registros, las declaraciones, las facturas y los contratos que son mencionados en el párrafo primero y cualquier otra documentación de carácter privado diferente a la anterior, no mencionada en el párrafo primero; en ambos casos, únicamente pueden ser revisados o consultados por la Contraloría cuando el afectado o sus representantes otorgaron su consentimiento expreso o bien, cuando no se opusieron a la solicitud de acceso de información que les hizo la Contraloría, luego de que se les hiciera saber que existía esa posibilidad.

Lo anterior no hace más que confirmar que la única información privada a la que tiene acceso la Contraloría General de la República y que puede ser consultada en cualquier momento y sin consentimiento del afectado, lo constituyen los libros de contabilidad y sus anexos, con lo cual se cumple con la protección constitucional a la intimidad que garantiza el numeral 24 de nuestra Constitución Política. 

Aunado a lo expuesto anteriormente, es relevante considerar que la Sala Constitucional ya se pronunció a favor de la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley N° 8422,  en los votos números 7242-2004 de las 17:03 horas del 30 de junio del 2004 y 10374-2005 de las 14:43 horas del 10 de agosto del 2005.

En efecto, mediante consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por los señores Diputados durante el proceso de aprobación legislativa de la ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (cuando la misma era todavía un proyecto de ley), la Sala Constitucional emitió la resolución N° 7242-2004 a favor de la constitucionalidad de la norma, por considerar que la misma no lesionaba el derecho a la intimidad, ni la privacidad de los documentos, que garantiza el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

Dicha Cámara consideró que la formulación del artículo 11 de la Ley Contra Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública era correcta, ya que si bien el párrafo primero de la norma cuestionada le permite a la Contraloría General de la República en principio acceder a toda fuente de información, el párrafo tercero de la misma norma aclara que esa potestad únicamente puede hacerse valer posteriormente a que los sujetos fiscalizados hayan otorgado voluntariamente su autorización para el acceso a esa información, existiendo la posibilidad de su negativa.

A juicio de ese tribunal constitucional, se crea una barrera de acceso a la información confidencial que no puede ser superada por la Contraloría en sede administrativa, de manera que para disponer de la documentación solicitada al afectado y negada por éste, resulta imperativo contar con una autorización judicial para proceder al registro y secuestro de dicha documentación.

Asimismo, la Sala Constitucional consideró en el voto referido, que la normativa consultada cumplía a cabalidad con el examen de razonabilidad, cuya valoración se torna difícil realizar en abstracto en relación con el derecho a la intimidad de los funcionarios públicos. Para ponderar este aspecto, dicha Cámara procedió a hacer un análisis del acceso de información confidencial de los funcionarios públicos como medio al que acude la ley para detectar y prevenir casos de corrupción en el ejercicio de la función pública, producto del cual consideró que el acceso conferido a la Contraloría General de la República en el numeral 11 de la Ley 8422, es  adecuado a la finalidad perseguida.

La anterior reflexión se desprende del siguiente extracto de la resolución N° 7242-2004, que dice:   

“VIII.- El examen de razonabilidad de una norma difícilmente puede hacerse en abstracto, debiendo unirse para contestar la duda de constitucionalidad de los consultantes a la acusada contradicción con el derecho a la intimidad. Desde ese punto de vista y del argumento de los consultantes sobre la inutilidad del control la disposición resultaría inconstitucional. Y esto, precisamente, porque el planteamiento nace desde el derecho de la intimidad, para el cual toda injerencia pública en la vida privada de los administrados debe ser probadamente necesaria y útil y ante la hesitación sobre la satisfacción de ese requerimiento, la intervención ha de descartarse. Con otras palabras, cuando el Estado escudriña la intimidad de las personas debe hacerlo no solamente por los medios que la Constitución y las leyes le autoricen sino porque hay una necesidad imperiosa de ese escrutinio.”

 

            Ahora bien, la constitucionalidad del artículo 11 de la ley fue sometida nuevamente al análisis de la Sala Constitucional, que se pronunció mediante resolución N° 10374-2005 de las 14:43 horas del 10 de agosto del 2005, correspondiente a la acción de inconstitucionalidad promovida por varios Diputados de la Asamblea Legislativa, que fue tramitada bajo el expediente N° 05-007887-0007-CO.

La Sala Constitucional, por voto de mayoría, rechazó de plano la acción de inconstitucionalidad por falta de legitimación de los accionantes y planteó algunas consideraciones importantes tendientes a rechazar los cuestionamientos efectuados sobre la constitucionalidad del artículo 11, mismas que se basaron en la presunta transgresión a los principios de reserva de ley, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En dicho fallo, el Tribunal Constitucional rechazó la supuesta excesiva amplitud en el acceso a la información confidencial que se le confiere a la Contraloría General de la República, a cualquier documento en poder del funcionario, especialmente si se trata de pruebas como la bancaria, que no está relacionada con las competencias del Órgano Contralor respecto a dicho funcionario, al considerar que no se producía lesión alguna a sus derechos por cuanto esa información únicamente podía ser requerida en un caso concreto, referente a una investigación debidamente instaurada contra un funcionario específico, a quien eventualmente de encontrarse alguna irregularidad, se le brindaría la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, lo cual evidentemente se enmarca dentro del contexto de un procedimiento administrativo o judicial, quedando a salvo incluso la posibilidad de acudir a la Sala Constitucional para el resguardo de los derechos fundamentales que estime le han sido infringidos.

            Al respecto la Sala Constitucional, en la resolución de comentario, externó en lo conducente lo siguiente:

“En este caso, los gestionantes cuestionan sobre todo la excesiva amplitud que ven en el párrafo primero, que consideran que “concede a la administración una potestad ilimitada para acceder a cualquier documento del funcionario o la persona”. Si bien pudiera pensarse que esa disposición -por no estar referida a una competencia que la Contraloría General de la República ejerce respecto del funcionario obligado, sino de otras fuentes de información (por ejemplo, bancarias)- no es conducente a una lesión directa en perjuicio del declarante, lo cierto es que debe recordarse que el órgano contralor la aplicará siempre en el contexto de una investigación concreta, que se habría ordenado abrir con relación a un funcionario concreto, a quien eventualmente se brindará traslado de los resultados para efectos de que ejerza su defensa (si es que dichas resultas le fueren perjudiciales). En tal supuesto, este procedimiento administrativo (o el judicial que pueda seguirlo; o incluso un recurso deducido ante esta Sala en protección de derechos fundamentales que se estime infringidos) bien vendría a servir de base para una acción como la que aquí se intenta.”

 

De la simple lectura de los argumentos expuestos por la accionante sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley N° 8422, es posible confirmar que no existe ningún planteamiento adicional o que resulte novedoso respecto a los cuestionamientos que han ya sido abordados por la Sala Constitucional en las resoluciones antes citadas, que obligue a esa Cámara a variar su criterio, por lo que este Órgano Asesor considera oportuno el rechazo por el fondo del cuestionamiento de inconstitucionalidad efectuado por la accionante, máxime que la norma bajo análisis es conforme al canon 24 de nuestra Constitución Política que resguarda el derecho a la intimidad y privacidad de los documentos.

 

3.         CONSIDERACIONES SOBRE EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY N° 8422.

La accionante argumenta que el artículo 30 de Ley N° 8422 transgrede el canon 36 de la Constitución Política, por obligar al funcionario declarante a proporcionar información a la Contraloría General de la República que posteriormente puede ser utilizada en su contra para fundamentar un procedimiento administrativo o incluso un proceso penal, lo cual a su juicio es inconstitucional ya que nadie está obligado a declarar contra sí mismo en un proceso, independientemente si éste se lleva a cabo en sede administrativa o en sede penal.

El artículo 30 de la Ley N° 8422 es conforme con la Constitución Política, ya que en ningún momento se obliga al funcionario en su declaración jurada de bienes, a autorizar el acceso de la Contraloría General de la República a su información privada, especialmente la relacionada con cuentas bancarias y con información sobre participación accionaria en sociedades y/o de los puestos que ocupan en la Junta Directiva de dichas sociedades.

La lectura que realiza la accionante del artículo cuestionado no es correcta: en efecto, el artículo 30 debe ser complementado con el artículo 11 de la ley, así como con el numeral 81 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción, ya que esa autorización se rige de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 referido, que le brinda al funcionario la posibilidad o de autorizar o denegar el acceso de la Contraloría General de la República a su información personal, por lo que no existe coacción ni obligación alguna de autorizar el acceso a la información personal, específicamente a la relacionada con materia bancaria y societaria.

En relación con la declaración jurada de bienes, no es preciso afirmar que con esa declaración el funcionario otorgue una autorización automática a favor de la Contraloría General de la República, ya que el artículo 81 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y sus reformas, al implementar y ejecutar las distintas disposiciones generales de la ley, especifica que el formulario de declaración jurada contendrá un folio en el cual el funcionario puede conferir expresamente autorización para el acceso de su información personal o bien, negarse a ello.

Dicha norma establece:

“Artículo 81.-Autorización para acceso a información. El formulario de declaración jurada, contendrá un folio destinado a autorizar a la Contraloría General de la República para obtener la información relativa a las empresas y organizaciones financieras o bancarias, nacionales o extranjeras, con las que posean vínculos o intereses económicos o participación accionaria relevantes para los fines de la Ley.”

 

En este sentido, cuando el artículo 30 de la ley se refiere a que la declaración contendrá una autorización de acceso a información, no se refiere al acto de declarar bajo juramento sino al formulario en el que se asienta dicha declaración. De manera tal que debe entenderse que es el formulario el que contiene el folio de autorización de acceso de información, y no que al rendir una declaración jurada, automáticamente se autoriza el acceso a la información personal, ello por partida doble: el folio anexado tiene en su tenor un espacio en donde el declarante puede autorizar o no el acceso a la información requerida, por lo que no es cierto que la mera declaración de bienes (como manifestación de voluntad) implique una autorización automática.

En este sentido, si la Contraloría General de la República recaba información que posteriormente puede ser utilizada para sustanciar un procedimiento administrativo o incluso un procedimiento judicial contra el funcionario declarante, que rindió una declaración jurada de bienes alejada de la realidad, lo hace después de haber sido expresamente autorizado por ese funcionario, quien libre y voluntariamente, sin ningún tipo de coacción de por medio, renuncia al derecho de no declarar contra sí mismo, ni de colaborar con el acopio de información que puede ser utilizada en su contra, para el establecimiento de una sanción o de una pena, lo cual es legítimo y compatible con nuestra Carta Magna.

Todo este cúmulo de maniobras no podrían darse si el declarante, otra vez en forma voluntaria, decide negar la autorización contenida en el folio de la declaración, que establece el artículo 81 del Reglamento.

En este sentido, el artículo 81 del referido reglamento viene a clarificar y operativizar el artículo 30 de la ley, al establecer el mecanismo mediante el cual el funcionario público declarante, puede autorizar o negar expresamente el acceso a su información privada –especialmente la de tipo bancario  o societario- a la Contraloría General de la República, lo cual es conforme con las funciones que el ordenamiento jurídico le asigna a los reglamentos.

De acuerdo con el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública[9], los reglamentos de una determinada ley constituyen una norma de rango inferior más específica que la ley de la que dependen, ya que aquella es una fuente de derecho más general, que establece derechos y deberes a los administrados y que regula el ejercicio de las potestades de la Administración, entre otros aspectos.

El reglamento de una ley no viene más que a complementarla para precisar y especificar sus alcances, de conformidad con los parámetros que proporciona la propia ley y que constituyen los límites a los que debe ceñirse el reglamento, a efectos de cumplir con la finalidad para la que están destinados y evitar que sus disposiciones sean abusivas o tengan alcances más amplios que la norma general y de rango superior de la que dependen.           

Sobre el particular, el jurista nacional Ernesto JINESTA LOBO ha sostenido:

“El reglamento ejecutivo responde al principio secundum legem, puesto que, la desarrolla, complementa y ejecuta, dentro de los parámetros y límites fijados por la propia ley. El reglamento ejecutivo regula las relaciones entre los administrados y la Administración Pública para hacer posible la ejecución de la ley dentro del margen de los presupuestos y condiciones que ella fija (…) Su objeto es aclarar, precisar o complementar la ley. Mediante el reglamento ejecutivo se da una suerte de interpretación y precisión de la ley, sobre todo de las potestades de ejercicio discrecional de la Administración Pública.” [10]

 

En el mismo sentido, PEÑARANDA RAMOS comentando a García Enterría, manifiesta:

“Conforme a esta concepción, la potestad reglamentaria no es una manifestación de una facultad propia de la Administración, sino de un poder jurídico creado por una norma de rango superior. La potestad reglamentaria existe sólo y en la medida que la Constitución y las leyes se la atribuyan expresamente a la Administración. Se trata de una norma secundaria, de rango inferior a la Ley, de carácter subalterno y complementario de la Ley cuya función primordial es ejecutar, desarrollar o completar la ley.” [11]

 

Es claro entonces que el artículo 81 del Reglamento de la ley N°8422, está apegado en un todo a nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de su función de complemento y operativización del artículo 30 de la citada ley.

Así las cosas, la constitucionalidad del numeral 30 está salvaguardada, al referirse dicho artículo a la autorización facultativa a favor de la Contraloría General de la República de información personal, conforme al numeral 11 de la Ley contra corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, misma que se operativiza a través del numeral 81 del Reglamento a dicha ley, con la inclusión de un folio en las declaraciones juradas de bienes, destinado a autorizar o negar el acceso a la información de comentario, todo ello con base en una interpretación sistemática de la misma ley y de su reglamento.

            Es claro entonces que no existe transgresión alguna del artículo 36 de la Constitución Política, ya que en ningún caso se obliga al funcionario público que debe rendir declaración jurada de bienes, a declarar contra sí mismo en sede administrativa.

A mayor abundamiento, se destaca que la Sala Constitucional mediante la resolución N° 7242-2004 de las 17:03 horas del 30 de junio del 2004,  reseñada anteriormente, también se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 30 que atrae nuestra atención:

Dicha resolución en lo conducente  dispuso:

“Este Tribunal estima que el precepto propuesto no vulnera el Derecho de la Constitución, puesto que, nuevamente, se trata de un instrumento idóneo y necesario para cumplir con el fin de la ley cual es prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1°), puesto que, solo a través de este medio se podrá determinar claramente si un funcionario público, durante el ejercicio de su cargo, ha experimentado un aumento extraordinario en su patrimonio que haga presumir, razonablemente, que ha cometido un acto de corrupción o se ha enriquecido ilegítimamente.”

 

Es claro que la Sala Constitucional avaló que el artículo 30 de la ley N° 8422, previera la existencia de un mecanismo de autorización a favor de la Contraloría General de la República en las declaraciones juradas de bienes, tendiente a otorgar el acceso a la información bancaria y sobre participación accionaria en sociedades y/o referente a los puestos de Junta Directiva que ostentan en dichas sociedades, que permitiera verificar al Órgano Contralor que la situación patrimonial del funcionario declarante correspondiera con la realidad, en el entendido de que esa autorización es voluntaria y nunca obligatoria, pues el funcionario obligado a rendir su declaración puede autorizar o negar expresamente el acceso a dicha información.

La posibilidad de brindar voluntariamente el acceso a la información privada a la que se ha hecho alusión en el presente informe, es compatible con el artículo 36 de la Constitución Política, ya que dicho numeral impide obligar o coaccionar a una persona para obtener información que pueda resultarle perjudicial en un ulterior proceso administrativo o judicial que se tramite en su contra, mas no impide utilizar la información que la persona en el ejercicio de su voluntad desee suministrar de manera voluntaria, lo cual quedó evidenciado por la Sala Constitucional en su resolución N° 6359-1993 de las 14:57 horas del 01 de diciembre de 1993, que en lo conducente estableció:

“II ).-El acta de la Asamblea Nacional Constituyente N° 108 consigna en lo de interés para la resolución de este asunto, lo siguiente: "El diputado Baudrit Solera explicó que la idea de la moción anterior -incluída en el proyecto del 49- era la de evitar que hechos graves y escandalosos en materia penal, queden impunes, debido a la disposición del artículo 39 de la Constitución del 71. Delitos gravísimos, como violaciones incestuosas, o hechos cometidos entre hermanos, han quedado impunes en virtud de aquella disposición terminante y absoluta. Añadió que como en el caso del reo, sus parientes no deben ser obligados a declarar contra el pariente, pero si aquél y éstos quieren hacerlo, no puede ni debe prohibírseles." (El subrayado no es del original) (sic).

Como se puede deducir de la transcripción anterior, el constituyente circunscribió a la materia penal, la garantía de que el imputado no está obligado a declarar contra sí mismo, tal y como se indicó en el artículo finalmente aprobado. Se dejó abierta la posibilidad de que si esa era su voluntad, el acusado, podría rendir la correspondiente declaración (…) Estima la Sala, que tal y como con toda claridad lo dispone el numeral 36 en estudio, lo allí dispuesto se circunscribe al campo penal. En esta materia, al imputado se le reconoce el derecho al silencio. Consecuentemente, no es posible derivar de él, un acto perjudicial para el acusado. En este sentido el Código de Procedimientos Penales prescribe la obligación del Juez de informar detalladamente al imputado "...que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad" (artículo 278). De igual manera el imputado tiene derecho a no declararse culpable (declarar contra sí mismo) y a que no se obligue a rendir declaración alguna y que si la rinde la misma se ajuste a las disposiciones constitucionales, que le garantizan el efectivo ejercicio de derecho de su defensa.”    

 

En todo caso, en la resolución N° 7242-2004 anteriormente aludida, nuevamente la Sala Constitucional valoró al igual que lo hizo con el artículo 11 de la ley N°8422, la idoneidad del medio empleado por el legislador para asegurar la consecución de una finalidad, cual es la probidad y el correcto ejercicio de la función pública, a través de la inclusión de una norma que regula la existencia de la autorización antes referida para descubrir un aumento extraordinario en el patrimonio del funcionario que haga presumir, razonablemente, que ha cometido un acto de corrupción o se ha enriquecido ilegítimamente, decantándose por el mantenimiento de la norma en los términos originalmente planteados.

Posteriormente, en el voto N° 7689-2008 de las 14:50 horas del 7 de mayo de 2008, con el cual se resolvieron las Acciones de inconstitucionalidad acumuladas con los expedientes números 04-012348-0007-CO y 05-002415- 0007-CO, se reafirma la constitucionalidad de la norma impugnada, al remitir a las consideraciones efectuadas en la resolución N° 7242-2004 de las 17:03 horas del 30 de junio del 2004:

“Los cuestionamientos que hacen los accionantes, ya fueron objeto de análisis y pronunciamiento por parte de este Tribunal, mediante la resolución 2004-07242 de las diecisiete horas con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro (Consulta Facultativa Legislativa), en la cual se relevó de inconstitucionalidad la citada norma. En dicha oportunidad se indicó en lo conducente:

“Este Tribunal estima que el precepto propuesto no vulnera el Derecho de la Constitución, puesto que, nuevamente, se trata de un instrumento idóneo y necesario para cumplir con el fin de la ley cual es prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1°), puesto que, solo a través de este medio se podrá determinar claramente si un funcionario público, durante el ejercicio de su cargo, ha experimentado un aumento extraordinario en su patrimonio que haga presumir, razonablemente, que ha cometido un acto de corrupción o se ha enriquecido ilegítimamente”

El criterio expuesto en el antecedente mencionado, se mantiene inalterable, sin que se expongan nuevos argumentos que justifiquen su variación. Es importante destacar que la norma cuestionada supone una autorización del funcionario, por lo que no se trata de una intervención unilateral o arbitraria del poder público sobre la intimidad del funcionario. La autorización tiene su especificidad, en este caso, sólo puede hacerlo la Contraloría General de la República; no se trata de una autorización indiscriminada, manteniéndose el equilibrio entre la protección de la intimidad y la tutela de la correcta y transparente actuación de los funcionarios estatales. Respecto de la norma cuestionada, no se exponen argumentos que le den sustento a la inconstitucionalidad que se acusa.”

 

Se reitera que el artículo impugnado no presenta la inconstitucionalidad aquejada por la accionante, porque no hay ninguna disposición legal que obligue a los funcionarios públicos declarantes a permitirle a la Contraloría General de la República el acceso a su información personal; esto sucede, solamente si el funcionario voluntaria y expresamente otorga esa autorización, o no se opuso a brindar dicho acceso en los casos que la Contraloría lo haya solicitado, todo ello de conformidad con el artículo 81 del Reglamento, que desarrolla y complementa los artículos  11 y 30 de la ley. En todo caso, el uso de esta información suministrada por el declarante por parte del Ente Contralor, se restringe a la investigación de casos concretos en los que se detecten posibles inconsistencias entre el haber patrimonial del declarante y el contenido de la declaración jurada de bienes.

Aunado a ello, el acceso inmediato y automático a toda fuente de información y documentación por parte del Órgano Contralor sin necesidad de autorización, se refiere únicamente a los libros contables y sus anexos, vinculados con la labor de fiscalización de la correcta utilización de los fondos públicos, no a los demás documentos o fuentes de información, cuyo acceso estará siempre sujeto a la posible autorización de acceso que otorgue el declarante. Igualmente, el artículo 11 puede y debe complementarse con el numeral 7° de la misma ley, que es muy claro en establecer los límites a las potestades que le otorga la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública a la Contraloría General de la República.

            Finalmente, es preciso indicar que el Sistema de Declaraciones Juradas de Bienes (SDJB) administrado por la Contraloría General de la República y creado a partir del año 2006, proporciona niveles de seguridad suficientemente elevados tanto al Ente Contralor como al declarante, de que la información consignada en las declaraciones juradas de bienes será debidamente resguardada y podrá ser vista únicamente por el declarante y por los funcionarios de la Contraloría encargados de su verificación, cuando se presenten los supuestos que ya fueron debidamente comentados líneas atrás.

            En relación con la autorización de acceso a la información que está comprendida en el artículo 30 de la Ley N° 8422 e implementada por el numeral 81 del Reglamento a dicha ley, es preciso destacar que el Sistema de Declaración Jurada de Bienes tiene los suficientes elementos de seguridad que aseguran que la autorización de acceso a la información a favor de la Contraloría General de la República, la hayan realizado todos los funcionarios declarantes en forma voluntaria y expresa y nunca de manera obligatoria, en virtud de que dicho sistema de información también le confiere al declarante la opción de negar dicho acceso.        

Por todas las consideraciones jurídicas hasta aquí expuestas, es criterio de este Órgano Asesor que no le asiste razón al accionante sobre los cuestionamientos de constitucionalidad efectuados, no sólo porque los argumentos esbozados son insuficientes para respaldar su tesis, sino también porque la constitucionalidad de los numerales 11 y 30 de la Ley N° 8422 ha sido ratificada en varias oportunidades por la Sala Constitucional, al resolver cuestionamientos cuya naturaleza es muy similar a los realizados por la accionante en el presente caso, sin aportar elementos novedosos que ameriten un cambio de criterio por parte del Tribunal Constitucional.

En lo que atañe al cuestionamiento referido al artículo 46, ha quedado demostrado que al ser un delito doloso, debe demostrarse fehacientemente dicho aspecto subjetivo en perjuicio del investigado en el proceso judicial que se ventile en su contra. Así también, es improcedente afirmar que dicha delincuencia no se halla sustentada en la existencia de un bien jurídico a proteger, que como fue demostrado, lo es la probidad en el ejercicio de la función pública.

            San José, 11 de diciembre de 2014.

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la Republica

 

 

ALB/jec/sac