SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 15-014450-0007-CO

CONTRA LOS ARTÍCULOS 1°, 2°, 3°, 4°, 16, 21, 22, 23 INCISO C, 24, INCISO C, Y 31 DEL DECRETO N° 39150-MINAE-MAG-MIVAH-PLAN-TUR DEL 11 DE AGOSTO DEL 2015

INTERPUESTA POR XXX Y XXX

SEÑORA MAGISTRADA Y SEÑORES MAGISTRADOS:

            Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, cédula 4-127-782, en mi condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004 (Gaceta N° 82 del 28 de abril del 2004), ratificado por Acuerdo Legislativo N° 68189-04-05, del 21 de julio del 2004 (Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004), con el debido respeto, manifiesto:

En tiempo, contesto la audiencia conferida en la resolución de las 11 horas 8 minutos del 12 de noviembre en curso, acerca de la acción de inconstitucionalidad que interpone xxx y xxx contra varias normas del Decreto N° 39150-MINAE-MAG-MIVAH-PLAN-TUR, del 11 de agosto del 2015, publicado en La Gaceta 172 de 3 de setiembre de 2015.

 

I.- OBJETO DE LA ACCION

 

En síntesis, los accionantes solicitan declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 16, 21, 22, 23 inciso c, 24, inciso c, y 31 del Decreto 39150, que estiman contrarios al 21, 50 y 89 constitucionales, los principios de objetivación, progresividad y, sobre todo al de regresión, por cuanto:

Se suspenden los procedimientos ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), sin que ésta haya dado el visto bueno (art. 1°).  Las excepciones, como herramienta de agilización, se apartan de la normativa vigente y es regresiva (art. 2°) y autorizan la aprobación de planes reguladores, sujetos a una mejora posterior, que obviarán aspectos técnicos relacionados a la protección de aguas subterráneas, gestión del riesgo preventivo en amenazas naturales y capacidad de uso del suelo (arts. 3° y 4°).  Sin base técnica, circunscribe los estudios de vulnerabilidad hidrogeológica a las áreas urbanas o de crecimiento futuro (art. 16). Desconoce el Decreto 32976 en lo relativo al mapa de capacidad de uso, sin excepción de cabida, así como en el tema de amenazas naturales, del que hace un manejo inadecuado, igual que en el cambio de escalas y competencias para la elaboración de mapas de suelos (arts. 21 y 22).  Permite la utilización de una desconocida metodología sustitutiva de la oficial, que puede ser laxa, generar daños irreversibles al ambiente y confusión. El decreto 32976 faculta el uso de un instrumento alternativo, pero en forma complementaria (art. 23, inc. c). Incumple el procedimiento para  modificar la metodología de los IFA, que no incluye el requisito adicional de adjuntar la última versión de la variable ambiental con los archivos shape de insumos productos intermedios, finales, y bases de datos (art. 24, inc. c).  La nueva metodología que se emitirá al final del segundo año creará contradicción con el Reglamento de Transición e incertidumbre de la metodología a aplicar por las municipalidades. (art. 31).

 

II.- PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESION

 

            Acerca de estos principios la SALA CONSTITUCIONAL se ha pronunciado en varias oportunidades. Se citan los siguientes votos:

 

1) Sentencia 11088/2013 (reiterada en las números 11461/2013, 11462/2013, 12022/2013, 14417/2013, 15294/2013, 5963/2014, 7788/2014, 11652/2014 y 09841/2015).  

 

“IV.- Sobre el principio de progresividad y no regresividad. (…) Dicho principio, si bien se ha relacionado con los derechos económicos, sociales y culturales, es reconocido respecto de todos los derechos previstos en los instrumentos de derechos humanos. La progresividad debe ser entendida en relación con los niveles de obligaciones que genera cada derecho (respetar, proteger y satisfacer) independientemente de que sea civil, político, económico, social o cultural”. (…) Una decisión o política pública puede considerarse regresiva cuando sus resultados desmejoran, en comparación con los resultados de un punto de partida anterior que ha sido escogido como parámetro y en el campo de las normas jurídicas, si al comparar una nueva norma, se suprimen, limitan o restringen derechos anteriormente existentes”, sin justificación alguna.

 

    2)  Sentencias 1056/2009, 13367/2012 y 12887/2014

 

   El principio de progresividad de los derechos humanos “ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  Al amparo  de  estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección”.

 

     3)  Sentencia 18836/2014:

 

“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás.

 

4) Sentencia 14078/2013:

 

“De las normas transcritas se observa que efectivamente el proyecto en consulta es más permisivo que la ley vigente (…). Todo ello a contrapelo del  principio de progresividad de los derechos fundamentales, según el cual, una vez que se ha adoptado una medida que brinda una tutela mejor a un derecho fundamental, no se puede  luego eliminar ni retroceder, sino únicamente expandir o ampliar. Recuérdese que esta Sala ha establecido que  los derechos fundamentales son progresivos pero nunca regresivos,  surgen como mínimos que progresivamente se extienden a una mayor cantidad de personas o circunstancias. Así las cosas, de ninguna manera podría admitirse una disminución de las medidas establecidas para su mejor protección”.

            5) Sentencia 01963/2012:

                                                                  

“Este corolario tiene pleno sustento en el principio de no regresividad o, en sentido contrario, de progresividad en materia de protección del medio ambiente y de garantía del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como derecho social o prestacional que es”.

 

6) Sentencias 18702/2010 y 13367/2012  

 

En relación con el derecho al ambiente hizo ver: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio”.

 

III.- CRITERIO DE LA SALA SOBRE FLEXIBILIZACIÓN DE TRÁMITES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA AMBIENTAL

 

Esa Sala ha admitido la posibilidad de flexibilizar las exigencias ambientales cuando hay certeza científica de que las acciones humanas a ejecutar en el medio son de bajo impacto; no en caso contrario.

                                               

En el voto 6615/2013 expresó:

 

“III.- (…) Es evidente que el acuerdo impugnado busca la flexibilización de los trámites de los administrados, un fin aparentemente legítimo contenido en el artículo 41 constitucional, pero que debe acordarse de modo que toda actuación del Estado guarde un justo equilibrio entre los intereses involucrados, especialmente aquellos referentes al derecho fundamental al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Cuando hay un estado de certeza por un bajo impacto ambiental sobre ciertas actividades, podría ser procedente relevar ciertos estudios y evaluaciones técnicas científicas de impacto ambiental, pero cuando ello no está presente, el Estado debe resguardar otros principios. Así por sentencia 2011-2699 se indicó que:

Además, el Estado se encuentra en la obligación actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación. Lo anterior obliga no sólo a reconocer el derecho al medio ambiente, sino además a utilizar todos los medios material y jurídicamente válidos para su protección contra los ataques de que pueda ser objeto. En virtud de que los daños al entorno suelen ser irreparables, la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte, inciden directamente en la magnitud de la lesión al ambiente. En razón de lo anterior, el principio precautorio ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala, otorgándole rango constitucional, entre otras, en la sentencia N. 2219-99 (…). Esta Sala  -en diversas resoluciones- ha establecido que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos, y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso sostenible y protección del ambiente, es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan no sólo ganancias económicas, sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es,  sin que se cause daño o perjuicio.

“… si una determinada práctica o actividad es de bajo impacto ambiental, las exigencias políticas y jurídicas pueden relajarse, como en efecto se ha descrito” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 14111/2012 y 881/2014).

IV.- CONSIDERACIONES SOBRE EL DECRETO 39150  E IMPUGNACIONES ALEGADAS

 

       El requisito de integrar la variable ambiental en los planes reguladores, con arreglo al proceso de viabilidad ambiental ante SETENA y al procedimiento técnico del Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III, lo prevé el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), 31849/2004:

“Artículo 67.- Integración de la variable ambiental en los Planes Reguladores y otra planificación de uso del suelo.
    Los Planes Reguladores establecidos por la Ley de Planificación Urbana y por la Ley de la Zona Marítima Terrestre, o cualquier otro instrumento de planificación del uso del suelo o del territorio, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, deberán cumplir el requisito de integrar la variable de impacto ambiental, la cual estará sujeta a un proceso de viabilidad ambiental por parte de la SETENA, de previo a su aprobación por las autoridades respectivas.

    La introducción de la variable ambiental en los planes reguladores o cualquier otro instrumento de planificación del territorio deberá sujetarse al procedimiento técnico para la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores establecido en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA- Parte III). Este procedimiento podrá ser aplicado, tanto a aquellos instrumentos de planificación del territorio que se vayan elaborar o se encuentren en elaboración, como aquellos otros ya aprobados, pero que todavía no cuenten con la variable ambiental integrada en los mismos (…)”.

 

Por su parte, el Decreto 32967/2006, Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III, dispone:

“Artículo 1º—Introducción de la variable ambiental en los Planes Reguladores u otra Planificación de uso del suelo. En toda planificación de uso de suelo que se desarrolle en el país, incluyendo los planes reguladores cantonales o locales, públicos o privados, en los que se planifique el desarrollo de actividades, obras o proyectos que pudiesen generar efectos en el ambiente, deberá integrarse la variable ambiental de acuerdo con el Procedimiento para la Introducción de la variable ambiental en los Planes Reguladores u otra Planificación de uso del suelo que se establece en el Anexo 1 del presente decreto. El cuál también se pone a disposición del público en la sede de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental – SETENA y en el sitio web del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.

Este procedimiento deberá ser aplicado de forma obligatoria para aquella planificación de uso del suelo que se elabore a partir del momento de la publicación del presente decreto.

La planificación de uso del suelo que se encuentre en ejecución podrá utilizar el procedimiento indicado como forma de integrar la variable ambiental en la misma; así como para actualizar su situación ambiental al tenor de lo establecido en el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) vigente”.

             El Decreto 39150, ante la “carencia crónica” de planes reguladores (locales y costeros), lo complejo del trámite de revisión de la variable ambiental que ha de incorporarse a los mismos, por las exigencias de información en los temas de vulnerabilidad hidrogeológica, amenazas naturales y capacidad de uso del suelo; la falta de ésta y el tiempo que requiere obtenerla, con los consiguientes atrasos en el trámite, crea una transición para agilizar los procesos de aprobación y puesta en vigencia de aquellos, con la información básica con que han sido elaborados o se elaboren durante ese período, sujetos a posteriores mejoras mediante los insumos que las instituciones competentes generarán.

       Así, el artículo 1° crea la transición para la revisión de la variable ambiental y la aprobación de los planes reguladores, que se mantendrá por cinco años, a  partir de la publicación oficial del  Decreto,”momento en el cual se le facilitarán a los Gobiernos Locales insumos de información para la confección de ordenamiento territorial en alguno de los siguientes temas: vulnerabilidad hidrogeológica, amenazas naturales o capacidad de uso del suelo”. Los Gobiernos Locales harán efectiva la transición a través del uso de las herramientas de agilización que define el artículo siguiente y regula el  Capítulo II.

      Las herramientas de agilización consisten en una serie de autorizaciones y excepciones que podrán utilizar los municipios durante la vigencia de la transición, ante las distintas instancias nacionales competentes, en la revisión de la variable ambiental y aprobación de planes reguladores (art. 2°).  (Al ser optativo el uso de esas herramientas, habrá dos procedimientos simultáneos y heterogéneos).

            El Gobierno Local que utilice alguna de esas herramientas de agilización durante la vigencia de la agilización, está condicionado a realizar una mejora posterior a su plan regulador, en la cual integrará toda la información que se genere para su cantón, por la Municipalidad e instituciones respectivas, en materia de vulnerabilidad hidrogeológica, amenazas naturales y capacidad de uso del suelo (art. 3°).

            La mejora de la información en los planes reguladores la tramitará el respectivo Gobierno Local “como una modificación o actualización al plan regulador” en un plazo máximo de dos años, a partir de que se pongan a su disposición los insumos de información requeridos para dichos efectos (art. 4°).  (En orden a los plazos se aprecia una ambigüedad entre los artículos 1° y 4°.  La suma de ambos da un total de siete años, siempre que las instituciones competentes de suministrar la información cuenten con recursos; art. 27)

            Esto revela que con la celeridad en el trámite de revisión de la variable ambiental en los planes reguladores que el Decreto 39150 autoriza, no habrá un ajuste estricto  a la normativa en vigor al dictarse, sino una atemperación o flexibilización de los requisitos técnicos que con ésta debían observarse en los tres ámbitos señalados. En sus considerandos VIII y XIII admite que desde hace varios años la Sala Constitucional indicó la necesidad de que las municipalidades contarán con la información o insumos apropiados de las instituciones competentes para un correcto ordenamiento territorial, y que aún no se tiene en los niveles de precisión requeridos (cons. VIII y XIII).

La regresividad de las normas va implícita en sus enunciados. Si al cabo de los cinco años se le facilitarán a los Gobiernos Locales insumos de información para la confección de ordenamiento territorial en vulnerabilidad hidrogeológica, amenazas naturales o capacidad de uso del suelo (art. 1°), es porque se omitirá en la revisión y aprobación de planes reguladores durante la transición. Y si el empleo de las herramientas de agilización por los Gobiernos Locales está condicionado a realizar una mejora posterior del plan regulador, como modificación o actualización, dentro de los dos años en que se les ponga a disposición (arts. 3 y 4), es porque, de momento, se prescindirá de información importante en los temas aludidos. Ello puede propiciar que se planifiquen usos en terrenos que, por su vulnerabilidad hidrogeológica, sean susceptibles a la contaminación de suelos y aguas subterráneas, de donde se extrae la mayor parte de agua para consumo humano; o propensos a riesgos por amenazas naturales, o en áreas incompatibles con las clasificaciones oficiales de capacidad de uso de suelo, con daño irreversible a los recursos naturales y el medio ambiente, incluido el ser humano.  Lo que quebrantaría los arts 21 y 50 constitucionales y los principios preventivo, precautorio, el de objetivación de la tutela ambiental y de no regresión. (El artículo 1° está en relación de interdependencia con el resto del articulado y, en especial, con los numerales 2°, 3° y 4°).

Añádase que el Decreto en cuestión, al permitir que se aprueben planes reguladores durante el período de transición sin la información completa en tres aspectos básicos, contendrán lineamientos vinculantes u obligatorios en cuanto al uso del suelo (Sala Constitucional, voto 13330/2006, entre muchos), que crearan derechos en los administrados a realizar desarrollos, construcciones y actividades conformes con la ordenación territorial aprobada; todo supeditado a una modificación o actualización futura. Lo anterior crea incertidumbre y expone al municipio a eventuales responsabilidades si con motivo de la implementación de la “mejora” debe afectar esos derechos.  

Si bien en el considerando XVIII no se consigna el respaldo de la SETENA a la transición decretada, entre los órganos y entes involucrados en el proceso de revisión de la variable ambiental, no hay norma que establezca la consulta o audiencia a ese órgano como preceptiva o  a la que se someta el ejercicio de las potestades del Poder Ejecutivo en el dictado de este tipo de Decreto.

En lo que hace a la metodología para la evaluación hidrogeológica, conforme al Acuerdo 4975 del 2015 de la Junta Directiva de SENARA, “Los estudios hidrogeológicos se desarrollarán únicamente para aquellas zonas que sean catalogadas por los Gobiernos Locales como urbanas o bien como de crecimiento futuro, aportando la información que para ello sea necesaria” (art. 16). Con este criterio restrictivo, carente de fundamento técnico, se desprotegen los recursos hídricos subterráneos de las zonas rurales, que pueden presentar condiciones de vulnerabilidad hidrogeológica y ser objeto de contaminación con diversas actividades humanas que se desarrollen en la superficie de la tierra. Lo que contravendría los principios preventivos y de objetivación de la tutela ambiental. Es de notar que los terrenos tienen la condición de rurales mientras no sobrevenga una catalogación de la entidad municipal como urbanos o de crecimiento urbano futuro.   (Sobre la declaratoria de zona urbana por la Municipalidad, cfr. Ley 9221, art. 5°; Código Municipal, arts. 13, inc. p y Transitorio IV; Ley de Planificación Urbana, art. 21, inc. 2).

Sobre la relevancia constitucional, su régimen de protección y la obligación de salvaguardia a lo largo de todo el territorio nacional, vid. de la SALA CONSTITUCIONAL las sentencias 8892-2012, cons. IV y V; 2008-12583, cons. VI, y 9022-2009, cons. IV, entre otras. Con relación al control de las actividades (urbanas, agrícolas, ganaderas, etc) e instalaciones que puedan afectar o contaminar los acuíferos en la matriz de uso de suelo, según la vulnerabilidad de estos, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL, sentencia  8892-2012, cons. IX. Atinentes al tema, asimismo pueden consultarse las sentencias de la SALA CONSTITUCIONAL 14092/2008, 16064/2011, 18896/2014, 16316/2011; 15134/2011 y 6054/2005.

En lo que concierne a suelos y capacidad de uso de tierras, como herramienta de agilización, según el Acuerdo 001-2015 del MAG, “se posibilita” a los Gobiernos Locales utilizar el mapa del 1992, en escala 1:200.000, e información de más detalle en la materia, si la tuvieren, oficializada por la entidad competente. “Para aquellos proyectos de desarrollo urbanísticos, industrial, turístico, comercial, mineros, extracción de áridos y reforestación, en inmuebles inferiores a las cuatrocientas hectáreas (400 hectáreas) y en el caso que la resolución espacial no sea suficientemente precisa se deberán presentar estudios detallados de suelos y capacidad de uso de las tierras. Lo anterior a efecto de que este Ministerio pueda establecer el valor agronómico de los mismos, y defina la ejecución de los planes nacionales de manejo, conservación y recuperación de suelos, en colaboración con las instituciones competentes en materia de producción agrícola”. (art. 21). 

De ese modo, el Decreto impugnado desaplica el Mapa de IFA-Edafoaptitud, del Decreto 32976, aparte 5.10, referido al tipo de suelo y la capacidad de uso o uso potencial de la tierra,  el cual se supedita a la metodología oficial para establecer las categorías de uso de la tierra (Capacidad de Uso de Tierras de CR), que determina el Decreto 23214/1994, y fija el procedimiento para que el profesional responsable de ese componente de IFA realice el ajuste de información, incluida la verificación de campo, toda vez que los mapas de tipos de suelo se disponen a escalas iguales a 1:50.000 o superiores.  El cambio de escalas, en tanto dificulte o haga imprecisa la representación de la realidad, puede perjudicar la adecuada planificación del suelo y poner en grave riesgo los recursos naturales y el ambiente. En estos aspectos, habría una regresividad  e incumplimiento del principio de objetivación.  

El deber de presentar estudios detallados de suelos y capacidad de uso de las tierras y en caso de que la resolución espacial no sea idónea, sólo para proyectos en inmuebles menores a las cuatrocientas hectáreas, sin fundamento técnico-científico que lo avale, no se adecúa al principio de objetivación.  Pese a que la norma es omisa en la forma cómo el órgano competente oficializará los estudios detallados de suelo y capacidad de tierras,  de la misma no se infiere el encubierto traslado de competencias del MAG a las municipalidades (para la elaboración de mapas de suelos y capacidad de uso), alegado en la acción.

El Decreto 39150, como herramienta de agilización, autoriza a los Gobiernos Locales a utilizar la información generada por la Comisión Nacional de Emergencias sobre amenazas naturales, en mapas con escala 1:50000 (art. 22).  Sin embargo, origina inseguridad cuando afirma que esos mapas tienen “limitaciones implícitas sobre las áreas que aparecen en blanco”, que han de hacerse “los necesarios ajustes de ubicación”, y que dichos insumos “no sustituyen a los mapas técnicos especializados que se realicen a menor escala y en lugares particulares”, sin identificarlos. Por último, señala que “En materia de planes reguladores, la CNE únicamente desarrolla competencias de asesoría de los Gobiernos Locales sin que sea necesario desarrollar trámite alguno ante esa instancia en materia de revisión y aprobación de planes reguladores”.

Es oportuno recordar que de acuerdo con la Ley 8488, artículo 14, la CNE tiene como competencia ordinaria la prevención de riesgos, para lo que debe:

 “c) Dictar resoluciones vinculantes sobre situaciones de riesgo, desastre y peligro inminente, basadas en criterios técnicos y científicos, tendientes a orientar las acciones de regulación y control para su eficaz prevención y manejo, que regulen o dispongan su efectivo cumplimiento por parte de las instituciones del Estado, el sector privado y la población en general. Los funcionarios de los órganos y entes competentes para ejecutar o implementar tales resoluciones vinculantes, en ningún caso, podrán desaplicarlas. A las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que edifiquen o usen indebidamente zonas restringidas mediante estas resoluciones vinculantes, se les aplicará la obligación de derribar o eliminar la obra, conforme al artículo 36 de esta Ley”. 

 “h) Asesorar a las municipalidades en cuanto al manejo de la información sobre las condiciones de riesgo que los afecta, como es el caso de la orientación para una política efectiva de uso de la tierra y del ordenamiento territorial. La asesoría deberá contribuir a la elaboración de los planes reguladores, la adopción de medidas de control y el fomento de la organización, tendientes a reducir la vulnerabilidad de las personas, considerando que, en el ámbito municipal, recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar esta problemática”. 

El artículo 22 del Decreto 39150 desatiende lo dispuesto en el Decreto 32976, apte 5.2, que contempla la condición de susceptibilidad a las amenazas naturales, entre otros indicadores, para determinar la Geoaptitud de los terrenos, y el deber de integrar en este concepto el Factor estabilidad de ladera (Deslizamientos), así como el Factor Amenazas Naturales, y fija las pautas (aptes. 5.6 y 5.7). En el Factor Amenazas Naturales, prevé los temas que deben integrarse en el análisis, las fuentes de información a obtener para la generación de datos del área en estudio, incluidos los mapas vigentes elaborados por la CNE, los pasos metodológicos que ha de seguir el profesional responsable para completar el Mapa de IFA-Amenazas Naturales, una vez integrada toda la información disponible, y la necesidad de que elabore un Mapa de Amenazas Naturales del área de estudio con la información copilada (aptes. 5.7.2, 5.7.3 y 5.7.4).  También se asevera en la acción la existencia de mapas de amenazas naturales, según el IFA Geoaptitud, para varios cantones, a escalas inferiores a la que señala el artículo 22 objetado. Una de las utilidades de generación del mapa IFA Geoaptitud integrada es identificar las zonas de alta vulnerabilidad a las amenazas naturales (apte.  5.8.6).

De ahí que en la medida de que el referido artículo 22 margina la aplicación del Decreto  32967 y dé lugar a que no se tome en cuenta información técnica, útil en la planificación de uso del suelo de sitios potencialmente vulnerables a las amenazas naturales, transgredería los principios de no regresividad, precautorio y el de objetivación de la tutela ambiental, el 21 y 50 constitucionales. “El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia. 7294-1998).

Para agilizar el análisis de la incorporación de la variable ambiental, el artículo 23, inciso c, del Decreto 39150 autoriza a las municipalidades a utilizar la herramienta de flexibilidad metodológica, consistente en el uso de metodologías sustitutivas  a las del Manual de EIA, Parte III, Decreto 32967, manifestando a la SETENA los motivos por la que ésta no es aplicable en el territorio que se evalúa. Disposición que estaría en contra de la uniformidad del trámite a nivel nacional, del principio de no regresividad y de las normas que se citaron al inicio del punto III supra, por cuanto esa metodología incierta, que queda al arbitrio municipal, vendría a sustituir la hasta entonces vigente para todo el país respecto del procedimiento que ha de cumplirse para integrar la variable ambiental en los planes reguladores.  Sea el Decreto 31849, artículo 67:

“(…) La introducción de la variable ambiental en los planes reguladores o cualquier otro instrumento de planificación del territorio deberá sujetarse al procedimiento técnico para la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores establecido en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA- Parte III) (…)”.

Decreto 32967, art.1°: “En toda planificación de uso del suelo que se desarrolle en el país, incluyendo los planes reguladores (…) deberá integrarse la variable ambiental de acuerdo con el Procedimiento para la Introducción de la variable ambiental en los Planes Reguladores u otra Planificación de uso del suelo que se establece en el Anexo 1 del presente decreto. (…) Este procedimiento deberá ser aplicado de forma obligatoria para aquella planificación de uso del suelo que se elabore a partir del momento de la publicación del presente decreto. (…)”. 

Y el Decreto 32967, Anexo 1, pto. 2.1.1: “La finalidad primordial del Procedimiento es el de aportar los lineamientos técnicos principales y básicos que deberá cumplir la municipalidad, autoridad correspondiente o usuario del instrumento, para incorporar la variable de impacto ambiental o variable ambiental en la planificación del uso del suelo de su territorio jurisdiccional o de interés, así como indicar los lineamientos técnicos que seguirá la SETENA para revisar y evaluar dicha introducción de variable ambiental, a fin de otorgar en definitiva, y en caso de que se cumplan los procedimientos definidos, la Viabilidad (Licencia) Ambiental a la propuesta”.

El procedimiento que describe el Decreto 32967 se define como mínimo y de orientación básica para la introducción de la variable ambiental en la planificación de uso del suelo. “Su adopción por parte de la SETENA como instrumento técnico, no excluye ni limita la posibilidad de que los usuarios del mismo, puedan utilizar, de modo complementario, cualquier otro tipo de instrumento técnico de ordenamiento territorial que produzca los resultados esperados del método que aquí se plantea (…)”; pto. 2.2.1. Complementario, en los términos del Diccionario de la Real Academia, es lo que sirve para completar o perfeccionar algo. No se corresponde con lo que suple o reemplaza.

El artículo 24, inciso c, del Decreto que nos ocupa, entre los requisitos para aplicar las herramientas de agilización en el análisis de incorporación de la variable ambiental al plan regulador por la SETENA, establece que para los casos de aplicación de la herramienta contenida en el inciso b del anterior (utilización de insumos disponibles en expedientes archivados), “se deberán adjuntar a la solicitud únicamente la última versión de la variable ambiental en formato digital, incluyendo los archivos shape de insumos, productos, intermedios y finales, con sus respectivas bases de datos”. 

Los accionantes alegan que este requisito no lo incluye el Decreto 32967, con arreglo al cual el informe técnico se debe presentar en forma impresa y digital (ptos.5.14.4.3 y 6.11.3), y no en un formato digital abierto, que puede ser objeto de manipulación y modificación posterior, como entienden permite el mencionado artículo 24, inciso c. Los consultores que generan la información de los IFA, agregan, lo hacen bajo fe de juramento, sujetos a la cláusula de responsabilidad ambiental, y en caso de que se aportara información falsa o errónea, serán responsables por esta falta y por las consecuencias de la decisión que a partir de esos datos haya incurrido la SETENA (Decreto 32967, ptos. 5.14.1.3 y 6.11). Solicitan la anulación de dicho artículo 24, inciso c, Decreto 39150, por incumplir el principio de no regresión y el procedimiento técnico de modificación previsto en el Decreto 32967, Sección 8, de revisión bianual por la SETENA, en coordinación con la Comisión Mixta de Apoyo, para realizar ajustes técnicos al procedimiento, atendiendo las sugerencias escritas y justificadas técnicamente que presenten los interesados.

El alegato no se comparte. La norma indica que la versión de la variable ambiental ha de presentarse “en formato digital”, incluyendo la información de respaldo; no en formato digital abierto. Consecuencia de esto serían la posibilidad de manipulación o modificación de la información generada y el problema de responsabilidad, que no derivarían de la norma en sí, sino de su incorrecta aplicación, asunto no revisable en esta sede. (La firma digital de un documento digital abierto evitaría alteraciones. Al modificarlo, se rompe la firma). En lo que atañe al procedimiento para realizar ajustes técnicos o modificaciones al procedimiento de los IFA, el argumento es reiterativo del que se aborda a continuación.

Acorde con el artículo 31 del Decreto 39150, en un plazo no mayor de dos años, a partir de la entrada en vigencia de éste, el MINAE, con los insumos técnicos que al efecto proporcione la SETENA, “deberá emitir un nuevo reglamento que establezca la metodología y el orden de la evaluación de la variable ambiental en los planes reguladores”, incluyendo “la metodología que determine el SENARA para la valoración de la vulnerabilidad hidrogeológica en el  territorio”. En la acción se reprocha que esa norma incumple el principio de no regresión y de progresividad debido a que se pretende cambiar la metodología de los IFA sin cumplir el procedimiento adecuado (oír el parecer de la Comisión Mixta). Además, contradice el objetivo de la agilización de los planes regulares, provoca asimetría entre las diferentes zonificaciones ambientales que sustentan los planes reguladores y puede ocasionar potenciales daños al ambiente.

Líneas arriba se indicó que para el dictado del tipo de normativa en referencia no hay texto legal que establezca la previa consulta a la SETENA como preceptiva y vinculante, o supedite el ejercicio de las potestades del Poder Ejecutivo en tal sentido. Tampoco ese requisito se enlista, de inexorable acatamiento, dentro de las funciones de la  Secretaría Técnica en los artículos 84 de la Ley 7554 y 13 del Decreto 36815/2011.

Lo dicho para la SETENA, es aplicable, a mayor razón, a la Comisión Técnica Asesora de la SETENA, que es un órgano auxiliar, de apoyo técnico, y emite recomendaciones u opiniones para la modernización de los instrumentos técnicos de la EIA, cambios para el buen funcionamiento y operación de la Secretaría, etc. (Decretos 31849, art. 121, y 32631, art. 6°), sin que haya texto que obligue a ceñirse estrictamente al parecer vertido e impida apartarse de él.  La regla, recuérdese, es que los dictámenes u opiniones de los órganos asesores son facultativos, y no vinculantes, con las salvedades expresas de ley (Ley 6227, art. 303).

Por lo demás, el nuevo reglamento  a elaborar por el MINAE, acerca la metodología para la evaluación ambiental estratégica, a tenor del citado artículo 31, lo será “con los insumos técnicos que para estos efectos brinde la SETENA”, y no cabría prejuzgar sobre la constitucionalidad de disposiciones futuras, que no se han emitido. Lo mismo cabe decir de la presunta asimetría de zonificaciones que pueda producirse con la metodología que llegue a dictarse para introducir la variable ambiental en los planes reguladores y los aprobados con la metodología de los IFA, Decreto 32967. La falta de correspondencia entre ambas, per se y a priori, no denotaría un problema de constitucionalidad, sin examinar el contenido de las normas que se promulgarán, si son regresivas y las eventuales afectaciones que puedan tener en el ambiente.

Aducen los accionantes que de aplicarse el artículo 31 impugnado, si al final del segundo año de vigencia del período de transición se crea una nueva metodología, generaría contradicción con  este reglamento e incertidumbre en cuál metodología deberán aplicar las municipalidades durante el intervalo  que reste a la transición, lo que no es conveniente.

Se reitera que no procede enjuiciar o someter a examen normas futuras, cuyo contenido se desconoce. Dependiendo de cual éste sea, el problema de interpretación podría ubicarse en el plano de mera legalidad, y no necesariamente en el de constitucionalidad, del que puede estar exenta la concurrencia de normas no excluyentes.

 

V CONCLUSION:

 

De lo expuesto se concluye que aun cuando el objetivo del Decreto 39150 es loable, al procurar la celeridad y eficiencia en el análisis de la variable ambiental a incorporar a los planes reguladores, tiene inconsistencias y los reparos de constitucionalidad comentados.

 

NOTIFICACIONES:

 

Las atenderé en el edificio principal de la Procuraduría General de la República, primer piso, Oficina de Recepción de Documentos.

San José, 10 de diciembre del 2015.

Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA

ALBE/JBV/lfa