SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE: XXX

CONTRA: artículos 22 bis incisos a), f), h) e i) de la Ley de Contratación Administrativa y 254 inciso a) del Reglamento de la Contratación Administrativa 

EXPEDIENTE: 14-017508-0007-CO  

INFORMANTE: Alonso Arnesto Moya

Honorables Magistrados:

 

El suscrito Ricardo Vargas Vásquez, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, PROCURADOR ASESOR, según Acuerdo Ejecutivo del Ministerio de Justicia n.°71 de 28 de octubre de 1988, publicado en La Gaceta n.° 241 de 20  de diciembre de ese año, en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, por ministerio de ley, en virtud del artículo 12, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dentro del plazo conferido contesto la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las 15:38 horas del 25 de noviembre del año en curso, notificada el día 27 siguiente, en los términos que a continuación expongo:

 

I.              OBJETO Y ARGUMENTOS DE LA ACCIÓN

 

La presente acción tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos  22 bis, incisos a), f), h) e i), de la Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995) y 254 inciso a) del Reglamento de la Contratación Administrativa (decreto ejecutivo n.°7576-H del 23 de setiembre de 1977), por estimarlos contrarios a los artículos 33, 46 y 112 de la Constitución Política, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada por Ley n.°4534 de 23 de febrero de 1970) y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.    

 

En ese sentido, y de conformidad con la reseña que se hace en la resolución que le da curso a la acción, los argumentos del accionante se centran en que: “la prohibición contenida en esas normas es contraria al artículo 112 de la Constitución Política, pues rompe con la intención del constituyente y van más allá de lo autorizado por dicho artículo. Asegura que de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado costarricense debió adaptar sus normas internas para respetar los derechos consagrados en la Convención, que en este caso son los derechos políticos, razón por la cual el 112 no puede constituirse en una limitación a la participación política. En todo caso, al aplicar literalmente el 112 constitucional, éste solo prohíbe la participación de empresas si el diputado interviene como administrador, director o gerente de ellas, pero no así como socio. Por otro lado, reclama que las normas impugnadas violan el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque limitan su derecho a la participación política por cuanto al establecer limitaciones de ese tipo, lo obligan a escoger entre su patrimonio o su participación política, dado que es muy gravoso desde el punto de vista económico para su persona, su familia y entorno familiar ampliado, ya que al final debe renunciar a actividades empresariales privadas a cambio de participar en actividades públicas. Asimismo, señala que al amparo de lo establecido en la Convención, se limita el derecho que tienen los electores, en el sentido de que fueron ellos quienes lo eligieron y le otorgaron un mandato, que es ejercer como su representante ante la Asamblea Legislativa. Asegura que la normativa impugnada en buena medida impide que los empresarios accedan a cargos públicos, por el peligro inminente de verse inhibidos de contratar con el Estado y sus instituciones. También estima que se vulnera el principio de igualdad, al discriminar a un importante grupo de la sociedad. Por otra parte, considera que normas violan la libertad de empresa por cuanto prohíben totalmente la participación de empresas en que uno de sus socios sea miembro de los Supremos Poderes en las contrataciones con el Estado. Las normas son inconstitucionales por la falta de razonabilidad y proporcionalidad, al pretender controlar en beneficio del Estado y la ciudadanía, abusos y vicios en las contrataciones administrativas, estableciendo regulaciones totalmente abusivas y extremas que no cumplen con los tres requisitos de necesidad, idoneidad y de proporcionalidad propiamente dicha. Específicamente, el inciso f) del artículo 22 bis obliga a vender las acciones seis meses antes de ser electos, lo cual considera absurdo pues constituye un castigo y limita la participación política y el derecho a ser electo. Además, el mismo inciso establece que si la participación social se vende con posterioridad a esa fecha (seis meses antes de ocupar el cargo) la prohibición rige por toda la duración del nombramiento. Esta es una limitación severa y desproporcionada, ya que lo que indica es que existe una norma que proscribe de toda negociación pública a una empresa por un periodo exageradamente largo. Pero esa norma también es inconstitucional porque en el fondo constituye una limitación indefinida dado que la persona puede ser reelecta por varios periodos o nombrada en varios gobiernos de forma sucesiva. Aduce que los absurdos de los incisos a) y f) del Artículo 22 bis, son tan evidentes que para un grupo muy grande del entorno familiar de un funcionario con prohibición, se limita la posibilidad de hacer nuevos negocios mediante contrataciones con el Estado. Esa limitación es sumamente severa y limita las libertades de un número grande de terceras personas que no tienen ninguna incidencia en la definición que tome un familiar o socio de ser miembro de un Supremo Poder.”

 

II.            SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE Y LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

En la misma resolución que da curso a la acción se indica  que ésta reúne los requisitos establecidos por los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.° 7135 del 11 de octubre de 1989) y que la legitimación de la parte accionante proviene del recurso de amparo que él interpuso en contra de la resolución n.° R-DCA-244-2014 de las 15:00 horas del 25 de abril de 2014 de la  Contraloría General de la República, que denegó el levantamiento de prohibición que afecta varias empresas en las que él participa como apoderado, directivo o accionista, y que se tramita ante esa Sala bajo el número de expediente 14-017264-0007-CO.

 

No obstante, con el respeto que merece ese alto Tribunal debemos señalar que esta acción sí presenta problemas de admisibilidad que pasamos a detallar de seguido. En primer lugar, parte de la acción se dirige contra una norma que dejó de estar vigente hace ya más de dieciocho años y que explica que la Contraloría ni siquiera la haya mencionado en su resolución n.° R-DCA-244-2014. No sabemos si por confusión, el recurrente en la petitoria dos de su acción comete el error de pedir la inconstitucionalidad “del artículo 254 inciso a) de su Reglamento ejecutivo”, refiriéndolo a la Ley de Contratación Administrativa vigente. Al inicio de dicho escrito sí habla del Reglamento de la Contratación Administración sin precisar el número de decreto, pero más adelante al momento de transcribir la disposición vuelve a hablar equívocamente del “Reglamento de la Ley de la Contratación Administrativa”. Lo cierto del caso es que el reglamento vigente a dicha ley (decreto ejecutivo n.°33411-H del 27 de setiembre del 2006) llega hasta el artículo 227 y al revisar el numeral que se transcribe en la acción indudablemente alude al derogado artículo 254 del Reglamento de la Contratación Administrativa (decreto ejecutivo n.°7576-H). Este reglamento fue abrogado por el anterior Reglamento General de Contratación Administrativa (n.°25038-H de 6 de marzo de 1996), que a su vez fue derogado por el artículo 226 del actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (decreto ejecutivo n.°33411-H). Este último en su numeral 19, tal como lo hiciera el reglamento anterior (ver su artículo 24), remite con toda claridad al régimen de prohibiciones dispuesto en los artículos 22 y 22 bis de la ley, por lo que es claro que el supuesto contemplado en el artículo 254.a) del antiguo Reglamento de la Contratación Administrativa – como las demás prohibiciones que se establecen en dicho Título X – no podía serle aplicado al caso del recurrente – como en efecto se puede leer de la citada resolución del órgano contralor – ya que se trata de una norma que fue derogada cerca de dos décadas atrás. De ahí que este órgano asesor considere innecesario entrar siquiera a referirse a los argumentos que en la acción se hacen en contra de dicha disposición, pues en nuestro criterio no existe razón o explicación alguna para considerar que dicho artículo en particular se mantiene vigente o haya surtido algún tipo de efecto jurídico en la situación concreta del accionante. Consecuentemente, la presente acción debería declararse inadmisible en contra del artículo 254 inciso a) del Reglamento de la Contratación Administrativa (decreto ejecutivo n.°7576-H).        

 

En segundo lugar, el asunto base no constituye un medio idóneo para tutelar los derechos e intereses que se consideran lesionados. En efecto, del estudio del expediente de amparo y, en particular, de la citada resolución n.° R-DCA-244-2014 que constituye su objeto, se observa que las únicas disposiciones que el órgano contralor aplicó al caso del accionante fueron los incisos a) y f) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, por ser los supuestos de prohibición que le resultan aplicables en virtud de su elección como diputado para el período legislativo 2014-2018 y el vínculo que mantiene con las sociedades para las que tramitó el levantamiento de prohibición. El resto de normas que impugna con la presente acción no fueron utilizadas al momento de resolver su gestión – el artículo 254.a) del Reglamento de la Contratación Administración creemos que por razones obvias al estar derogado – y de hecho, ni siquiera invocó su inconstitucionalidad de forma expresa en el recurso de amparo. De manera que dicho recurso en realidad es ineficaz para tutelar las garantías fundamentales que se consideran quebrantadas con ocasión de los incisos h) e i) del mismo artículo 22 bis,  ya que en el evento de que esa Sala Constitucional procediera a su anulación no tendrían ningún tipo de incidencia o repercusión en la situación jurídica del recurrente, sencillamente, porque dichas normas no fueron usadas por la Contraloría para su caso en particular al referirse a otros supuestos de prohibición que no son los de él. Cabe aclarar que la única mención que se hace de los incisos h) e i) cuestionados en la resolución n.° R-DCA-244-2014 es tangencial y solo para aclarar que esos son los únicos dos supuestos en que el legislador por medio del artículo 23 de la misma ley habilitó el levantamiento de la incompatibilidad.

 

Se desprende de lo expuesto que el accionante carece entonces de legitimación para impugnar los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa conforme al párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues el recurso de amparo que sirve de fundamento a la presente acción no constituye un medio razonable o idóneo para amparar los derechos e intereses alegados por aquél (acerca de la necesidad de contar un asunto previo en relación con las mismas normas impugnadas puede ver el voto constitucional n.° 2008-7682 de las  14:45 horas del 7 de mayo del 2008). Tampoco consideramos que exista una conexión evidentemente necesaria en los términos del artículo 89 de la Ley que rige esta Jurisdicción como para que por esa vía se ataque o anulen estos incisos. Por la sencilla razón que refiere a supuestos o hipótesis distintos a los aplicados al caso concreto del recurrente y porque no consta estén siendo conocidos por el órgano contralor o que se haya emitido algún acto al respecto en relación con alguna persona de su entorno familiar. Es decir, no existe aún ningún acto lesivo en relación con los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de comentario, por lo que debería rechazarse la acción en este extremo (ver al efecto, el voto de esa Sala n.°4795 de las 9:09 horas del 30 de setiembre de 1993), pues de no entenderlo así se corre el riesgo de desarbolar de forma indirecta todo el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa.  

 

De conformidad con lo expuesto, para la Procuraduría, la acción solo sería admisible respecto a los incisos a) y f) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, no así respecto al resto de normas que se impugnan. Sin perjuicio de ello, pasamos de seguido a referirnos por el fondo a los cuestionamientos que se hacen en contra de las disposiciones que constituye su objeto, con la salvedad dicha del artículo 254 inciso a) del Reglamento de la Contratación Administrativa.    

 

III.           ANÁLISIS POR EL FONDO DE LOS CUESTIONAMIENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD

 

La presente acción tiene por objeto, como se dijo, los incisos a), f), h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, pero para mayor claridad en la exposición pasamos a continuación a transcribirlo completo:

 

“Artículo 22 bis.-Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones.

b) Con la propia entidad en la cual sirven, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes, tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas, los regidores propietarios y el alcalde municipal.

c) Los funcionarios de las proveedurías y de las asesorías legales, respecto de la entidad en la cual prestan sus servicios.

d) Los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.

Se entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera.  Este supuesto abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución.

Cuando exista duda de si el puesto desempeñado está afectado por injerencia o poder de decisión, antes de participar en el procedimiento de contratación administrativa, el interesado hará la consulta a la Contraloría General de la República y le remitirá todas las pruebas y la información del caso, según se disponga en el Reglamento de esta Ley.

e) Quienes funjan como asesores de cualquiera de los funcionarios afectados por prohibición, sean estos internos o externos, a título personal o sin ninguna clase de remuneración, respecto de la entidad para la cual presta sus servicios dicho funcionario.

f) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación. Para que la venta o cesión de la participación social respectiva pueda desafectar a la respectiva firma, deberá haber sido hecha al menos con seis meses de anticipación al nombramiento del funcionario respectivo y deberá tener fecha cierta por cualquiera de los medios que la legislación procesal civil permite. Toda venta o cesión posterior a esa fecha no desafectará a la persona jurídica de la prohibición para contratar, mientras dure el nombramiento que la origina.

Para las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores, tal prohibición aplicará cuando dicho funcionario controle el diez por ciento (10%) o más del total del capital suscrito de la sociedad. A este efecto la administración únicamente requerirá de la persona jurídica oferente una declaración jurada de que no se encuentra sujeta a ninguna de las causales de prohibición establecidas en este artículo.

(Así adicionado el párrafo anterior mediante el artículo 3° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

g) Las personas jurídicas sin fines de lucro, tales como asociaciones, fundaciones y cooperativas, en las cuales las personas sujetas a prohibición figuren como directivos, fundadores, representantes, asesores o cualquier otro puesto con capacidad de decisión.

h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

j) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción.  Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten conjuntamente el diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.

Las personas y organizaciones sujetas a una prohibición, mantendrán el impedimento hasta cumplidos seis meses desde el cese del motivo que le dio origen.

De las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:

1. Que se trate de un proveedor único.

2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.”

 

(Así adicionado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004). (Destacamos en negrita los incisos impugnados).

 

El régimen de prohibiciones o de incompatibilidades para contratar con la Administración que recoge la disposición transcrita y se complementa con lo dispuesto por los artículos 22 y 23 de la Ley de Contratación Administrativa ya ha superado el examen de constitucionalidad por parte de ese alto Tribunal desde distintas perspectivas,  de lo que es muestra el conocido voto n.°2011-5272 de las 15:17 horas del 27 de abril del 2011, en el que se dijo:

 

“IV.-SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIONES ESTABLECIDO EN LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Las prohibiciones establecidas en la Ley de Contratación Administrativa tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas que contraten con las administraciones públicas. Esta Sala ha insistido en los contenidos éticos desarrollados por las normas que establecen prohibiciones en materia de contratación administrativa. En la sentencia No. 3348-95 de las 8:30 hrs. de 28 de junio de 1995, indicó que están imbuidas de un “alto contenido ético, base esencial de la vida en sociedad” y en la sentencia No. 3050-2003 de las 14:42 hrs. de 23 de abril de 2003, estimó lo siguiente:

“(...) VIII.-

(…) En la acción se plantea la inconstitucionalidad, por exceso legislativo (artículo 28), de la inhabilitación de familiares de funcionarios públicos que tienen prohibición para contratar con la administración; sin embargo, la Sala estima que dichas prohibiciones no se enfrentan al referido numeral constitucional, en tanto desarrollan contenidos éticos y morales de la función pública que el país se ha comprometido a adoptar y ello resulta, sin duda alguna, del mayor interés público (…) también es posible para el legislador ordinario normar aquellas conductas privadas externas que se apartan de los patrones habitualmente admitidos por el sentimiento social medio y como ya se expresó líneas arriba, la prohibición de contratar de ciertos funcionarios y desde luego de sus familiares cercanos tiene relación con un contenido ético del ejercicio de la función pública que está recogido en el derecho de la constitución, razón por la cual la sala debe admitir como constitucional las regulaciones que se impugnan(…) IX.-(…) En ese sentido el legislador podría válidamente suprimir actividades que por sus características no sean reconocidamente útiles u honorables. También podrá establecer por razones éticas prohibiciones para contratar con el estado, tal y como las establecidas en las normas impugnadas. (...)”

Así, con este tipo de prohibiciones lo que se pretende es evitar la corrupción administrativa que tantos costos le provoca al Estado social y democrático de Derecho y al desarrollo de los pueblos. Todo lo anterior en aras de un régimen de contratación administrativa plenamente transparente que evite las colusiones y el tráfico de influencias, de manera directa o indirecta, de ciertos funcionarios públicos que tienen una posición de poder o de influencia en la organización administrativa y cuentan con vínculos con la persona física o jurídica que pretende contratar con el ente público. Sobre el particular, es preciso señalar el deber de probidad a cargo de todo funcionario público, acentuado para los que ocupan ciertos puestos claves de poder –v. gr. Miembros de los supremos poderes– (artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública No. 8422 de 6 de octubre de 2004) y el principio de objetividad e imparcialidad que dimana, a su vez, de la sujeción del principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política), para evitar el conflicto entre el interés público y el privado. La contratación administrativa se traduce en una forma de colaboración de los sujetos privados con los poderes públicos, de modo que se debe tener confianza suficiente sobre la integridad de los primeros. El régimen de las prohibiciones es un instrumento de regulación de los mercados de la contratación administrativa, en cuanto establece el perfil de quien puede contratar con las administraciones públicas, de ahí la importancia de una normativa única y uniforme –como la costarricense– para evitar distorsiones y exclusiones indebidas del mercado y la relevancia de interpretar restrictivamente tales prohibiciones para favorecer –desde la perspectiva del contratista– el ejercicio de las libertades o derechos fundamentales al comercio, empresa y contratación –in dubio pro libertate–, tal y como lo recomendó la Sala Constitucional en la sentencia No. 2776-97 de las 15:36 hrs. de 20 de mayo de 1997. De igual manera, al suponer las prohibiciones límites extrínsecos de la ley o limitaciones de tales derechos fundamentales, deben ser materia reservada a la ley. Este Tribunal Constitucional, por su parte, ha establecido una relación inescindible entre prohibiciones –sobre todo en las establecidas para los miembros de los supremos poderes y sus parientes– y los principios de libre concurrencia e igualdad, en el sentido que las primeras permiten actuar los segundos. En efecto, en la sentencia No. 3348-95 de las 8:30 hrs. de 28 de junio de 1995 –criterio reiterado en el voto No. 3050-2003 de las 14:42 hrs. de 23 de abril de 2003–, la Sala estimó que la aplicación efectiva de las prohibiciones, refuerza el “deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta” y de brindar condiciones idénticas a todos los oferentes, eso es, de evitar incurrir en discriminaciones que den ventaja o provoquen perjuicio a determinados concurrentes, todo lo cual no se lograría si participan los funcionarios y personas incursas en una prohibición. Es preciso destacar, como ya lo hizo esta Sala en la sentencia No. 3050-2003, que en lo que al contratista se refiere, a saber:

“(...) VII- (…) se sigue el principio general de capacidad establecido en la ley civil. Así, todas las personas se presumen capaces de contratar con la administración, salvo que la ley declare lo contrario de manera expresa. Dentro de las causales de incapacidad para contratar con la administración encontramos las causales de inhabilidad o incompatibilidad. Las personas con causal de incompatibilidad tienen afectada su capacidad de contratar con la administración y en razón de ello no pueden celebrar contratos con una entidad pública a pesar de ser legalmente capaces para realizar otros actos jurídicos (...)”.”

 

Ahora bien, para el recurrente las disposiciones impugnadas se contradicen con la intención del constituyente originario respecto al párrafo segundo del artículo 112 de la Constitución Política, cuyos alcances al prohibir la participación de los señores diputados en contratos con el Estado respondía a un momento histórico en que ellos eran quienes los aprobaban como parte de su labor parlamentaria, y en vista de que esa tarea ya no les corresponde actualmente, la extensión que de ese impedimento hace el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa en los incisos cuestionados resultaría ilegítima.

 

Sin embargo, el argumento del accionante tropieza con una interpretación progresista y teleológica de la norma constitucional,[1] cuya finalidad, como así se lo deja claro la Sala Constitucional en el citado voto n.°2011-5272 es garantizar la solvencia moral en la contratación administrativa y los principios que le son inherentes como la transparencia, la objetividad, la imparcialidad, la ética y la probidad, previniendo que aquellas personas que ocupan puestos claves de poder – en este caso, los señores diputados – puedan ejercer algún tipo de influencia o se coloquen en alguna situación de conflicto de intereses que a la larga atenten contra esos valores sustanciales de nuestro orden constitucional e institucional.

 

De manera que poco interesa que actualmente las funciones constitucionales de los señores diputados nada tengan que ver con el sistema de contratación administrativa, en la medida que su condición como miembros Primer Poder de la República los dota de un notable poder de influencia respecto al resto de la Administración Pública, por lo que se establece todo un mecanismo preventivo contra una de las principales lacras que actual y globalmente asedian la institucionalidad democrática y el Estado de Derecho como lo es la corrupción.

 

A tono, dicho sea de paso, con los compromisos asumidos por el país a nivel internacional y que también deben ser tomados como parámetro de constitucionalidad al juzgar la normativa impugnada. Tal es el caso de la  Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Ley n.°8557 del 29 de noviembre del 2006, en la que ya desde su preámbulo se pone de manifiesto la preocupación de los Estados parte “por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”; estipulándose en el párrafo 4° de su artículo 7 como parte de las medidas que deberían implementarse en el sector público, la adopción de “sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses, o a  mantener y fortalecer dichos sistemas.”  Y ya en el ámbito concreto de la “Contratación pública y gestión de la hacienda pública”, el artículo 9 establece en lo que interesa que: “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción” (El subrayado no es del original).

 

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por Ley de la República n.°7670 del 17 de abril de 1997, expresa también en su preámbulo el convencimiento de los Estados Americanos, “de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la

justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos;” y bajo la consideración de “que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio;”  contempla entre sus medidas las que recoge su artículo III, del que interesan los siguientes párrafos:

 

“ARTICULO III

Medidas preventivas

A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:

1.- Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a

los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.

2.- Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta.

(…)”

 

 A partir de lo expuesto, lejos de que se pueda siquiera estimar que las normas impugnadas presentan un desajuste con lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, queda evidenciado más bien que son desarrollo de las obligaciones que el Estado Costarricense contrajo al adoptar los instrumentos internacionales citados.

 

Pero, incluso, aun cuando se opte por una interpretación literal del párrafo segundo del artículo 112 de la Carta Fundamental, no habría discrepancia alguna entre su contenido y los incisos a) y f) del artículo 22 bis de la  Ley de Contratación Administrativa. Pues el primero señala en lo que interesa: “Los Diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administradores o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos.” (El subrayado no es del original).

 

Para la Procuraduría, el constituyente con gran lucidez se anticipó a todos los posibles supuestos de incompatibilidad que se podían generar ya sea que el diputado actuara personalmente como contratista (directamente), por medio de otra persona (representación), o a través de una ficción jurídica como sería el caso de una sociedad mercantil (indirectamente). Contrario a lo afirmado por el recurrente los supuestos de participación indirecta a que alude la norma constitucional no se limitan a tener un puesto como directivo, administrador o gerente de una empresa, pues el tener una acción o si se prefiere, una participación en el capital social de ésta, ineludiblemente implica que estaría contratando con la Administración no de forma directa, sino indirectamente.  Pues el diputado como accionista no solo es dueño de la sociedad (en la parte proporcional a su participación), sino que además, se beneficia de las utilidades que ésta genere con su actividad. Y como dueño de la sociedad indirectamente estaría en la posibilidad de celebrar un contrato con el Estado. De hecho, la precisión que hace el constituyente  en mencionar a los directores, administradores o gerentes por aparte, radica en la previsión de que quienes pueden ocupar esos cargos no necesariamente deben tener la condición de socios (o dueños) de la sociedad, por lo que eventualmente se podría interpretar que en estos supuestos no sería el diputado el que está celebrando indirectamente un contrato, sino la empresa de la que tan solo es un empleado.

 

Noten, señores Magistrados, que este sentido que le damos a la prohibición constitucional en modo alguno es ampliativa de su contenido, sino que se ajusta a su tenor literal y a la finalidad que persigue: prevenir posibles injerencias negativas en los procedimientos de contratación administrativa, como así también lo ha destacado la Contraloría General de la República. Una lectura distinta, como la que pretende el accionista, de forma que solo se entienda que cubre la intervención de los diputados cuando actúan a título personal, directa o indirectamente, pero no como socios, nos parece que propicia el fraude de ley en casos sobre todo de sociedades unipersonales en que un legislador sea el único accionista.

 

 Desde esa perspectiva no encontramos que los incisos a) y f) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa se hayan excedido en sus alcances respecto al artículo 112 constitucional, pues el primer inciso refiere al supuesto de participación directa del diputado como oferente, en tanto que el segundo, al caso de cuando lo hace de manera indirecta a través de una persona jurídica.

 

Tampoco estimamos que estas disposiciones constituyan una violación flagrante a los derechos políticos del accionante a participar en las contiendas electorales que se celebren en el país y mucho menos, de los electores en el ejercicio de su mandato. En otras palabras, no existe quebranto alguno al artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Prueba de ello es que el recurrente salió elegido en las últimas elecciones y ocupa el cargo actualmente como diputado de la Asamblea Legislativa. Si realmente los incisos impugnados hubieran restringido con una nueva causal el acceso del accionante a un cargo público, él sencillamente no hubiera resultado electo. 

 

Tal como también lo ha señalado el órgano contralor, el régimen de prohibiciones no se refiere en forma alguna a la posibilidad de los ciudadanos de ser electos en un puesto de elección popular, ni tampoco de ser nombrado en un determinado cargo, sino a las consecuencias derivadas de ejercer tal investidura una vez que se ha verificado el nombramiento, lo cual responde como se vio a la necesidad de garantizar preventivamente que las personas que ejerzan puestos relevantes en la función pública, no utilicen la autoridad y el poder que les ha sido conferido para favorecer sus propios intereses en lugar del interés público (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Consecuentemente, los casos que cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos carecen de relevancia, pues refieren a cuadros fácticos totalmente distintos al del accionante.  En la sentencia de Ricardo Canese vs. Paraguay de 31 de agosto de 2004 ni siquiera se entró a valorar la violación del artículo 23 de la Convención. Ya que en este caso la condena contra dicho país obedeció a las penas por los delitos de difamación e injuria que el Estado le impuso con ocasión de unas declaraciones que dio durante las elecciones presidenciales de 1993 en las que él participó en contra de uno de los candidatos adversarios y por las restricciones para salir del país al estar querellado, lo que se consideró violatorio de las libertades de pensamiento y expresión, los derechos de circulación y residencia, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, así como el principio de retroactividad de la norma penal más favorable. No correspondiendo a esta resolución el párrafo 96 que cita el recurrente en su escrito.

 

Por su parte, la sentencia López Mendoza vs. Venezuela de 1° de septiembre de 2011, determinó la responsabilidad internacional de dicho Estado por las dos sanciones de inhabilitación que le fueron impuestas al señor Leopoldo López por el Contralor General de la República que le impidieron presentarse como candidato para la Alcaldía del Estado Mayor de Caracas en las elecciones respectivas, estableciendo aquí sí, que estas sanciones impusieron una clara restricción al derecho a ser elegido, sin ajustarse a los requisitos del artículo 23.2 de la Convención relacionado con una “condena, por juez competente, en proceso penal”.  

 

Insistimos, respecto a este antecedente, como el que se cita también de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de Petro Urrego vs. Colombia, que los hechos de la presente acción no se encuadran dentro de los presupuestos del artículo 23 de la Convención Americana, porque el accionante no tuvo ningún impedimento  para acceder democráticamente a una curul en la Asamblea Legislativa, con lo cual ni se violó su derecho a ser elegido, ni el de los electores que votaron por él. 

 

La tesitura o disyuntiva fatal que el recurrente plantea de tener que escoger entre su patrimonio o su participación política, como “nueva causal” que limita sus derechos electorales, nos parece, con el respeto que él se merece un tanto exagerada. No solo el cargo de diputado es un puesto remunerado, que además, no está sujeto a prohibición o dedicación exclusiva, con lo cual en principio no debería estar en peligro ni su estabilidad financiera, ni la de su familia, sino que además, el régimen de incompatibilidades que establece la ley contempla excepciones como la del párrafo tercero del artículo 22 que permite que la relación contractual durante su etapa de ejecución se siga desarrollando a pesar de la prohibición sobreviniente: “Cuando la prohibición sobrevenga sobre un contratista favorecido con una adjudicación en firme, la entidad deberá velar con especial diligencia porque se ejecute bajo las condiciones pactadas, sin que puedan existir en su favor tratos distintos de los dados a otros contratistas en iguales condiciones.”  De forma que no se le exige al diputado-empresario que tenga que renunciar a su participación en las sociedades que tengan contrataciones adjudicadas en firme con el Estado desde antes de su nombramiento en ese cargo público.

 

En conexión con lo que se acaba de exponer, la alegada violación al principio de igualdad también resulta infundada, pues no es cierto que las normas impugnadas discriminen a los empresarios del país a participar de la vida política o que establezcan un régimen de excepción al catalogarlas como leyes especiales o singulares por ser de aplicación únicamente a los miembros de los supremos poderes, a las empresas en que tengan alguna participación y a sus familiares cercanos.

 

Para la Procuraduría el accionante pierde la perspectiva de que es la misma Constitución, como se explicó líneas atrás, la que nutre o da sustento al régimen de incompatibilidades que en el caso de los señores diputados deriva de su artículo 112. Entonces fue el propio constituyente el que previó todo ese sistema preventivo para evitar posibles conflictos de intereses o cualquier irregularidad en las contrataciones que realiza el Estado. Además, hay que tomar en cuenta que entre más alta la investidura del funcionario es mayor la exigencia ética dada la autoridad y el poder que les fueron conferidos. La Norma Fundamental reconoce esa circunstancia y es por ello que establece estas cautelas que el legislador se limita a desarrollar. De ahí que resulte conveniente retomar lo dicho por esa Sala Constitucional en el voto n.°2010-011352 de las 15:05 horas del 29 de junio del 2010, en que se sostuvo:

“X.-Sobre las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado Costarricense en el orden internacional. No hay duda de que los Diputados deben adoptar las medidas legislativas para regular el ejercicio de sus funciones dentro de los cánones del deber de probidad y la integridad de la Hacienda Pública, que como tales son valores constitucionales de primer orden y de carácter transversal. La función pública debe llevarse con rectitud, honradez y honestidad, independientemente del grado jerárquico que se ocupe dentro del conglomerado estatal, valores que alcanzan a todas las personas que ocupan cargos públicos, incluso los de elección popular, de modo que la ausencia de medidas legislativas y reglamentarias no pueden soslayarse… Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados. Consecuentemente, los funcionarios públicos deben actuar de conformidad con el principio de Probidad, a su vez con los deberes y obligaciones internacionales adoptados por nuestro país.”

Tal como lo señalamos en un inicio las normas impugnadas son las que precisamente permiten dar efectividad a los principios y valores que se enuncian en el texto transcrito. Incluso, tal como se analizó también por esa Sala en el citado voto n.°2011-5272 el régimen de prohibiciones es el pedestal que sirve de garantía al principio de igualdad en la contratación administrativa:   

 

“VII.-SOBRE LA SUPUESTA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD (…) En todo caso, en términos generales, es preciso reforzar la idea señalada supra, en el sentido que existe una relación inescindible entre prohibiciones y los principios de libre concurrencia e igualdad, ya que, las primeras permiten actuar los segundos, siendo que, que la aplicación efectiva de las prohibiciones, refuerza el “deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta” y de brindar las condiciones idénticas a todos los oferentes, esto es, de evitar incurrir en discriminaciones que den ventaja o provoquen perjuicio a determinados concurrentes, todo lo cual no se lograría si participan los funcionarios y personas incursas en una prohibición. Nótese, sobre el particular, que este Tribunal Constitucional ha indicado, anteriormente, que este tipo de disposiciones lejos de infringir el principio de igualdad, lo potencian, por cuanto, procuran que no exista ningún favorecimiento ilegítimo para los participantes u oferentes en el procedimiento de contratación administrativa que tienen una relación de parentesco con un funcionario público con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa. Así, en la sentencia No. 3348-95 de las 08:30 hrs. de 28 de junio de 1995, se consideró, en lo conducente, lo siguiente:

“(...) la Sala comparte el criterio expuesto por el Procurador General de la República, en el sentido de que la posición institucional de los funcionarios inhibidos abarca todo el Estado, y no se reduce a un reparto administrativo concreto: aceptar lo contrario implicaría no sólo desconocer una realidad nacional, sino que eventualmente permitiría a tales funcionarios ejercer un "tráfico de influencias" nocivo dentro de la Administración, tanto a su favor como de sus familiares cercanos, y que atentaría en forma flagrante contra los fines del concurso, previsto justamente para garantizar el mejor cumplimiento de los fines públicos, y la participación igualitaria de los ciudadanos interesados en colaborar con el Estado, en el cumplimiento de sus cometidos.-

II).- En refuerzo de lo dicho cabe indicar que las normas cuestionadas resultan válidas también, a la luz de los principios rectores de la contratación administrativa, especialmente el de la libre concurrencia y su derivado, el de igualdad, cuya vigencia se vería comprometida de aceptarse en esta sede la tesis propuesta en la acción.- El primero de los principios señalados -libre concurrencia- tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición entre todos los oferentes, y su contrapartida está en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; su consecuencia inmediata es que impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, circunstancia que evidentemente no podría darse, si se permitiera la participación en el concurso de los funcionarios del más alto nivel en la República, o de sus parientes, quienes podrían utilizar ilegítimamente su posición para influenciar la escogencia final. Por el segundo de los principios indicados -igualdad- la Administración debe colocar a todos los oferentes en pie de igualdad, desde el inicio del procedimiento y hasta la adjudicación o formalización del contrato, lo que implica que no puede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni de hecho, susceptibles de dar ventaja a ciertos concurrentes, o bien de perjudicarlos. Esa igualdad comprende, al menos, el deber de que las condiciones sean las mismas para todos los competidores y que debe darse preferencia siempre a quien hace la oferta más ventajosa para la Administración; su incumplimiento, violación, quebrantamiento o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que, como su consecuencia, fuere celebrado; y por ello, en atención a lo expuesto, no encuentra esta Sala que, en general, las disposiciones que prohiben la participación de los miembros de los Supremos Poderes y órganos constitucionales -y los parientes de aquéllos- en los contratos administrativos, resulten en sí mismas inconstitucionales dado que encuentran asidero constitucional en los principios señalados, derivados de los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política. (...)” (Lo resaltado no corresponde al original).

Postura que fue reforzada en la sentencia No. 2003-03050 de las 14:52 hrs. de 23 de abril de 2003, en la cual, la Sala consideró lo siguiente:

“(...) De la vulneración al principio de igualdad:

La Sala estima los funcionarios que tienen inhibición para contratar con el Estado tienen una posición institucional de tal relevancia que no circunscribe a la institución en la que desempeñan, antes bien, la dignidad de sus cargos les otorga una posición de preeminencia que abarca todo a todo el Estado. Sugerir lo contrario, en especial en materia de concesión de taxis que tiene amplios referentes históricos de concesiones otorgadas con distancia de criterios objetivos, implicaría no sólo desconocer la realidad nacional que el legislador ha querido cambiar, sino también ignorar que esa medida constituye un esfuerzo para que en ajuste con la Convención...........se evite de manera cautelar el "tráfico de influencias" que es nocivo para la ética de la función pública. El principio de igualdad solo se vulnera cuando el trato diverso se encuentra desprovisto de justificaciones objetivas y razonables y en el subjudice la restricción establecida por el legislador a los familiares del funcionario público con inhibición se ajusta a las previsiones de los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política, en tanto protege los principios de libre concurrencia e igualdad entre oferentes, postulados esenciales que, en materia de contratación administrativa, velan porque la Administración actúe con absoluta imparcialidad en los concursos públicos, decidiendo prevalentemente en atención a un mayor y mejor cumplimiento de sus cometidos. Las restricción –no absoluta- establecida a los parientes de los funcionarios públicos con prohibición de contratar con la administración constituyen una forma preventiva saludable de tutelar el interés público vigente en tales procedimientos. (...)” (Lo destacado no corresponde al original).

En consecuencia, estima este Tribunal que la disposición impugnada no violenta el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política.” (El destacado salvo lo subrayado a doble línea es del original).

 

            En criterio de este órgano asesor de la Sala, las consideraciones anteriores resultan suficientes para rebatir y desestimar toda la serie de cuestionamientos que en relación con el principio de igualdad hace el accionante a partir de meros planteamientos hipotéticos en que involucra a parientes y terceros, pero sin que conste ningún acto lesivo real que los afecte.  

 

Del mismo modo, creemos que es pertinente al caso el razonamiento que en el mismo voto hizo ese alto Tribunal de la violación que se alegaba al derecho de trabajo, en relación con la vulneración que se argumenta a la libertad de empresa:

 

“VIII.- SOBRE LA ALEGADA INFRACCIÓN AL DERECHO AL TRABAJO. Por último, sin brindar mayores argumentos, el accionante considera que la disposición impugnada violenta su derecho al trabajo, tutelado en el artículo 56 de la Constitución Política, ya que, la prohibición en cuestión, le impide ejercer la labor de su interés. Sobre el particular, considera este Tribunal que no lleva razón el actor, por cuanto, como, ampliamente, ha señalado la jurisprudencia constitucional, la libertad de escoger una actividad laboral no es absoluta, sino que, bien podría el legislador introducir algunas limitaciones razonables para tutelar intereses superiores, como lo es, en el caso concreto, proteger la integridad y transparencia de la contratación administrativa y, por ende, de los fondos públicos. De esta forma, al analizar disposiciones similares a la cuestionada en el sub lite, este Tribunal en sentencia No. 2003-03050 de las 14:52 hrs. de 23 de abril de 2003, concluyó lo siguiente:

“(…) IX.-

Sobre la alegada vulneración a la libertad de trabajo:

Esta Sala ya ha sostenido que el derecho al trabajo no es ilimitado y que el legislador puede válidamente introducir limites claros y precisos por razones morales, de orden público y en protección de los derechos de terceros. En este sentido el legislador podría válidamente suprimir actividades que sus por sus características no sean reconocidamente útiles u honorables. También podrá establecer por razones éticas prohibiciones para contratar con el Estado, tal y como las establecidas en las normas impugnadas. La libre elección de trabajo que el Derecho de la Constitución le garantiza al promovente de la acción se ejercerá dentro del campo en el que no opera la prohibición, que además no es absoluta, en tanto el legislador reconoce que en ciertos supuestos especialmente reglados y ampliamente razonables, la Contraloría General de la República en el procedimiento incoado al efecto levante la inhabilitación al pariente del funcionario con prohibición. De esta manera el legislador sin cercenar totalmente la posibilidad de contratar de los parientes establece requisitos para asegurarse de que no se den injerencias indebidas en los procedimientos de contratación administrativa. (…)”

De otra parte, la persona incursa en una prohibición contemplada por la Ley de la Contratación Administrativa puede ejercer la actividad en el mercado de la contratación privada, de manera que no se produce una restricción absoluta para ejercer las libertades de contratación, empresa y comercio. De este modo, se concluye que, la norma de análisis no resulta contraria al artículo 56 de la Constitución Política, pues, como se analizó supra, se trata de una prohibición razonable que, en todo caso, no es absoluta, de forma que no limita al actor en el ejercicio de la actividad laboral de su interés.” (El subrayado no es del original).

 

            Conforme a lo expuesto, las supuestas violaciones al artículo 46 constitucional que plantea el accionante no son de recibo. Su error consiste en partir de la premisa que las disposiciones impugnadas establecen una prohibición absoluta para contratar con el Estado, cuando lo cierto es, que incluso en los supuestos de los incisos a) y f) estas incompatibilidades no rigen en los casos del párrafo in fine del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa: 1. Que se trate de un proveedor único. 2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente. 3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración. Y ya tratándose de los incisos h) e i) la matización de este régimen es aún mayor ya que el artículo 23 de la misma ley permite el levantamiento de la incompatibilidad bajo los supuestos que ahí se establecen y que no están siendo cuestionados. Ello revela que las medidas que imponen las disposiciones impugnadas, como la misma Sala Constitucional lo afirma, resulten razonables y proporcionadas.  Conviene aquí cerrar con lo dicho    también en el voto n.°2011-5272 acerca de los principios de comentario:

“VI.-SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA. LA ALEGADA INFRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. (…) Sobre el particular, estima este Tribunal Constitucional que no lleva razón el actor, por cuanto, como se señaló supra, disposiciones como las impugnadas tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas que contraten con las administraciones públicas y tienen un alto contenido ético, pues se procura evitar la corrupción administrativa y promover un régimen de contratación administrativa plenamente transparente que evite la corrupción y promueva el deber de probidad a cargo de todo funcionario público, así como, los principios constitucionales de objetividad e imparcialidad. Es menester destacar que este tipo de controles no solo son congruentes con nuestra Constitución Política, sino que, además, son conformes con las obligaciones contraídas por nuestro país en el contexto internacional. En ese sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley No. 8557 de 29 de noviembre de 2006 y cuyo propósito es “Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción” dispone en el artículo 5 la obligación de los Estados de formular, aplicar y mantener en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas, estableciendo y fomentando prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción. Específicamente, en lo relativo a la contratación administrativa, el artículo 9 enfatiza en las medidas de prevención –como la cuestionada en el sub lite– para evitar injerencias negativas en los procedimientos de selección de los oferentes, poniéndose énfasis en los principios ya indicados de transparencia, libre competencia y objetividad. En lo conducente, se señala que “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción”. En consecuencia, estima este Tribunal que la norma en cuestión no es irrazonable, sino que, por el contrario, tiene una finalidad legítima y conforme con el Derecho de la Constitución, esto es, evitar que oferentes en un proceso de contratación administrativa puedan, eventualmente, verse beneficiados por una influencia irregular de un familiar que tiene una posición privilegiada en la Administración Pública y pueda generarle un beneficio sobre el resto de los participantes en el proceso de selección, lo que resultaría contrario a todos los principios ya examinados. De esta forma, coincide este Tribunal con la posición expuesta por la Procuraduría General de la República, en el sentido que la norma sí es necesaria, idónea y proporcional al fin que se pretende salvaguardar, a saber, los principios constitucionales de transparencia, libre concurrencia e igualdad de trato en los procedimientos de contratación administrativa. Asimismo, es preciso señalar que la prohibición no es absoluta, lo cual, refuerza la postura que la disposición en cuestión no es ni desproporcionada ni irrazonable. Nótese, a tales efectos, que el interesado siempre tiene la posibilidad de solicitar a la Administración el levantamiento de la incompatibilidad, conforme se prevé en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Reglamento, siendo que, a tales efectos, el interesado puede demostrar que se dedicaba a la actividad objeto de la contratación, al menos, con un año de anterioridad al momento en que se presenta la prohibición sobrevenida, sea, el nombramiento del funcionario que origina la prohibición.”

            Como cuestión adicional, considera la Procuraduría que no es cierto que el inciso f) en concreto establezca una suerte de sanción a perpetuidad a partir de la hipótesis – que no se ha materializado en la realidad – de que el funcionario con el impedimento sea reelecto o nombrado en varios gobiernos de forma sucesiva. La parte final de la norma es clara en señalar que la prohibición para contratar que afecta a la persona jurídica se mantiene “mientras dure el nombramiento que la origina.”  Con lo cual, al momento en que cesa en el puesto, independientemente de que lo vuelvan a elegir o no para otro periodo, la afectación para la sociedad desaparece. Pues, si dicho funcionario es reelegido o vuelto a nombrar en uno de los altos cargos que menciona el inciso a) del mismo artículo, consistiría en un nuevo nombramiento y aquí sí de haber ya transcurrido el plazo señalado de la cesión accionarial, la sociedad no tendría impedimento alguno para ser oferente de la Administración.   

 

IV.           CONCLUSIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría que esta acción de inconstitucionalidad resulta inadmisible en relación con los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa y 254 inciso a) del Reglamento de la Contratación Administrativa.

 

Por lo que se refiere a los incisos a) y f) del artículo 22 bis de comentario la acción debe desestimarse por el fondo en virtud de que su contenido resulta plenamente conforme con el bloque de constitucionalidad.

 

En la forma expuesta dejo evacuada esta audiencia.

 

NOTIFICACIONES

Para atender notificaciones señalo como lugar la Oficina de Recepción de Documentos, en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta capital, entre avenidas 2 y 6, calle 13.

San José, 19 de diciembre del 2014.

 

Ricardo Vargas Vásquez

Procurador General Adjunto/AAM/dms