SALA CONSTITUCIONAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

CONTRA LOS ARTÍCULOS 5 DE LA LEY DE CREACION DEL REGIMEN GENERAL DE PENSIONES CON CARGO AL PRESUPUESTO NACIONAL, DE OTROS REGIMENES ESPECIALES Y REFORMA A LA LEY NO. 7092 DEL 21 DE ABRIL DE 1988 Y SUS REFORMAS, LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (CONOCIDA COMO LEY MARCO DE PENSIONES), Nº 7302 DE 8 DE JULIO DE 1992 Y EL ARTÍCULO 15 DE SU REGLAMENTO (DECRETO EJECUTIVO Nº 33080 DE 26 DE ABRIL DE 2006.

PROMOVIDA POR: XXX

TRAMITADA BAJO EL EXPEDIENTE Nº 15-008765-0007-CO

Informante: Luis Guillermo Bonilla Herrera

Quien suscribe, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA,  según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria N° 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en la Gaceta N° 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa N° 6446-10-11 en sesión ordinaria N° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, en la condición indicada y dentro del término concedido rindo informe de rigor sobre la acción de inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

I.- Objeto y motivos de la acción.

            Se impugnan el artículo 5 de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional (N° 7302 de 8 de julio de 1992, conocida como Ley Marco de Pensiones):

 “Artículo 5.- Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido. Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario”.

            Y el artículo 15 de su reglamento (Decreto Ejecutivo N° 33080 de 26 de abril de 2006):

“Artículo 15 .— Del salario ordinario . Se entenderá por salario ordinario la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el o la beneficiaria”.

            Manifiesta el accionante que si bien la Dirección Nacional de Pensiones aprobó su solicitud de jubilación con base en la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), lo cierto es que para el cálculo del monto de la prestación no tomó en cuenta el componente salarial denominado “incentivo salarial por responsabilidad en el ejercicio de la función electoral” (Decretos Nºs. 3-2001, 13-2001 y 03-2009 del Tribunal Supremo de Elecciones), pues las normas que se impugnan no prevén esa posibilidad. Sostiene entonces que las disposiciones normativas impugnadas son inconstitucionales por resultar contrarios al derecho al salario y a la pensión (arts. 57 y 74 constitucionales) y alude expresamente varios antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre la materia (resoluciones Nºs 4960-2009, 5284-2012 y 2013-015346).

II.- La legitimación del accionante y admisibilidad de la acción.

            El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad.

            Y si bien el accionante para fundamentar su legitimación aduce que colectivamente con otros administrados interpuso proceso de reajuste de pensión que se tramita bajo el número de expediente 15-001649-1102-LA, en el Juzgado de Seguridad Social del Primer Circuito Judicial de San José, lo cierto es que mediante resolución de las 09:29 hrs. del 7 de julio de 2015, la Jueza tramitadora resolvió la escisión de litisconsorcio facultativo y ordenó tramitar de manera independiente las demandas formuladas por cada uno de los actores –incluido el actor como demandante número 47-; por lo que se procedería a la creación de los expedientes correspondientes.

            Según pudimos constatar en nuestra base de datos, en razón de aquella desacumulación judicialmente ordenada, el caso del accionante xxx se tramita actualmente bajo el expediente judicial Nº 15-2767-1102-LA y está pendiente de resolver, por lo que su situación podría efectivamente encontrarse dentro de lo que dispone el párrafo 1° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por tener un asunto pendiente de resolver, en el que se alegó  la inconstitucionalidad de la norma para amparar el derecho considerado lesionado. Por consiguiente, la presente acción es admisible, por lo que debe entrarse a discutir y resolver el fondo del asunto.

            Pero conforme a lo expuesto, debieran de reconsiderarse las razones dadas en el auto de las 09:57 hrs. del 20 de enero de 2016, para dar por admisible esta acción.

III.- Informe de la Procuraduría General de la República sobre los motivos de la acción.

            En reiteradas ocasiones este órgano asesor de la Sala ha rendido su informe con respecto a la inconstitucionalidad de las normas otra vez cuestionadas en esta sede judicial; por ejemplo, en los informes de las acciones tramitadas bajo los expedientes Nºs  07-010958-0007-CO, 10-009086-0007-CO, 13-002173-0007-CO, 13-002604-0007-CO y 14-000512-0007-CO, reafirmamos que debe existir una necesaria y obligada correlación entre la pensión asignable y el salario cotizado, en el entendido que para el cálculo de las prestaciones económicas de pago periódico, en los regímenes contributivos,  debe tomarse en cuenta el salario total sobre el cual se cotiza.

            Véase además que a nivel de normativa internacional, en lo que respecta a pensiones contributivas por vejez, para el cálculo de las prestaciones económicas de pago periódico se establece que deberá tomarse como referencia “el salario sujeto a cotización o imposición” (artículos 30. 4 y 49.1 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, ratificado por Costa Rica en octubre de 1995 en la Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, San Carlos de Bariloche, Argentina). Y los propios Convenios 102 y 128 de la OIT [1] establecen que las prestaciones de pago periódico por vejez deberán calcularse en relación con “el total de la ganancia anterior del beneficiario” (arts. 28 y 65 del 102 y arts. 17 y 26.1 del 128, respectivamente).

            Y así lo ha interpretado la jurisprudencia constitucional:

“III.- Sobre los antecedentes jurisprudenciales en este caso.- El fondo de esta acción se concentra en determinar si la omisión contenida en el artículo 5 de la Ley n°7302 y en el artículo 15 del reglamento a dicha Ley, en tanto, no contemplaron el sobresueldo “desarraigo” como parte del salario y con ello calcular el monto de la pensión, constituye una omisión violatoria del Derecho de nuestra Constitución Política. En otras palabras, estamos frente a una acción de inconstitucionalidad por omisión, del derecho a la jubilación, no así del derecho al salario como apunta el accionante, pues estamos frente a una posible omisión que afecta la jubilación y no el salario. Al respecto, ciertamente sobre las omisiones que esta Sala ha analizado respecto del cálculo de la pensión, pueden citarse dos antecedentes. 1) Resolución n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992 (omitir contemplar la remuneración por jornada extraordinaria): Mediante la sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, producto de una consulta facultativa de constitucionalidad con respecto al proyecto que posteriormente pasó a ser la ley n.° 7302 citada, varios diputados solicitaron el criterio de esa Sala sobre “Si es o no procedente excluir el cómputo de los sobresueldos, como parte de los rubros que se tomarán en cuenta para calcular la jubilación o pensión. ( artículo 5)”. Sobre el punto, esa Sala estimó que no incluir la remuneración por jornada extraordinaria dentro de los rubros que se toman en cuenta para el cálculo de la pensión viola el derecho al salario (previsto en el artículo 57 constitucional), así como la normativa relacionada con el trabajo extraordinario (artículo 58 constitucional), indicando expresamente:

“En relación con los salarios extraordinarios excluidos por el artículo 5 como rubro para calcular la Jubilación y pensión, estima la Sala que se violan los artículos 57 y 58 de la Carta Fundamental , los cuales señalan (…) Como se desprende de dichas normas, el constituyente estableció que el salario es un derecho fundamental de todo trabajador, e irrenunciable de acuerdo con el artículo 74 de la misma Carta Política. Por ello, es de suma importancia señalar si los salarios extraordinarios son parte integrante del salario. Sin entrar ahora por no ser de un interés sustancial en lo que aquí se dice, si es del caso entender que el tiempo extraordinario trabajado es uno de los componentes que, para efectos de jubilación o pensión, deben integrar el salario y sobre él deba deducirse la cantidad que corresponda a la cuota obrera. No se explica la Sala cómo, si el artículo 5 del proyecto toma en cuenta, para calcular el rubro de la jubilación o pensión, las anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, deja por fuera los sueldos que perciba el trabajador, por tiempo extraordinario trabajado, cuando la propia Constitución obliga a pagarlo incluso con un cincuenta por ciento más. No cabe duda que los SALARIOS EXTRAORDINARIOS son parte integrante del salario y no pueden, en consecuencia, dejarse por fuera al calcular la jubilación o pensión de un trabajador. El mismo constituyente habló de salario por horas extraordinarias, quedando muy claro que los montos correspondientes son parte integrante del salario como un todo. Partiendo de esta regla, todos los salarios extraordinarios quedan integrados al salario para todos los efectos legales, y la cotización sobre ellos necesaria mientras este sea uno de los factores determinantes para el cálculo del beneficio”. (resaltado no corresponde al original).

2 ) Resolución n.° 4960-2009 de las 14:57 horas del 24 de marzo de 2009 (omitir contemplar la carrera profesional): Mediante la sentencia n.° 4960-2009 de las 14:57 horas del 24 de marzo de 2009 que resolvió la acción de inconstitucionalidad presentada en contra de las mismas normas que aquí se impugnan, por no contemplar la carrera profesional dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión, esa Sala indicó lo siguiente:

“El punto a definir en esta acción de inconstitucionalidad sería, entonces, si la exclusión del componente salarial de carrera profesional de los salarios con base en los cuales se calcula la jubilación limita irrazonablemente este último derecho. No se esgrime ninguna razón por la cual ese sobresueldo, que pretende estimular el mejoramiento académico del profesional del sector público y retener profesionales bien calificados mediante esa retribución económica (sentencia #2006-01116 de la Sala Segunda de la Corte Supremade Justicia de las 10:45 horas del 30 de noviembre del 2006), y que ya se ha dicho debe incluirse, por ejemplo, al fijar el salario a partir del cual se calculan las prestaciones de los trabajadores por conclusión del contrato laboral (sentencia #2003-00558 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 11:40 horas del 10 de octubre del 2003), deba dejarse fuera de consideración en el correspondiente cálculo, mientras que se toman en cuenta otros que las normas cuestionadas cobijan ex profeso como son anualidades, dedicación exclusiva, prohibición, gastos de representación y sueldos recibidos por tiempo extraordinario. (…) Si bien la carrera profesional no tiene la protección constitucional directa que establece el numeral 58 de la Carta Fundamental para los estipendios extraordinarios, respetar la integridad del salario base de cálculo, mientras no exista justificación razonable para proceder de forma contraria, es parte del derecho esencial a la jubilación. Además, no se ha descartado el argumento de que en las cotizaciones para efectos jubilatorios sí se toma en cuenta el salario con la carrera profesional. Es decir, para efectos de cotización el rubro sí se incluye, pero no para el cálculo del beneficio. Por ello, las disposiciones cuestionadas resultan inconstitucionales por omisión”. (resaltado no corresponde al original).

IV .- Sobre la omisión inconstitucional del artículo 5 de la Ley n°7302 y del artículo 15 del reglamento de dicha ley.-

Tomando en cuenta los antecedentes anteriormente citados, y no encontrándose razones para que esta Sala sostenga un criterio diferente al allí esgrimido, se puede llegar a varias conclusiones: que la jubilación es un derecho constitucional y fundamental de todo trabajador, y se puede conceptualizar como aquella prestación económica que el Estado está obligado a dar como producto del régimen de seguridad social. Que este derecho fundamental se vincula igualmente con el derecho fundamental de los adultos mayores de contar con apoyo público en las diversas facetas que les son propias y que esta Sala ha reafirmado sin ambages en muy diversos temas. Que el derecho a la jubilación como derecho fundamental comprende al derecho a que la prestación no sea limitada de forma irrazonable, así que, al no esgrimirse ninguna razón por la cual ese sobresueldo (el desarraigo) deba dejarse fuera de consideración en el correspondiente cálculo de pensión, a diferencia de otros componentes salariales que sí son expresamente tomados en cuenta (anualidades, dedicación exclusiva, prohibición, gastos de representación y sueldos recibidos por tiempo extraordinario), se constata que este es otro caso igual en que estamos frente a una omisión relativa o parcial, por cuanto se verifica el olvido de inclusión de un componente salarial cuya previsión resulta necesaria en aras de la protección constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos del derecho a la jubilación. Además, nótese como parece que para efectos de cotización al régimen de pensión el rubro sí se incluye, pero no para el cálculo del beneficio, lo cual ratifica la irrazonabilidad de la omisión. Por ello, las disposiciones cuestionadas resultan inconstitucionales por omisión” (Resolución Nº Nº 2012-005284 de las 15:02 horas del 25 de abril de 2012).

            Y más recientemente, ese Tribunal Constitucional ha reconocido que “(…) sí existe una relación directa entre la deducción de la cuota para el fondo de pensiones o la pensión sobre el salario, correlativamente, el cálculo de la pensión se debe hacer guardando esa relación concreta con el porcentaje de la deducción; lo contrario, implicaría una distorsión entre el salario que percibe el funcionario durante su vida laboral, y otra, muy diferente, durante su jubilación o retiro. En este sentido, no se debe hacer diferencia alguna de si se trata de un plus o sobresueldo salarial, porque únicamente interesa que el ingreso al fondo o al Estado sea calculado con base en el monto mensual que por paga de la contraprestación recibe el trabajador. De ahí que la misma lógica ha de aplicarse al jubilado que cotizó sobre un determinado monto, sin distinción alguna (…) En consecuencia, debe interpretarse la frase final del artículo 5, de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, Ley N° 7302 y el artículo 15, de su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 33080-MTSS-H, en el sentido de que, en ambas normas, deben tenerse incluidos todos los rubros salariales devengados, sin exclusión alguna, para el cálculo de la pensión (…)”. (Resolución N° 2015-000394 de las 10:41 hrs. del 9 de enero de 2015. En sentido similar la Nº 2014018287 de las 09:05 hrs. del 7 de noviembre de 2014).

Conclusión:

            Considerando que la posición asumida de forma reiterada, tanto por este órgano asesor, como por la propia Sala Constitucional, debe mantenerse al respecto, recomendamos que la presente acción de inconstitucionalidad sea declarada con lugar, debiendo interpretarse las normas impugnadas (art. 5 de la Ley Nº 7302 y su Reglamento-Decreto 33080-MTSS-H), en el sentido de que éstas incluyen cualquier componente salarial sobre el cual se cotice.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en el primer piso de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto, sita en San José, avenida 2 y 6, calle 13.

San José, 26 de enero de 2016.

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República