SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

PROMOVIDA POR MARIANO CASTILLO BOLAÑOS

CONTRA EL ARTÍCULO 48 INCISO 8 DEL CÓDIGO DE FAMILIA

EXPEDIENTE:  15-03469-0007-CO

INFORMANTE: GRETTEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

           

Quien suscribe, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad promovida por MARIANO CASTILLO BOLAÑOS, en calidad de apoderado especial judicial del señor xxx,  en contra de la frase “por un término no menor de tres años” contenida en el numeral 48 inciso 8 del Código de Familia, en los siguientes términos:

 

I.              ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE

 

El señor Mariano Castillo Bolaños presenta una acción de inconstitucionalidad contra la frase “por un término no menor de tres años”, contenida en el artículo 48 inciso 8 del Código de Familia, y por el cual se establece como una causal de divorcio el permanecer separado de hecho al menos por tres años.

Aduce el señor Castillo Bolaños, que dentro del expediente 15-470-292-FA, se tramita proceso de divorcio del señor xxx contra la señora xxx, en el que se ha invocado la inconstitucionalidad de la frase aquí cuestionada, por lo que se considera legitimado para incoar la acción correspondiente.

En cuanto al fondo, el accionante alega que la norma violenta el principio de convencionalidad, contenido en el artículo 17 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el principio de supremacía, contenido en los artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; el principio de Autonomía, por considerar que el tener que demostrar con testigos que no se da la convivencia durante tres años o más con el cónyuge, constituye una humillación, siendo que en su criterio los testigos no  podrían referirse a su fuero interno.

Se aduce violación al principio de libertad de estado, pues considera que no puede mantenerse una relación meramente legal de forma precaria lo que impide a la persona afectada rehacer su vida. 

De igual manera, se alega violación al  principio de seguridad jurídica: toda vez que extender los efectos del matrimonio produce bienes gananciales sin que necesariamente lo sean, así como problemas de paternidad derivados de esta supuesta inseguridad.

Aduce violación al principio de irrenunciabilidad toda vez que mantener el plazo de tres años impide a la parte contraer nuevamente matrimonio y regularizar su situación. En el mismo sentido, se aduce violado el principio de proporcionalidad considerando que no existe “proporcionalidad” de limitar el divorcio “unilateral”, obligando a mantener una situación ficticia de matrimonio.

Se aduce violación al principio de acceso a la justicia, toda vez que se considera que  no puede dejarse a la buena fe del otro cónyuge el obtener el divorcio.  También se señala violentado el  principio de igualdad porque se considera que es violatorio de la intimidad de la pareja que se obligue a demostrar tres años de separación.

El principio de razonabilidad se considera violentado porque no existe un criterio técnico que justifique tres años para la separación.

  

II.            POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A.    Sobre la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad

El accionante alega estar legitimado para interponer la acción de inconstitucionalidad, toda vez que es el apoderado del señor xxx, dentro del proceso abreviado de divorcio por separación de hecho planteado ante el Juzgado de Familia del I Circuito Judicial de San José, expediente 15-000470-0292-FA.

En el asunto base, se alegó la inconstitucionalidad de la norma, señalando lo siguiente:

“Invoco la inconstitucionalidad de la frase: “por un término no menor de tres años” del Artículo 48.8 del Código de Familia, aún que tengo más de 3 años de separado, por lógica jurídica resulta en innecesario  aportar testigos para demostrar ese cumplimiento, no se dan los presupuestos del matrimonio, además violenta el principio de autonomía en especial que los testigos no  podrían nunca referirse al fuero interior del promovente, ni en lo emocional y su deseo de no permanecer en una ficción de vínculo matrimonial.”  (el resaltado no es del original)

 

En nuestro criterio, la acción de inconstitucionalidad no resulta admisible, pues no reúne varios de los requisitos exigidos por la Ley de la Jurisdicción Constitucional y la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional, en cuanto a la admisibilidad de las acciones.

De conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para interponer la acción se requiere que exista un caso pendiente de resolución en sede judicial, y en el que se invoque la inconstitucionalidad como un medio razonable para amparar el derecho lesionado. Dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 75. Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

La existencia del asunto previo, como lo ha establecido la línea jurisprudencial de ese Tribunal, no se trata de un mero requisito formal, pues supone que el proceso jurisdiccional que sirve de asunto base, sea un proceso admisible en la sede que se discute, amén de que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, debe resultar de aplicación en el caso concreto en los términos en que se está solicitando la inconstitucionalidad, es decir, que la inconstitucionalidad suponga un beneficio o perjuicio dentro del asunto base:

I.- SOBRE LOS PRESUPUESTOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN. La acción de inconstitucionalidad es un proceso con determinadas formalidades, que deben ser satisfechas a efecto de que la Sala pueda válidamente conocer el fondo de la impugnación. En ese sentido, el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece los presupuestos de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad. En primer término, se exige la existencia de un asunto previo pendiente de resolver, sea en vía judicial, o bien, en el procedimiento para agotar de la vía administrativa, en que se haya invocado la inconstitucionalidad como medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera lesionado. En el párrafo segundo y tercero, la ley establece de manera excepcional, presupuestos en los que no se exige el asunto previo, cuando por la naturaleza del asunto, no exista una lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos o colectivos, o bien cuando es formulada en forma directa por el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes. Ahora bien, en cuanto a la exigencia de un asunto pendiente de resolver, esta Sala mediante sentencia número 04190-95, de las once horas treinta y tres minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, señaló lo siguiente:

“(…)En primer término, se trata de un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-”

Así las cosas, la exigencia de un asunto previo pendiente de resolver, no constituye un requisito meramente formal, toda vez, que no basta con la sola existencia de un asunto base, ni con la simple invocación de la inconstitucionalidad, pues se requiere además, que la acción sea un medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Esto quiere decir, que la normativa impugnada debe ser aplicable en el asunto base. (Ver en igual sentido las sentencias números 01668-90, 04085-93, 00798-94, 03615-94, 00409-I-95, 00851-95, 04190-95, 00791-96). Asimismo, existen otras formalidades que deben ser cumplidas, a saber, la determinación explícita de la normativa impugnada, debidamente fundamentada, con cita concreta de las normas y principios constitucionales que se consideren infringidos, la autenticación por abogado del escrito en el que se plantea la acción, la acreditación de las condiciones de legitimación (poderes y certificaciones), así como la certificación literal del escrito en el que se invocó la inconstitucionalidad de las normas en el asunto base. (Sala Constitucional, resolución número 2014014252 de las catorce horas treinta minutos del veintisiete de agosto de dos mil catorce, el subrayado no es del original)

 

En nuestro criterio, en este caso, la acción no constituye un medio razonable para amparar el derecho, toda vez que la norma no será aplicada, en los términos cuya inconstitucionalidad se alega.

En efecto, nótese que en el asunto base, el actor alega que ya tiene los tres años requeridos por la legislación para acceder al divorcio, hecho para el cual aporta además, dos testigos que declararán sobre este hecho. 

Bajo esta inteligencia, es claro que la norma no resultaría un impedimento para el acceso al divorcio, toda vez que el actor ya cuenta con los requisitos exigidos, y por lo tanto, los alegatos de inconstitucionalidad de la norma no tienen ninguna trascendencia sobre el caso concreto.

Nótese que la inconstitucionalidad se solicita en razón de que en criterio del actor, el exigir tres años de separación de hecho para acceder al divorcio, constituye una intromisión en el fuero interno obligando a la parte a permanecer en una relación de matrimonio sin querer estarlo, situación que no guarda relación con su caso particular, pues no se vería forzado por la legislación a permanecer unido en matrimonio al cumplirse con los requisitos exigidos.   

Adicionalmente, consideramos que la acción de inconstitucionalidad resulta prematura, pues en este caso el Juzgado de Familia de Alajuela, no se ha pronunciado aún sobre la admisibilidad del proceso de divorcio, por lo que al no haberse trabado aún la Litis, no existe técnicamente un proceso pendiente de resolución en los términos exigidos por el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En efecto, nótese que el proceso de divorcio fue planteado ante el Juzgado de Familia el 9 de marzo del 2015, y el proceso de acción de inconstitucionalidad fue planteado el 11 de marzo siguiente, por lo que el Juzgado de Familia no realizó un análisis de admisibilidad de previo a la remisión del expediente a la Sala.

En este sentido, la jurisprudencia de ese Tribunal ha advertido que cuando el asunto base es un proceso jurisdiccional, éste deber ser un proceso admisible bajo las normas del derecho ordinario para que resulte posible la interposición de la acción de inconstitucionalidad.

Así, esa Sala ha advertido que para interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo es necesario que ese recurso de amparo sea admisible.  (Ver sentencias 2014-7023, 2014-4029, 2014-3831, 2014-3683, 2014-3306, 2014-3261, 2013-14136, 2013-10228, 2013-8106, 2008-14907, 1994-2004, 1994-2005, 1996-416, 506-I-96, 1996-576, 1996-749, 1996-857, 1996-2511, 1996-5268, 1996-5233, citadas en la resolución 2014-18643 de las once horas treinta minutos del doce de noviembre del dos mil catorce).

Bajo esta misma inteligencia, al analizar la admisibilidad de un proceso especial tributario tramitado bajo la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya derogada, ese Tribunal afirmó:

 

“III.- De la inadmisibilidad de la acción por prematura. El accionante apoya la interposición de esta demanda en un proceso especial tributario entablado por él contra el Estado (expediente 06-000025-0161-CA) el 19 de enero del 2006, misma fecha de interposición de la acción de inconstitucionalidad, el cual se encuentra apenas en sus estadios iniciales. La Sala observa que el Tribunal Superior Contencioso aún no le ha dado curso, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 41 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, podría no admitir la demanda. Al respecto tiene relevancia la observación de la Procuraduría General de La República, en el sentido de que el objeto de la impugnación -la imposición de una sanción administrativa al accionante en su condición de Agente Aduanero, por la Aduana de Caldera, confirmada por el Tribunal Aduanero Nacional por la comisión de una infracción tributaria aduanera-, no es uno de los supuestos que establece el artículo 82 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para entablar un Proceso Especial Tributario sino que debe ser conocido en el Proceso Contencioso Ordinario. Por ello a juicio de la Sala, resulta prematura la presente acción de inconstitucionalidad, pues no existe certeza respecto a la existencia del proceso que se ofrece como asunto base de la misma. En cuanto a la fase en la que debe estar el proceso contencioso para ser tenido como asunto base de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal ha indicado que debe estar en la fase de formulación de la demanda -en el presente caso, ni siquiera se le ha conferido plazo al demandante para ello-. Bajo estas condiciones y al tenor de la reiterada jurisprudencia de esta Sala en esta materia (se pueden consultar al respecto, entre otras, las sentencias número 2002-06805, 2002-09913, 2003-09711 y 2004-08472), la acción resulta prematura. En efecto, no resulta legítimo sustentar una acción de inconstitucionalidad, en un proceso que ni siquiera se encuentra en la etapa de formalización de la demanda (artículo 86.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). En este sentido, se ha estimado que no basta la mera interposición de un proceso contencioso administrativo a efectos de accionar en esta vía, como lo indicó esta Sala en la sentencia 2003-03481 de las 14:03 horas del 2 de mayo el 2003:

"[...] la fase de interposición de un proceso contencioso administrativo no resulta ser medio razonable para la interposición de acciones de inconstitucionalidad, pues se carece de suficiente información respecto de qué se demandará ni qué se pretenderá ante el Juzgado Contencioso Administrativo, y en esas condiciones, el asunto base resulta prematuro para fundar la acción en esta sede constitucional. Así, de lo dicho hasta ahora, se evidencia que no existe aún contención ni litigio, no constan efectivamente cuáles son los actos de aplicación o interpretación concretos de las normas impugnadas contrastadas con la ley y la Constitución Política, y la afectación de las esferas jurídicas de determinados individuos o grupos de personas físicas o jurídicas.

De este modo, al no ser el momento procesal oportuno, el cual estima la Sala sería cuando se encuentre deducida la demanda y contestada la misma, su interposición resulta prematura, y así debe declararse." (En este sentido, consultar, sentencias número 2001-10540, 2002-06805, 2002-09913 y 2003-09711)." (Sala Constitucional, resolución número 2006017589 de las catorce horas y cincuenta y seis minutos del seis de diciembre del dos ml seis)

 

Criterio que ha sido mantenido en la aplicación del Código Procesal Contencioso Administrativo, al señalar el  Tribunal Constitucional que:

 

“IV.- Sobre la inadmisibilidad de la acción de inconstitucionalidad por prematura. A las anteriores razones debe añadirse que el proceso contencioso administrativo que se presenta como asunto base, a efectos de satisfacer el requisito del artículo 75, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se encuentra en una etapa muy temprana. Del estudio del expediente 14-003108-1027-CA -que se ha tenido a la vista- se constata que la demanda se presentó el 30 de abril de 2014. Por resolución de las 13:10 horas del 14 de mayo de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo resolvió –entre otros aspectos- que “[e]l hecho primero de la demanda es incomprensible, pues no identifica, ni describe una circunstancia fáctica pura y simple, especificada y relacionada con el objeto del proceso. Debe el actor reformularlo conforme corresponda (Art. 58.1.b CPCA)” (ver folio 8). Luego, por voto número 1231-2014 de las 11:05 horas del 30 de mayo de 2014, el referido Tribunal declaró inadmisible la demanda, en tanto que el actor no había subsanado debidamente la demanda en el plazo otorgado al efecto (ver folio 10). El 28 de mayo de 2014, el actor presentó escrito, en el que indicó que “[e]l hecho único de la demanda es la publicación del reglamento impugnado. (…) El presente asunto es de puro derecho”, por que alegó “en realidad no hay nada que subsanar” (ver folio 12). Por resolución de las 13:50 horas del 6 de junio de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo dispuso que la parte debía estarse a lo resuelto en sentencia 1231-2014 (ver folio 15). Lo que motivó que el actor interpusiera recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José. Recurso que, actualmente, se encuentra pendiente de resolución (ver de folio 16 a 26 del expediente). Con lo que se verifica que todavía está en cuestión la admisibilidad del citado proceso, por lo que aún no se ha dado traslado de la demanda, ni se ha fijado audiencia preliminar. En cuyo caso, en resolución No. 2011-10111 de las 15:13 horas del 3 de agosto del 2011 este Tribunal definió, con base en las reglas del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tiene por debidamente trabada la relación procesal, para efectos del citado artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, una vez celebrada la audiencia preliminar del artículo 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo: …”(Sala Constitucional, resolución número 2014011639 de las  catorce horas treinta minutos del dieciseis de julio de dos mil catorce.)

 

La jurisprudencia citada nos permite afirmar que para que sea admisible la acción, es necesario que el proceso que se invoca como asunto base, tiene que haber superado la fase de admisibilidad, pues de lo contrario, no existe la certeza de que el mismo continuará.

En este caso, resulta de aplicación el artículo 291 del Código Procesal Civil por referencia del artículo 422 de ese  mismo cuerpo normativo, y que señala que la demanda defectuosa, podrá ser declarada inadmisible, si los defectos que se previenen corregir, no son subsanados por la parte en el plazo otorgado.  Dispone el artículo 291,  lo siguiente:

 

ARTÍCULO 291.- Demanda defectuosa.

Si la demanda no llenare los requisitos legales, el juez ordenará al actor que la corrija y, para ello, le puntualizará los requisitos omitidos o no llenados como es debido. Igual orden dará en el caso de que la parte demandada, dentro de los diez primeros días del emplazamiento, señalara algún defecto legal que el juez hallare procedente. Dicha resolución, en ambos casos, carecerá de recurso.

En la resolución se prevendrá la corrección dentro del plazo de cinco días, y si no se hiciere, se declarará la inadmisibilidad de la demanda y se ordenará su archivo.

La resolución en la que se ordene la corrección de la demanda no tendrá recurso de apelación; sí lo tendrá en ambos efectos aquella en la que se declare la inadmisibilidad.

El juez también ordenará el pago de especies fiscales faltantes en los documentos.

 

Al tenor de lo expuesto, y siendo que la demanda de divorcio aún no ha sido admitida, en nuestro criterio, la acción resulta prematura, pues no se ha trabado aún la litis y  no existe todavía técnicamente un asunto pendiente de resolución en los términos analizados por la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional.

Por otra parte, tampoco se cumple, en nuestro criterio, el requisito sobre la alegación de la inconstitucionalidad en el asunto base.  Tal y como se desprende de la transcripción del alegato de inconstitucionalidad efectuado ante el Juzgado de Familia, el accionante no señala con claridad los motivos de inconstitucionalidad que supuestamente deben justifican su parecer.  Nótese que no se señala ninguna norma violentada, ni tampoco se indica con claridad los motivos por los cuales resulta en su criterio, inconstitucional la norma, por lo que en nuestro criterio, este requisito tampoco se encuentra presente en la acción.

Por último, considera este Órgano Asesor, que la acción de inconstitucionalidad no se encuentra debidamente fundamentada, tal y como lo exige el artículo 78 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Sobre la necesaria fundamentación de la acción de inconstitucionalidad, ese Tribunal ha indicado:

 

IV.-INADMISIBILIDAD  DE LA ACCIÓN POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN. De conformidad con el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el escrito en que se interponga la acción de inconstitucionalidad, se deberán exponer los fundamentos en forma clara y precisa, con cita concreta de las normas o principios que se consideren infringidos. Dicho requisito no se traduce en una mera formalidad, sino en un requisito esencial de admisibilidad, pues en virtud del principio pro sentencia –desarrollado en otras ocasiones por esta Sala- según el cual, los requisitos de admisibilidad deben interpretarse en sentido favorable a la acción, además, el Derecho Constitucional es de orden público preferente y en garantía de su supremacía y vigencia hay un interés público en virtud del cual los obstáculos para la admisión y resolución de fondo de una acción, deben interpretarse y aplicarse restrictivamente. Así las cosas, todas las normas procesales deben ser interpretadas y aplicadas de manera tal que se obtenga el dictado de la sentencia, lo anterior, no solo facilita la administración de la justicia, sino que además, evita que se impongan obstáculos para no alcanzarla (ver en igual sentido, las sentencias números 93-5175, 3041-97, 01-06, 2874-06, 1622-08 y 2887-08). En consecuencia, la falta de fundamentación de la acción, impide el dictado de una sentencia debidamente motivada y congruente con lo pretendido. Asimismo, resulta improcedente que esta Sala se pronuncie por el fondo de normas cuestionadas en una acción, cuando el que acciona no fundamenta las razones por las cuales impugna, toda vez, que ello implicaría efectuar un control constitucional en abstracto a manera de ejercicio académico, lo que no es compatible con la finalidad de un proceso de esta naturaleza.” Sala Constitucional, resolución número 2014007477 de las quince horas quince minutos del veintiocho de mayo de dos mil catorce.)

 

En este caso, en nuestro criterio, la acción no cumple con los requisitos anteriores, pues no el accionante no ha hecho un desarrollo en relación con los principios que se alegan como violentados.  Nótese que el accionante se limita a indicar los principios que considera violentados sin fundamentar el porque estos principios se consideran violentados, por lo que en nuestro criterio, la acción no cumple con el requisito establecido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En atención a lo expuesto, respetuosamente recomendamos al Tribunal Constitucional rechazar la acción de inconstitucionalidad por no resultar esta admisible, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 75 y 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

B.    Sobre el fondo

El accionante aduce que el plazo exigido por el Código de Familia para declarar el divorcio cuanto ha existido una separación de hecho, violenta el artículo 17 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los principios de autonomía personal, libertad de estado y seguridad jurídica, proporcionalidad, razonabilidad e igualdad y acceso a la justicia, pues considera que el pazo es excesivo y que no está en manos de la persona que ya no ama a  su pareja.

De previo a referirnos a los vicios de inconstitucionalidad, nos permitiremos referirnos a los antecedentes jurisprudenciales sobre este tema.  Ello por cuanto el accionante hace referencia expresa a lo dispuesto por ese Tribunal en la resolución 2008-16099 y solicitando su aplicación a la norma aquí cuestionada.

 

1.     Antecedentes.

En relación con el plazo para decretar el divorcio, en la resolución  2008-16099 de las ocho horas y treinta y cuatro minutos del veintinueve de octubre del dos mil ocho, ese Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el que la parejas que por mutuo acuerdo decidieran divorciarse, tuvieran que esperar hasta que el matrimonio tuviera tres años para el divorcio.  En lo que interesa, indica la resolución:

 

 “IV.- Sobre la inconstitucionalidad alegada. El artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohiba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma vista como garantía, implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. Como ya se indicó, e l principio de libertad jurídica se encuentra expresado principalmente en el principio de autonomía privada, según el cual el administrado puede regular jurídicamente de acuerdo a su voluntad y en la medida de su contenido, su esfera de acción. Básicamente el principio de libertad jurídica significa que el administrado puede fijarse él mismo los fines de su conducta y los medios para cumplirlos. Ciertamente no podría hablarse de fines completamente libres, toda vez que bajo ciertas circunstancias, el Estado puede imponerle excepcionalmente fines al particular (como los gastos públicos). Lo esencial estriba en que el Estado no puede interferir en la esfera de acción privada de los administrados, sino es a través de una autorización expresa de una norma escrita o no escrita que provenga del ordenamiento jurídico, y que los particulares puedan realizar todas aquellas actividades que no estén expresamente prohibidas. De modo que, si el ordenamiento no prohibe una conducta, se puede interpretar que el administrado está autorizado para determinar sus propios fines y a la vez los medios a través de los cuales los quiere realizar. En el caso de estudio, la voluntad de los contrayentes debe concretarse en el llamado consentimiento matrimonial, ya que el matrimonio es siempre un acto voluntario y libre, que requiere un específico consentimiento. Y así es estipulado por nuestro Código de Familia en su artículo 13 al expresar literalmente lo siguiente:

“Para que exista matrimonio el consentimiento de los contrayentes debe de manifestarse de modo legal y expreso”

Las formalidades que comporta el acto matrimonial tiene como fin que las personas que van a suscribirlo tomen conciencia de la importancia y consecuencias que se van a producir. Por medio de procedimientos formales, se induce a las partes a expresarse con mayor exactitud, a crear una expresión de la voluntad clara y completa. Precisamente el valor que le otorga la ley al consentimiento para llevar a cabo un acto de tan gran trascendencia jurídica como lo es el matrimonio, es  porque éste responde a los sentimientos de los contrayentes, unirse para alcanzar los fines que persigue el matrimonio. Hay  una voluntad concurrente y coincidente de los contrayentes dirigida hacia un mismo punto, la creación del matrimonio. No obstante, los fines e incluso la voluntad de los contrayentes puede cambiar durante el matrimonio, lo que ha dado origen a su rompimiento, o sea al divorcio, lo cual puede ser de forma contenciosa o voluntaria. Nuestra legislación ha adoptado como una forma de disolución del vínculo matrimonial el divorcio por mutuo consentimiento. Esta causal se fundamenta básicamente en el acuerdo simultáneo y voluntario de los cónyuges en disolver el vínculo que los une bajo términos pactados por ambos, acudiendo al Tribunal únicamente para verificar que se cumpla el procedimiento establecido. Se trata de una jurisdicción voluntaria, por cuanto no es contencioso. Es  considerado un divorcio remedio, puesto que no se fundamenta en una causal de sanción. A ninguno de los consortes se les atribuye un hecho censurable ni se les culpa de nada, simplemente ambos voluntariamente manifiestan su deseo de romper el vínculo que los une, lo que manifiestan a través de una escritura pública. …..  Los derechos fundamentales no resultan en principio irrestrictos, sin embargo dicha limitación para que sea válida constitucionalmente, debe atender a un interés público, ser razonable y proporcionada. E sta Sala ha señalado que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: que sea necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. En el presente caso, se ha justificado la necesidad de la norma fundamentándose en que nuestro Estado reconoce el matrimonio como base esencial de la sociedad y que como tal, un matrimonio viene a constituirse en pieza muy importante. Sin embargo, debe entenderse matrimonio en sentido integral no meramente formal, lo cual implica que tenga como objetivo la vida en común de los cónyuges, la cooperación y el mutuo auxilio dispuesto en el artículo 11 del Código de Familia, así como el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades dispuestas en el artículo 34 del mismo Código, según el cual deben compartir la responsabilidad y el gobierno de la familia, regular los asuntos domésticos, proveer la educación de sus hijos, preparar su porvenir, están obligados a respetarse, guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente, así como a mantenerse en un mismo hogar. Tales consecuencias y obligaciones forman parte del fuero interno y del ámbito más íntimo de una persona. Desde el punto religioso ciertamente no se trata de cualquier convenio, y por los efectos que se derivan de esta unión, tampoco podría decirse que es igual que cualquier otro convenio. Sin embargo, la idealización de lo que debiera ser una institución social no puede reducir la condición de cualquier ser humano de verse forzado a mantenerse vinculado formalmente a otra persona durante tres años como establece la norma en cuestión con los efectos gravosos que ello apareja a los cónyuges. La limitación además de ser necesaria debe ser válida e idónea. Requisitos que no se cumplen actualmente, pues cuando las parejas se encuentran frente a una decisión de divorcio es porque no se está frente a lo que es considerado verdaderamente un matrimonio, no satisface los fines señalados y el plazo legal estipulado como un impedimento para que se opte por el divorcio tampoco resulta idóneo, puesto que lo que subyace es únicamente una ficción jurídica, donde sólo los une un estado civil, no lo que supone el presupuesto de la norma, que se reconcilie la pareja y se mantenga el matrimonio. En la legislación anterior, se estipulaba un plazo de cinco años que posteriormente fue rebajado a 3 sin fundamento o estudio técnico alguno por parte de los legisladores que justificaran un plazo u otro. Se indicaba que la mera existencia de este plazo significaba un tiempo determinado que obligara a los cónyuges a buscar una solución a sus problemas y  no culminarse con la desintegración del hogar, lo cual como ya se indicó es una ficción jurídica. Las partes cuando no están seguras se separan y no deciden el divorcio en el acto, y si eventualmente así lo acordaren y posteriormente se arrepienten no les está vedado el volver a contraer nupcias. Sin embargo, pretender que un matrimonio se mantenga forzosamente sí trae consecuencias más gravosas que las que pretende tutelar. En un plazo tan extenso de 3 años, en que las parejas se ven obligadas a convivir en un ambiente de hostilidad la violencia se puede generar con mayor facilidad, propiciando situaciones más graves en las que podrían incluso verse afectados menores nacidos en el mismo matrimonio o los que se hayan procreado con anterioridad, se propician relaciones de adulterio, nacimientos de hijos con los apellidos del cónyuge sin ser hijos de éste, discusión respecto de los bienes que se produzcan mientras subsistan los efectos civiles, entre otros. Incluso, e n la eventualidad de que la mujer se encuentre en estado de embarazo, siendo el padre uno diferente al que presume la ley como hijo habido dentro del matrimonio, el menor no podría portar los apellidos de su padre biológico, si el esposo de ésta no impugna su paternidad, con lo que se le estaría vedando la posibilidad al menor de saber quienes son sus verdaderos padres y con ello violentando el interés superior del menor. La imposición de este plazo no resulta idónea, aunque los legisladores pretendan a través de leyes proteger la unión matrimonial estableciendo una prohibición para divorciarse durante los primeros tres años, cuando los cónyuges deciden por razones objetivas o subjetivas que no pueden o deben continuar conviviendo, éstos recurrirán a cualquier medio disponible para disolver el vínculo que los une, incluso a falsear procesos de divorcio con tal de lograr la disolución del vínculo. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De conformidad con lo ya expuesto, en criterio de este Tribunal la medida cuestionada no resulta proporcionada a los efectos que pretende, pues son mayores los perjuicios que conlleva la obligatoriedad de mantener a dos personas conviviendo dentro del ámbito más privado de todo individuo en un mismo lugar y con las obligaciones y efectos de todo matrimonio contra su voluntad, que el fortalecer la institución matrimonial bajo criterios voluntaristas que propicien los fines de un verdadero matrimonio base esencial de nuestra sociedad. La intervención del Estado debe ser lo menos posible respecto a la vida privada de las personas, pues su esfera de acción más íntima debe ser dejada a su arbitrio, siempre y cuando no exceda los límites establecidos en el artículo 28 constitucional. Para que el Estado procure una sociedad esencialmente justa debe respetar que un ser autónomo tenga la capacidad de alterar sus preferencias y no que queden atadas y fijadas por una socialización determinada, sino más bien permitir un proceso que permita el desarrollo de las personas. El Estado debe ser neutral respecto a la socialización de sus miembros, pues debe asegurar la autonomía necesaria para alterar sus preferencias mediante la reflexión racional. La elección de nuestras preferencias como seres humanos, deben realizarse atendiendo solamente a las relaciones generales entre las prácticas sociales y los intereses humanos que pueden suponerse razonablemente, y las restricciones generales a las circunstancias establecidas por el horizonte de factibilidad, no por una irrazonabilidad impuesta. Si el matrimonio es un acto esencialmente voluntario, no podría concebirse el sobrellevarlo si la voluntariedad ya no existe. Y respecto a los efectos de terceros por los cuales se ha fundamentado la imposición de dicha limitación, esta tampoco resulta procedente. Se ha argumentado que el matrimonio afecta también a los hijos y que éstos terceros también tienen interés en que aquel subsista, no obstante las relaciones de padre a hijo y viceversa no deberían alterarse con la disolución del matrimonio, ya que la disolución de la relación  se circunscribe a los esposos en su esencia personal no como padres. También se ha indicado que el matrimonio interesa igualmente a la Sociedad, lo cual puede ser muy válido pero como ya se indicó, lo que pueda considerarse realmente un matrimonio, donde hay una voluntad libre de convivir, para alcanzar los fines del matrimonio en forma conjunta. Cuando el delito, la infidelidad, vicios profundos e incurables, la aversión completa e invencible producto de causas graves y permanentes, vienen a romper la solidaridad del vínculo conyugal, abriendo un abismo entre los cónyuges que hace absolutamente intolerable la vida marital, irreconciliables a los ánimos, faltan en tal supuesto las condiciones constitutivas del matrimonio, haciendo imposible el cumplimiento de la función social y personal a que está llamado. No puede, pues sostenerse la subsistencia del matrimonio, por virtud de simple ficción, cuando ya en realidad no existe por faltar las condiciones propias de vida. Las parejas también tienen derecho a resguardar la confidencialidad del caso cuando se produce alguna otra causal de divorcio y no quieren hacerla pública, lo cual hacen en algunos casos resguardando su intimidad mediante el divorcio por mutuo consentimiento. Ahora si lo que el legislador pretende es resguardar con la norma en cuestión otros efectos colaterales, como sería por ejemplo la condición de matrimonio para efectos migratorios, se trata de una situación que debe regular de otra manera que no resulte desproporcionadamente lesiva en los términos expuestos y para dichos efectos directamente.

V.- Conclusión. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, el plazo dispuesto en el artículo 48 inciso 7 del Código de Familia para que se pueda optar por el divorcio bajo la causal de mutuo consentimiento, resulta violatorio de la autonomía de la voluntad de las personas, del principio de razonabilidad y proporcionalidad y del artículo 53 de la Constitución Política. Por conexidad, se debe declarar inconstitucional también  el artículo 60 del Código de Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio, bajo las mismas consideraciones expuestas.   Lo anterior implica, que las personas que deseen optar por el divorcio por mutuo consentimiento o por la separación judicial, pueden hacerlo independientemente del tiempo que tengan de haber contraído matrimonio.

Por tanto:

Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anula por inconstitucional la frase del artículo 48 inciso 7) del Código de Familia que indica: “no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y” . Por conexidad, se declara inconstitucional el artículo 60 del Código de Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. 

 

Como se desprende de la extensa cita, la Sala Constitucional consideró violatorio al principio de libertad contenido en el artículo 28 de la Constitución Política, el que se obligara a dos personas a permanecer unidas bajo el vínculo matrimonial a pesar de existir acuerdo entre ambos para disolver el matrimonio.

Se consideró además, que el obligarlos a permanecer bajo el vínculo matrimonial, aunque fuera únicamente desde el punto de vista formal, violentaba el principio de razonabilidad y proporcionalidad, al propiciar dicha condición una serie de situaciones que lesionaban el derecho de los contrayentes a continuar con su vida sentimental y volver a unirse en matrimonio e incluso el derecho de los menores a saber quiénes son sus padres en caso de que la esposa diera a luz a un hijo de una pareja distinta a su consorte  antes de que el vínculo matrimonial se disolviera.

Sin embargo, al analizar la causal de divorcio por separación judicial, la Sala Constitucional consideró que en ese caso, no resultaba de aplicación el antecedente jurisprudencial, por cuanto no se estaba ante una situación similar a la descrita, toda vez que no existía un acuerdo entre las partes para disolver el matrimonio.  En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional señaló:

 

“Analizada la disposición con detenimiento, concluye la Sala que no se trata de un supuesto idéntico al abordado en el pronunciamiento #2008-16099. La separación judicial por espacio de un año, como motivo para decretar el divorcio es una causal diferente de la del consentimiento de ambos cónyuges para dar por finalizado el matrimonio, caso en el cual, de todas formas, ya la Sala removió el obstáculo del plazo en la sentencia citada. Habría que partir aquí del supuesto de la separación judicialmente decretada y el probable desacuerdo de los cónyuges sobre poner fin al vínculo o, al menos, la falta de interés de los dos esposos en requerir el divorcio.

IV.- Esa conclusión se extrae, al menos, del expediente del asunto base, que revisado en setiembre de 2009, constaba de 36 folios, sin que aparezca actuación alguna de la cónyuge ni se haya aportado ninguna manifestación suya sobre su aquiescencia al trámite. Se trata de una petición unilateral del actor. La Sala potenció el principio de autonomía de la voluntad frente a la armonía de voluntad entre los cónyuges y claramente diferenció la petición de divorcio voluntaria de la contenciosa. Incluso para efectos de la separación judicial suprimió el compás de espera previsto en el Código (artículo 60), pero también en los casos de mutua aquiescencia. No debe entenderse que la decisión #2008-16099 implica la abrogación de cualquier plazo relacionado con los procesos de separación y divorcio, sino que sienta las bases para suprimir, por inconstitucionales, las restricciones irrazonables que se hagan pesar sobre los cónyuges que, libremente y concurriendo sus voluntades, desean disolver el lazo matrimonial.

V.- Importa recordar que la separación judicial puede decretarse por los motivos que autorizan el divorcio; el abandono voluntario y malicioso que uno de los cónyuges haga del otro; la negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir los deberes de asistencia y alimentación para con el otro o los hijos comunes; las ofensas graves; la enajenación mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año u otra enfermedad o los trastornos graves de conducta de uno de los cónyuges que hagan imposible o peligrosa la vida en común; el haber sido sentenciado cualquiera de los cónyuges a sufrir una pena de prisión durante tres o más años por delito que no sea político; el mutuo consentimiento de ambos cónyuges; y la separación de hecho de los cónyuges durante un año consecutivo, ocurrida después de dos años de verificado el matrimonio (artículo 58 del Código de Familia). Habiéndose declarado judicialmente la separación, entraría a correr el plazo que aquí ocupa de un año, para poder solicitar el divorcio. En este sentido es razonable que medie un lapso entre la separación como presupuesto del divorcio no querido por uno de los cónyuges, máxime si se toma en consideración que se trata de un espacio temporal relativamente breve. Que en ese tiempo no se haya producido la reconciliación de los esposos es también una condición armónica con el propósito de la norma de solamente concretizar la disolución de un matrimonio ya debilitado.

VI.- Durante la separación judicial hay una flexibilización de la condición conyugal, pero no es equiparable a su extinción. Por ejemplo, el artículo 62 del Código de la materia precisa que la separación no disuelve el vínculo, y subsisten los deberes de fidelidad y mutuo auxilio. Asimismo, se dota a la reconciliación del efecto de poner término al juicio si no estuviere concluido y de dejar sin efecto la ejecutoria que declare la separación (artículo 63 ibídem). Por las razonas dadas hasta aquí es que este órgano de jurisdicción constitucional no considera que se contravenga la Carta Fundamental ni los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos al regularse en el artículo 48 inciso 5) del Código de Familia la separación judicial no menor a un año como motivo para decretar el divorcio, siempre que no haya mediado reconciliación entre los cónyuges.” (Sala Constitucional, resolución número 210-003951 de las catorce horas y cuarenta y nueve minutos del veinticuatro de febrero del dos mil diez)

 

Como lo señala la Sala Constitucional en la sentencia transcrita, los efectos de la resolución 2008-16099 deben circunscribirse a los supuestos en los que existe acuerdo de las partes en terminar la relación marital.  No podría extenderse el razonamiento de esta sentencia, a los casos en los que no existe acuerdo entre las partes, o en las que es una única parte la que, unilateralmente, desea terminar con el vínculo matrimonial.

Aclarados los alcances de los antecedentes señalados, procederemos a referirnos a los motivos de inconstitucionalidad alegados.

 

2.     Sobre las violaciones alegadas.

La parte accionante señala que la norma impugnada violenta una serie de principios: el de convencionalidad, supremacía, autonomía, libertad de estado, seguridad jurídica, irrenunciabilidad, proporcionalidad, acceso a la justicia, igualdad y razonabilidad.

En resumen, se argumenta que el mantener vínculo matrimonial sujeto a un plazo que se considera excesivo, obliga a la parte a mantener una ficción jurídica, afecta la posibilidad de la persona de rehacer su vida y además genera inseguridad en torno a la paternidad de los hijos nacidos en estas condiciones así como de los bienes que se adquieren bajo estas circunstancias.

En nuestro criterio, la norma no presenta la violación que apunta el accionante.

La separación de hecho, según la doctrina nacional, es la “interrupción o ruptura, temporal o definitiva, por voluntad conjunta, de la comunidad de vida que el artículo 34 del Código de Familia, impone a los cónyuges, sin que se haya declarado el divorcio o la separación judicial … /…en la separación de hecho no hay cónyuge culpable, en que aún en aquellos casos en que haya tenido su origen no en la voluntad conjunta sino en la decisión unilateral de uno de los esposos, presupone siempre la aquiescencia o conformidad, al menos tácita, del otro conyuge.  En efecto en la separación de hecho no interesa el origen, no importa si los esposos se han separado amigablemente y de común acuerdo o si uno de ellos unilateralmente, abandonó el hogar.  Fruto de una falta o convenida, en tanto que causa objetiva, la separación de hecho tiene la misma significación.  Se trata de una separación por causa objetiva y no de una separación-sanción.”[1]

Se trata, como bien lo dice la doctrina, de un relajamiento de las obligaciones conyugales que se da de facto, pues los esposos consienten en vivir en forma separada.  Sin embargo, es claro que esta situación no implica un rompimiento de la relación marital en todos los casos, ni mucho menos puede presuponer el deseo de ambos cónyuges de divorciarse.

Por ello, y de conformidad con el antecedente que el propio accionante cita, no estamos ante la violación del principio de autonomía de la voluntad o de una violación al principio de igualdad, en los términos en los que lo señala el petente.

Cabe señalar que, al contestar una acción de inconstitucionalidad planteada contra este mismo artículo, este Órgano Asesor señaló que:

“Por otra parte, además de todas las razones ya indicadas tanto por la Sala Constitucional como por este órgano asesor, en los informes presentados ya citados, interesa acotar que los derechos a la autodeterminación y la libertad no son absolutos, y en algunos casos es necesario imponer ciertos límites a su ejercicio para potenciar otros derechos constitucionalmente válidos, como son en este caso, la protección y el resguardo a la familia, como base esencial de la sociedad.   Precisamente, la sola restricción de la potestad de autodeterminación no es sinónimo de inconstitucionalidad, menos aún cuando el legislador se basó en otras disposiciones también de rango constitucional para regular otras materias, como en este caso, la de Derecho de Familia.

En efecto, la Carta Magna fijó unos principios y parámetros de orden general que enmarcan el ejercicio de la potestad legislativa en materia de familia y matrimonio, como los siguientes:  “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado.  Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desválido” (art. 51); “El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges” (art. 52).  En igual sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17.4, reconoce en el Legislador la responsabilidad de tomar “medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges”, “en cuanto al matrimonio”, “durante el matrimonio” y “en la disolución del matrimonio”.

De este modo, la protección constitucional a la familia reporta una estrecha relación con el matrimonio, no solo como forma solemne de constituirla, sino como la institución que, al comprometer relaciones maritales y filiales, procura la realización del mandato constitucional de protección hacia ella.

En atención a estos principios constitucionales que apuntan al resguardo de la familia como una institución de especial relevancia para la sociedad, se reconoció en el legislador la posibilidad de adoptar medidas apropiadas y atinentes para regular los supuestos mediante los cuales se podría extinguir el vínculo matrimonial.

Es una realidad social innegable que las parejas afrontan muchas desavenencias durante la vida matrimonial, y no en todos los casos las separaciones terminan dando lugar a un divorcio.  En muchos sí y en otros no.  Entonces, se ha necesario el transcurso de un plazo fijado por ley para dilucidar finalmente si la pareja se reconcilia o si finalmente deciden disolver el vínculo matrimonial que los une.

En efecto, la determinación de un plazo para la separación de hecho como causal de divorcio no es irrazonable pues permite a los cónyuges en el ejercicio de la autonomía de la voluntad decidir si acuden o no a la justicia para invocar la causal de divorcio, y por otro lado, promueve la estabilidad familiar del matrimonio y de la familia.

Es evidente que la finalidad de la norma cuestionada en cuanto al compás de espera para alegar la causal de divorcio es precisamente otorgar un espacio necesario para que la pareja pueda meditar y reflexionar respecto a su futuro conyugal. El legislador consideró prudente en su momento establecer ese plazo para evitar que se tomaran decisiones apresuradas e impulsivas.  Se potenció el principio de unidad familiar, como núcleo esencial de la sociedad,  incentivando así que la finalización del vínculo conyugal se diera como última opción, después de una reflexiva y razonada decisión.  Aun y cuando el matrimonio no es un fin en sí mismo, sino una forma de constitución de la familia.  La disposición demanda-la prolongación por más de 3 años de separación de hecho para erigirse finalmente en causal de divorcio-apunta a la defensa del matrimonio de las crisis coyunturales que naturalmente lo rodean, otorgando así la posibilidad de que esa separación se convierta en una oportunidad de reflexión para la decisión definitiva.  Desde esta perspectiva esta disposición persigue un fin constitucionalmente válido.

Desde otra arista, la norma cuestionada también protege  el derecho al libre desarrollo de la persona, al dejar abierta la posibilidad de que cuando los cónyuges no logren un acuerdo con el divorcio, se pueda probar la insuficiencia de la unión una vez transcurrido el tiempo legal de la separación de cuerpos.  Es decir, consagra la norma también la posibilidad reconocida a cualquiera de los cónyuges de obtener el divorcio a través de la separación de hecho, luego de transcurrido el término legal.

La limitación transitoria o temporal impuesta por la norma cuestionada no es una medida que vacíe o anule la dignidad o el derecho del cónyuge a optar por un nuevo estado civil como proyecto de vida, ni representa una restricción desproporcionada de su autonomía para elegir en forma libre el estado civil que desee.

Criterios que resultan de aplicación a la acción que ahora se discute.  Insistimos, en este caso, no existe una voluntad expresa de la parte de divorciarse de su cónyuge, por lo que el criterio jurisprudencial que se solicita aplicar, no resulta de aplicación en este caso.

Adicionalmente a las ya expuestas, en nuestro criterio, una solución como la propuesta en esta norma, generaría problemas de seguridad jurídica, pues cualquier persona, en forma unilateral y sin que su consorte se entere, podría divorciarse en cualquier momento y alegar, como en el caso concreto, que no conoce el paradero de su pareja (no decimos que no sea cierto en este caso) y que ha existido una separación de hecho para que, de derecho, se genere el divorcio.

La situación se agrava si se toma en consideración que el accionante solicita que esa demostración de la existencia de la separación de hecho, debe hacerse con el sólo dicho de la parte, con lo cual, existiría una situación casi unilateral en donde una parte podría llegar a obligar a la otra parte a divorciarse sin que esta siquiera conozca dicha circunstancia, e incluso sin que sea cierta.

Es claro que la parte que no desea permanecer unido en matrimonio tiene el derecho de separarse de su esposa y rehacer su vida, sin embargo, es claro que ese derecho no puede tener una extensión que implique el desconocimiento completo de los derechos del cónyuge que no está en esta circunstancia.

Por lo expuesto, en nuestro criterio, no se  presentan las razones de inconstitucionalidad apuntadas por la parte.

 

III.           CONCLUSIÓN

A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional declarar inadmisible la acción de inconstitucional.

Por el fondo, respetuosamente recomendamos declarar la acción de inconstitucionalidad sin lugar, pues en criterio de este Órgano no se configuran los vicios apuntados por la parte accionante.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

            San José, 2 de junio, 2015

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General

ALBE/GRF/scm